برچسب: کامن لا

پایان نامه مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام در مقابل سهامداران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بین الملل بندر انزلی

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: حقوق

گرایش:خصوصی

موضوع

مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام در مقابل سهامداران (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و آمریکا)

استاد مشاور:

دکتر عیسی مقدم

سال تحصیلی 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب و مندرجات

چکیده:. 1

مقدمه:. 2

اهداف تحقیق :. 2

پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :. 2

سؤال فرعی:. 2

فرضیه های تحقیق:. 3

فصل اول:. 4

کلیات. 4

1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی. 5

1-1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران.. 5

1-1-1-1- مفهوم مسؤولیت مدنی.. 5

1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی.. 6

1-1-1-2-1- نظریه تقصیر.. 6

1-1-1-2-2-نظریه خطر.. 8

1-1-1-2-3-نظریه مختلط.. 9

1-1-1-2-4- نظریه تضمین حق.. 9

1-1-1-2-5- نظریه تضمین گروهی.. 10

1-1-1-2-6- نظریه تحلیل اقتصادی.. 10

1-1-1-3- منابع مسؤولیت مدنی در فقه.. 10

1-1-1-3-1- قاعده لاضرر:.. 10

1-1-1-3-2- قاعده اتلاف:.. 11

1-1-1-3-3-قاعده تسبیب:.. 11

1 -1-1-3-3-1- ورود مستقیم زیان:.. 12

1-1-1-3-3-2-  شرط نبودن فعل مثبت:.. 12

1-1-1-3-3-3-  شرط نبودن تقصیر:.. 12

1-1-1-3-3-4- اثبات تقصیر:.. 12

1-1-1-3-4- قاعده ضمان ید:.. 12

1-1-1-3-5-قاعده غرور:.. 13

1-1-2- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در آمریکا.. 14

1-1-2-1- مفهوم مسؤولیت مدنی.. 14

1-1-2-2- مبانی مسؤولیت مدنی:.. 15

1-1-2-2-1- اصل تقصیر: .. 15

1-1-2-2-2- اصل مسؤولیت محض:.. 15

1-1-2-2-3- اصل رفاه و خیر : .. 16

1-1-2-3- تاثیرانصاف درمبنای مسؤولیت مدنی.. 16

1-2-کلیاتی در مورد شرکتهای تجاری در ایران و آمریکا. 19

1-2-1- تعریف شخصیت حقوقی در ایران و آمریکا.. 19

1-2-1-1 تعاریف :.. 19

1-2-1-2- شخصیت حقوقی شرکتها.. 20

1-2-2- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در ایران.. 21

1-2-2-1- جایگاه و اهمیت شرکت سهامی.. 21

1-2-2-2- تعریف شرکتهای سهامی.. 22

1-2-2-3-  ارکان شرکت های سهامی.. 22

1-2-2-4- تعریف شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25

1-2-2-4-1-  تفاوت میان شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25

1-2-3- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در آمریکا.. 26

1-2-3-1جایگاه و اهمیت شرکتهای سهامی.. 26

1-2-3-2- تعریف شرکت های سهامی.. 26

1-2-3-2-1- ارکان شرکتهای سهامی.. 27

1-2-3-3-مفاهیم مدیریت در شرکتهای سهامی.. 28

1-2-3-3-1-  مدیر و اقسام آن.. 28

1-3-  ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در ایران. 31

1-3-1-نظریه وکالت و اختیارات محدود.. 31

1-3-2- نظریه قراردادی بودن شرکت.. 33

1-3-3-  نظریه شخصیت حقوقی یا سازمانی.. 34

1-3-4- نظریه نمایندگی قانونی.. 34

1-3-5- نظریه رکنیت:.. 35

1-4- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در آمریکا. 37

1-4-1- نظریه نمایندگی ظاهری :.. 37

1-4-2- نظریه نمایندگی پنهانی:.. 38

1-4-3- نظریه رکنیت :.. 39

1-5- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با سهامداران شرکتهای سهامی عام در ایران و آمریکا. 39

1-5-1- حقوق سهامداران در ایران و آمریکا.. 40

1-5-1-1حقوق مالی :.. 40

1-5-1-2-حقوق غیر مالی:.. 41

1-5-2- رابطه مدیران با سهامداران در ایران و امریکا.. 42

فصل دوم:. 46

مسؤولیت مدنی مدیران. 46

2-1- مسؤولیت مدنی ناشی از قوانین تجاری و اصول کلی حقوق مدنی در ایران و امریکا. 47

2-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران در ایران.. 47

2-1-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 48

2-1-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس اصول کلی حقوق مدنی:.. 53

2-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران در آمریکا.. 54

2-1-2-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 55

2-1-2-2-مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قواعد و رویه ها.. 56

2-1-3-  مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران و آمریکا.. 58

2-1-3-1- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران:.. 58

2-1-3-2مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در آمریکا:.. 61

2-1-3-2-1- نقش امین دولتی:.. 63

2-1-3-2-2- کمیته طلبکاران:.. 63

2-1-3-2-3-تعیین یک امین مخصوص:.. 63

2-1-3-2-4- دوره توقف یا مکث.. 64

2-1-3-2-5- برنامه تجدیدساختار:.. 64

2-1-3-2-6- نقل و انتقالات قابل برگشت:.. 64

2-2– تاثیررکن بازرسی بر مسؤولیت مدنی مدیران در ایران و آمریکا   65

فصل سوم :. 67

محدویتهای معاملات شرکت با مدیران و علت تام الاختیار نبودن. 67

مدیران در ایران و آمریکا. 67

3-1- محدودیتهای معاملات شرکت با مدیران در ایران و آمریکا. 68

3-1-1- موقعیت امانی مدیران در ایران.. 69

3-1-1-1-قاعده منع انتفاع:.. 69

3-1-1-2- قاعده منع تعارض:.. 70

3-1-1-2-1- معامله با شرکت:.. 70

3-1-1-2-2- اعطای وام یا اعتبار.. 71

3-1-2- موقعیت امانی مدیران در آمریکا.. 71

3-1-2-1-قاعده منع انتفاع.. 72

3-1-2-1-1- عدم سوء استفاده از اموال شرکت.. 72

3-1-2-1-2- خودداری از اشتغال به فعالیت های مشابه موضوع شرکت    73

3-1-2-1-3- دادن اطلاعات واقعی:.. 74

3-1-2-1-4- حفظ منافع سهامداران:.. 74

3-1-3-قاعده منع تعارض.. 75

3-1-3-1- معامله با شرکت:.. 75

3-1-3-2- اعطای وام یا اعتبار.. 75

3-2-  سایر محدودیتهای قانونی در ایران و آمریکا. 76

3-2-1- قانون کار.. 76

3-2-1-1-تعهدات کارفرما در حقوق ایران:.. 77

3-2-1-2- تعهدات کارفرما در حقوق آمریکا.. 78

3-2-2- قانون مالیاتها.. 80

3-2-3- قانون تامین اجتماعی:.. 81

3-3- علت موانع حقوقی تام الاختیار نبودن مدیران در ایران و آمریکا   83

3-3-1- اصول جهانی.. 84

3-3-1-1- اصل کرامت بشری:.. 84

3-3-1-2- اصل تساوی و برابری.. 85

3-3-1-3- اصل عدالت:.. 85

3-3-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی:.. 87

3-3-2-1- ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی درایران :    88

3-3-2-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی در آمریکا    89

3-4- نتیجه گیری فصل سوم:. 90

فصل چهارم. 92

آثار مسؤولیت مدنی. 92

4-1- آثار مسؤولیت مدنی:. 92

4-1- 1- جبران خسارت مسؤولیت مدنی.. 93

4-1-2- ارکان مسؤولیت مدنی.. 93

4-2- نحوه اقامه دعوی مسؤولیت مدنی در ایران و آمریکا. 94

4-1-2- طرفین دعوی مسؤولیت:.. 94

4-1-2-1- خواهان:.. 94

4-2-1-2-خوانده:.. 96

4-2-2- ویژگیهای دادرسی در آمریکا:.. 96

4-2-3- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی و ماهیت حکم دادگاه در ایران و آمریکا    98

4-2-3-1- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی:.. 98

4-2-3-2-دفاع خوانده:.. 98

4-2-3-3- ماهیت حکم دادگاه:.. 99

4-3- روشهای جبران و تامین خسارت:. 100

4-3-1-  رد عین در صورت وجود:.. 100

4-3-2- رد بدل:.. 100

4-3-2-1- پرداخت بدل از طریق دادن مثل:.. 100

4-3-2-1- پرداخت از طریق قیمت:.. 101

4-4- راههای تضمین اصل جبران کامل خسارت:. 101

4-4-1- ایجاد مسؤولیت تضامنی:.. 101

4-4-2- بیمه اجباری مسؤولیت :.. 101

4-4-3- صندوق تامین خسارت :.. 102

4-5 – اصول جبران خسارت در آمریکا:. 102

4-6محدودیتهای اصل جبران خسارت:. 104

4-6-1- محدودیتهای قابل پیش بینی.. 104

4-6-2- محدودیتهای غیر قابل پیش بینی(فورس ماژور).. 106

4-6-3- محدودیتهای دریافت خسارت مسؤولیت در شرکت­های سهامی عام بورس…………….….106

4-7- دعاوی ناشی” عدم نفع، اسرار تجاری،اطلاعات نهانی” در ایران و آمریکا. 109

4-7-1 دعاوی ناشی ازخسارت عدم النفع:.. 110

4-7-2-دعاوی ناشی از خسارت اسرار تجاری:.. 111

4-7-3- دعاوی ناشی از خسارت اطلاعات نهانی :.. 112

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………….114

فهرست منابع وماخذ. 118

چکیده:

در دنیای امروز اهمیت شرکتهای سهامی عام و نقش راهبردی مدیران آن باعث شده است که در اکثر کشورها با وضع قوانین مناسب مسؤولیتها و محدودیتهای لازم برای مدیران در نظر گرفته شود هدف از این تحقیق مطالعه تطبیقی قوانین دوکشور ایران و آمریکا برای شناخت ودستیابی به نکات ضعف و قوت این مسؤولیتها و محدودیتها برای کمک به احقاق حق سهامداران می باشد.

مبانی مسؤولیت مدنی در کشورهای مختلف بر اساس نظریاتی تقریبا مشابه می باشد ولی در سیستم حقوقی آمریکا (کامن لا) رویه های مختلفی با توجه به نوع مسؤولیت وجود دارد که جهت گیری نظریات مسؤولیت مدنی را تغییر داده است .حدود اختیارات مدیران در آمریکا در جهت منافع سهامداران بیشتر از ایران است و نقش بازرسان گسترده تر از ایران  می باشد همچنین ثبات شغلی بازرسان و وجود کمیسیون اوراق بهادار در ایالات متحده آمریکا از تفاوتهای مهم این کشور با ایران در جهت احقاق حقوق سهامداران می باشد.قوانین کار وتامین اجتماعی و مالیاتی هزینه های نهایی شرکتها را در هر دو کشور بالا برده است. روشهای جبران خسارت سهامداران نیز بستگی به موضوع آن دارد و اکثرا به صورت نقدی است.

کلمات کلیدی: مسؤولیت مدنی، شرکت سهامی عام، جبران خسارت،محدودیتهای حقوقی

مقدمه:

شرکت­های سهامی عام دارای نقش اقتصادی و تجاری مهم و مؤثری در داخل کشور هستند و به دلیل وسعت فعالیتهای آنها در سطح بازرگانی بین‏المللی و رقابت در این زمینه، نمی‏توان اهمیت این نوع شرکتها را به قلمرو مرزهای کشور محدود نمود.

نقش مدیریت در این شرکتها، بالا بردن میزان فعالیت و توفیق شرکتها در بازار سرمایه، تولید و کاراست و به همین دلیل مدیران باید از بین افراد لایق و شایسته انتخاب شوند و نیز برای حفظ حقوق سهامداران، تدوین مقررات لازم در مورد کسب اطلاعات از امور شرکت، حق طرح دعوی مسؤولیت علیه مدیران و حمایت از حقوق اقلیت سهامداران ضروری است.

اهداف تحقیق :

ارائه راهکار حقوقی به مدیران شرکتهای سهامی عام جهت ایفای هر چه بهتر و موثرتر مسؤولیت­هایشان.

افزایش قابلیت اعتماد و اتکاء سهامداران در احقاق حقوق خود.

پیشنهاد بهترین نظریه مبنای مسئولیت مدیران شرکتهای سهامی عام در قبال سهامداران.

شفاف سازی ارتباط بین مدیران و سهامداران شرکتهای سهامی عام.

بررسی وارائه پیشنهادات مناسب با مقایسه تطبیقی حقوق دو کشور ایران و آمریکا در جهت رفع موانع و مشکلات مطروحه در پایان نامه تا سهامداران با آسودگی خاطر مبادرت به سرمایه گذاری در شرکت­های سهامی عام نمایند.

پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :

الف_ آیا مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام مبتنی برنظریه تقصیر است یا می­تواند مبنایی غیرازنظریه تقصیر داشته باشد؟

ب_ علت موانع حقوقی اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام طبق قوانین ایران چیست؟

ج_ بهینه ترین راههای حقوقی جبران خسارات سهامداران شرکت­های سهامی عام چیست؟

سؤال فرعی:

ه- آیا ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر مسؤولیت مدیران در مقابل سهامداران موثر است؟

فرضیه های تحقیق:

فرضیه های اصلی:

الف _ نظریه تحلیل اقتصادی یا نظریه تضمین(استارک) می تواند بنا بر شرایط جایگزین نظریه تقصیر شود.

ب- سیاستهای حاکمیتی دولت در خصوص مستخدمین شرکتهای سهامی عام از مهمترین موانع حقوقی عدم اختیارات کامل مدیران شرکت­های سهامی عام ایران در مقابل اختیارات زیاد مدیران این شرکتها در آمریکا می­باشد.

ج_ جبران عینی(اعاده وضع سابق) یا جبران خسارت از طریق دادن معادل بنا بر شرایط بر اساس نظریه تحلیل اقتصادی از بهترین روشهای جبران خسارت است.

فرضیه های فرعی:

د_ ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر احقاق حقوق سهامداران این شرکت­ها موثر است.

از مشکلات این تحقیق پیچیدگی قوانین در آمریکا با توجه به داشتن قوانین مستقل در پنجاه ایالت این کشور می باشدو همچنین لایحه تجارت که هنوز به تایید شورای محترم نگهبان نرسیده است و اجرایی نشده است بررسی نقاط ضعف و قوت آن برای نگارنده دشوار می­باشد.

این پایان نامه در چهار فصل تدوین شده است که در فصل اول نخست به کلیات پرداخته شده و در فصل دوم به مسؤولیت مدنی مدیران، در فصل سوم به محدودیتها وعلت تام الاختیار نبودن مدیران شرکت­های سهامی عام درمیزان بهره­وری حداکثری این شرکتها جهت دستیابی به این علل بررسی شده است. در ادامه در فصل چهارم به روشهای جبران خسارت سهامداران می پردازیم. در این پایان نامه در موارد مورد نیاز به مواد لایحه تجارت نیز استناد شده است.تذکر مهم نسبت به لایحه تجارت این است که شماره مواد استنادی در لایحه چون هنوز به تایید نهایی نرسیده است احتمالا در آینده تغییر یابد لذا کسانی که این پایان نامه را مطالعه خواهند کرد، مطلع باشند که احتمالا در آینده شماره مواد مورد اشاره تغییر یابد.

در پایان می توان گفت که مطالعه تطبیقی این مسؤولیتها و ارائه پیشنهادات لازم در اصلاح قوانین مرتبط با موضوع تحقیق دارای فواید زیادی در شناخت مسؤولان جهت برطرف نمودن مشکلات سر راه شرکت­های سهامی عام در جهت افزایش بهره وری و تولید ملی خواهد داشت.

 شرکت­های سهامی از انواع شرکت­های تجاری محسوب می شود. در شرکت­­های سهامی عام به دلیل انباشت سرمایه های کلان این شرکت ها دارای قدرت عظیمی در جوامع دارای اقتصاد آزاد خواهند بود لذا مقنن برای جلوگیری از هر گونه سوء استفاده ازاختیارات مدیران شرکت های سهامی عام مسؤولیتهایی را برایشان مد نظر داشته است، در این فصل نخست به تعریف مسؤولیت مدنی و مبانی آن می پردازیم سپس، پس از تعریف شخصیت حقوقی و شرکت­های تجاری، به بررسی شرکت های سهامی خواهیم پرداخت و در بخشی دیگر به  تعریف ارکان و انواع شرکت های سهامی و شناسایی ماهیت حقوقی رابطه مدیران شرکت­های سهامی با شرکت و سهامداران خواهیم پرداخت تا ضمن آشنایی با این  نوع شرکت­ها، در سایر فصول به پاسخگویی به سؤوالات و فرضیات پروپوزال پرداخته شود.

 1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی

در این مبحث مفاهیم و مبانی مسؤولیت مدنی در دو گفتار که گفتار اول آن مرتبط با ایران و گفتار دوم آن مرتبط با آمریکا است توضیح داده می شود.

1-1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران

 1-1-1-1- مفهوم مسؤولیت مدنی

در فرهنگهای مختلف مسؤولیت به معنی قابل مواخذه بودن شخص طبیعی آمده است به طوری که در فرهنگ جامع نوین  به مفهوم قابل بازخواست و مسؤول به معنی قابل جواب آمده است. (سیاح،1361 ص 559)

در فرهنگ فارسی عمید مسؤولیت عبارت است از آنچه انسان عهده دارد و مسئوول آن باشد و مسؤول به معنای پرسیده شده و خواسته شده آمده است. (عمید، 1362،ص 950)

کلا مسؤولیت مدنی در اثر اعمال زیانبار به وجود می آید و شخص قانونا باید جبران خسارت زیاندیده را بنماید پس می توان گفت که مسؤولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی را به او وارد آوردلذا گروهی معتقدند الزام به ترمیم نتایج خسارات وارده  مسؤولیت مدنی است. (امیری قائم مقام، 1347 ص 133)

به نظر می رسد مسؤولیت مدنی را باید اینگونه تعریف کرد که اگر شخصی به دیگری زیان رساند و آن زیان قابلیت جبران را داشته باشد و زیان زننده هیچگونه حق قانونی و شرعی جهت اضرار به شخص نداشته باشد و زیان منتسب به وی باشد متعهد به جبران خسارات بوده و به عبارتی مسؤولیت مدنی خواهد داشت. (مسعودی،1383 ص57)

مسؤولیت مدنی بر دو قسم است قراردادی و خارج از قرارداد که گاهی آن را  تقصیری می نامند . قدر مشترک هر دو نوع ، نقض تعهد و الزام است ، نهایت اینکه در نخستین نقض تعهد قراردادی می شود و در دومین نقض تعهد قانونی. (بادینی،1384،ص25)

مسؤولیت مدنی خواه در چهره عمومی خود که بر اندیشه تقصیر استوار است یا در صورتهای خاص و استثنایی که مسؤولیت مطلق[1] می باشد بر اساس قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی تبیین می شود . (غمامی،1385)

مسؤولیت مدنی در مقابل مسؤولیت­کیفری است درمسؤولیت مدنی هدف جبران خسارت است و در  مسؤولیت کیفری هدف مجازات است  .

مسؤولیت مدنی فقط خسارات را جبران می کند اما مسؤولیت­­­­کیفری ضمانت اجرای تجاوز به حقوق و نظم عمومی است و شدت آن بستگی به اخلال در نظم جامعه دارد.

در مسؤولیت های مدنی وکیفری ضرر شرط است به طوریکه در مسؤولیت مدنی ضرر و زیان به شخص خاص تسری پیدا می کند حال آنکه در  مسؤولیت کیفری ضرر و زیان به پیکره جامعه وارد می شود.

در مسؤولیت مدنی صلح و مصالحه امکان دارد و حال آنکه در مسؤولیت کیفری روا نیست در مسؤولیت مدنی قصدونیت­ شرط نیست به طوریکه درماده 1 قانون مسؤولیت مدنی بدان اشاره شده است حال آنکه در مسؤولیت کیفری قصد و نیت رکن تحقق  است.  (مسعودی، 1383،ص61)

1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی

در زمینه مبنای مسؤولیت مدنی نظریه های مختلفی مطرح شده است که بیشتر جنبه فلسفی دارد و حقوق موضوعه را کم و بیش مورد تاثیر قرار داده است در خصوص مبانی مسؤولیت مدنی نظرات زیر برجسته است، که فقط به عناوین و شرح مختصری از هر یک اکتفاء می کنیم.

1-1-1-2-1- نظریه تقصیر

در حقوق داخلی و حقوق خارجی تعریفهای متعدد وفراوانی برای تقصیر بیان شده است این تعریف ها یا بر نظریه شخصی و اخلاقی یا بر نظریه نوعی واجتماعی استوار است در یک تعریف کلی می توان گفت ” تقصیر عبارت است انجام دادن یا انجام ندادن کاری برخلاف متعارف” ملاک و معیار تشخیص امر متعارف عبارت است از: رفتار انسانی عادی با توجه به شرایط واوضاع واحوالی که مرتکب در آن قرار دارد. (شرافت پیما،ص 73)

برابر این نظریه مسؤولیت مدنی مبنی بر تقصیر ( اعم از عمد و غیر عمد ) است و فقط کسی را می توان مسؤول شناخت که مرتکب تقصیر شده باشد و اثبات آن اصولا بر عهده زیان دیده است .

در نظریه تقصیر یک نظریه تقصیر به مفهوم شخصی و اخلاقی است و دیگری نظریه تقصیر به مفهوم نوعی و اجتماعی است. طرفداران مفهوم اخلاقی این نظریه که حتی امروز نظریه غالب و اصلی در غرب و شاید بیشتر کشورهای جهان است آن را با مفاهیم اخلاقی توجیه می کنند: مسؤولیت مدنی چهره خاصی از مسؤولیت اخلاقی است و از این رو بدون تقصیر قابل قبول نیست، محکوم کردن شخص بی آنکه تقصیری از او سر زده باشد، محکوم کردن بی گناه است که اخلاق آن را نمی پذیرد. از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیانهای وارده به اشخاص آشکار شد که این نظریه کافی و به تنهانی پاسخگویی نیازهای اجتماعی نیست، زیرا چه بسا حوادث وخسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل آن مقصر باشد زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبرن می ماند که برخلاف عدالت و انصاف است. (صفایی و رحیمی، 1390،ص68)در احراز تقصیر زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. علمای حقوق گاهی از نظریه تقصیر انتقاد می کنند و نظریه های نوینی پیشنهاد می نمایند و گاهی راه حلهای پذیرفته شده در قوانین خاص یا رویه قضایی را بررسی و توجیه عقلایی برای آنها ارائه می دهند.یکی از نظریه هایی که در قرن بیستم مطرح شده و نظریه تقصیر به مفهوم سنتی را تعدیل کرده است و به نظریه مسؤولیت نوعی نزدیک شده نظریه تقصیر به مفهوم نوعی است طرفداران این فکر نظریه خطر را به دلیل اینکه مادی گرا و غیر انسانی است و حقوق باید ارزشهای اخلاقی و معنوی را حفظ کند و نمی تواند در مسؤولیت مدنی به احراز ضرر و روابط سببیت اکتفا نماید بلکه باید رفتارها را ارزیابی و در باره آنها داوری کند رد می کنند و برای تقصیر مفهوم جدیدی قائل می شوند که جنبه نوعی و اجتماعی دارد و گاه تقصیر مدنی نیز نامیده می شود . تقصیر بدین معنی با تقصیر به مفهوم سنتی که به ارزیابی درونی و روانی شخص می  پردازد و با قوه درک و تمیز عامل و قابل سرزنش بودن عمل ملازمه دارد متفاوت است . تقصیر به مفهوم جدید هنگامی محقق است که انسان رفتاری داشته باشد برخلاف رفتار یک فرد متعارف که در همان شرایط و اوضاع و اوضاع خارجی قرار گرفته باشد. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76) با استناد به این نظریه صغیر غیر ممیز و مجنون هم می­تواند مقصر باشد ولی در نظریه سنتی تقصیر این افراد به دلیل نداشتن قوه درک و تمیز مقصر به شمار نمی آیند. انتقاد بر نظریه نوعی تقصیر این است که پذیرش مفهوم مدنی و نوعی برای تقصیر که متمایز از تقصیر اخلاقی است نوعی تناقص گویی است.

از لحن مواد 951 تا 953 قانون مدنی به خوبی بر می آید که در نظر قانونگذار داوری در باره تقصیر جنبه نوعی دارد نه شخصی، زیرا نه تنها در تعریف به شرایط جسمی و روحی خطاکار توجه نشده است بلکه معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است. (کاتوزیان،1390،ص68) به هر حال به نظر می رسد مفهوم نوعی تقصیر با فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران بیشتر سازگار است و از نظر مصلحت اجتماعی هم بیشتر قابل قبول است و در واقع واسطه ای است بین تقصیر به مفهوم سنتی و خطر. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76)

برای اثبات تقصیر در مسؤولیتهای قراردادی یا قهری اینگونه عمل می شود که در مسؤولیتهای قراردادی گاه اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است ولی در مسؤولیت قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد. (کاتوزیان، 1369 ص 104) مطابق این نظریه هر فرد زمانی مسؤول شناخته می شود که به گونه ای عمل نماید که آن عمل متعارفا سبب زیانی برای دیگری شود.

1-1-1-2-2-نظریه خطر

از اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسؤولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم[2]جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. در نتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسؤولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسؤولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در تمامی حوادثی که بر اثر صنعت و تکنولوژی جدید پیش می آید اصل تقصیر که اساس مسؤولیت مدنی بود مانع از جبران خسارت می شد زیرا گاه در ورود ضرر تقصیر نقشی نداشته است یا اینکه اثبات آن دشوار بود.به این ترتیب مبنای مسؤولیت مدنی که تقصیر بوده است سست شده و نظریه جدیدی به نام نظریه خطر پدید آمد که بدان  برون ذاتی میگویند. (جوان،1367،ص233)

در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسؤول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسؤول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

همچنین ممکن است فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نباشد ( مانند رانندگی برای تفریح)لذا نظریه خطر- نفع مورد انتقاد واقع شده است و گونه ای دیگر از نظریه خطر پیشنهاد شد که دارای قلمروی گسترده تر است و هر گونه فعالیت زیانبار را در بر می گیرد این نظریه معروف به نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت است . مطابق این نظریه ، نفع اعم از نفع مادی و معنوی است . بنابر این راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت به دیگری مسؤول است هر چند مرتکب تقصیری نشده باشد یا تقصیر او را نتوان ثابت کرد.(صفایی و رحیمی، 1390،ص76) ایراد مهمی که بر این نظریه وارد شده است این است که هر فعالیتی دارای نفع و دست کم نفع معنوی است و اگر بگوییم آدمی باید کلیه زیانهای ناشی از عمل خود را جبران کند کارها از ترس مسؤولیت فلج خواهد شد. نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئوول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد، به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهانی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. (http://kalalehstudents.vcp.ir/248 بازیابی در 5-9-91 )

1-1-1-2-3-نظریه مختلط

هیچیک از نظریه های خطر و تقصیر نمی تواند به طور مطلق مبنای مسؤولیت قرار گیرد. همچنانکه پذیرش مطلق نظریه خطر جهت صاحبان صنعت و حرف مشکلاتی را در بر دارد نظریه تقصیر نیز از جهت جبران خسارت محتمل است برای متضررین معضلاتی داشته باشد. (مسعودی، 1383 ص 71)مطابق این نظریه هر کدام از نظریه تقصیر یا نظریه خطر نمی توانند تنها موجب برای مسؤولیت مدنی باشند بلکه نظریه مختلط که ترکیبی از این دو نظریه است می تواند مبنای مسؤولیت مدنی قرار گیرد

1-1-1-2-4- نظریه تضمین حق

بر اساس این نظریه زندگی سالم و ایمن حق هر فردی است و مقنن موظف است این نوع زندگی را برای آحاد مردم تضمین نماید در نظریه تضمین حق بین خسارات بدنی و مالی از یکسو و خسارات اقتصادی از سوی دیگر تفاوت است خسارات بدنی و مالی قابل جبران است اما خسارات معنوی و اقتصادی در صورتیکه با خسارات بدنی و مالی نباشد قابل جبران نیست و مسؤولیت در صورتی ایجاد می شود که مرتکب کار زیان بار مقصر باشد.

بنا براین نظریه تضمین حق حاکی از پذیرش  بدون تقصیر در مورد زیانهای جسمی و مادی و   مبنی بر تقصیر برای زیانهای صرفا اقتصادی و معنوی است.(صفایی و رحیمی، 1390،ص74)

1-1-1-2-5- نظریه تضمین گروهی

بر اساس گرایش به بیمه های مسؤولیت این نظریه بوجود آمده به دیگرسخن امروزه در کشورهای پیشرفته به جای مسؤولیت فردی مسؤولیت جمعی در مواردی پذیرفته شده و در حال توسعه است با پرداخت حق بیمه خسارات  تقسیم می شود و در واقع تضمین گروهی که مبتنی بر تعاون و همبستگی اجتماعی است جایگزین  مسؤولیت فردی می شود [3](درویت،1993،ص609)

1-1-1-2-6- نظریه تحلیل اقتصادی

در تحلیل اقتصادی از همان دو نظریه اصلی سنتی، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر برای تحمیل مسؤولیت  استفاده می شود . اگر نظریه تقصیر انتخاب شود شخص در صورتی مسؤول است که احتیاط لازم را عمل نکرده باشد و اگر نظریه خطر انتخاب شود شخص مسئوول همه خسارات ناشی از فعالیت خویش است پس تلاش می کند که تمامی احتیاطها را انجام دهد و از بروز حادثه جلوگیری کند و اگر هزینه انجام دادن احتیاطها بیش از منفعت حاصل از فعالیت باشد، در این صورت سطح انجام دادن فعالیت کاهش خواهد یافت و نتیجه احتمال بروز حادثه نیز کم می شود و به هر حال به نقطه بهینه مورد نظر می رسیم بنابر این در تحلیل اقتصادی هر دو نظریه تقصیر و خطر قابل اعمالند.(پیشین،ص 59)

1-1-1-3- منابع مسؤولیت مدنی در فقه

در این خصوص می توان اختصارا به موارد ذیل اشاره کرد:

1-1-1-3-1- قاعده لاضرر:

از جمله قواعدی که در تعدیل یا تکمیل نصوص شرعی کاربرد موثر دارد و احکام فرعی فراوانی از آن متفرع شده است قاعده لاضرر یا قاعده نفی ضرر است با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقها واقع شده است اما بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن در نتیجه نهی افراد از احکامی است که عقل صرفنظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می کند و از مستقلات عقلیه است به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است.(موسوی،1378،ش28)

قاعده لاضرر به معنی نفی مشروعیت هر گونه ضرر و اضرار در اسلام است. دین مبین اسلام یکی از اصول تمدن را که همانا قاعده لا ضرر است در احکام و قواعدآورده است و آن را بدین عبارت ذکر کرده است که لاضرر و لاضرار فی الاسلام که این قاعده در مسؤولیت قراردادی و غیر قراردادی مورد استفاده قرار می گیرد.(مسعودی، 1383 ص 75)چون عدالت اقتضاء می کند که خسارت در هر حال جبران شود و هیچ ضرری بدون جبران نماند .

1-1-1-3-2- قاعده اتلاف:

یکی از قواعد که می تواند از منابع مسؤولیت مدنی مدیران تلقی شود قاعده اتلاف است که از کتاب، سنت، اجماع، و عقل اخذ شده است و قاعده عبارت است از اتلف مال الغیر فهو له ضامن یعنی هر کس که مال دیگری را تلف کند ضامن است و منظور از مال هر چیزی است که نزد مردم مطلوب باشد و مستقیم و غیر مستقیم نیازهای آنان را برآورده سازد. (محقق داماد،1373 ص112)

شارع مقدس قاعده اتلاف را برای از بین رفتن ضرر و تادیه و جبران خسارت برای مردم قرارداده است از نظر عقل نیز در مواردی که فردی موجب اتلاف مال دیگری می‌گردد محکوم به تادییه خسارت است و باید جبران نماید چون این حکم را بناء عقلای عالم نیز تایید می‌کند.

1-1-1-3-3-قاعده تسبیب:

هر گاه عمل شخص مع الواسطه باعث تلف شدن مال غیر گردد این عمل را تسبیب می گویند، خواه این عمل به صورت فعل مثبت باشد یا منفی. (پیشین، ص120)

محقق در کتاب غصب شرایط تسبیب را چنین تعریف می کند ” کل فعل یحصل التلف بسببه” هر فعلی که تلف به واسطه آن تحقق پیدا کند. (محقق حلی، 1370 ص 1024)

ضابطه ومعیار تشخیص سبب در فقه آن است که در صورت نبودن سبب خسارت به وقوع نمی پیوندد یعنی عدم آن مستلزم عدم خسارت  است ولی در جهت وجود آن ملازمت با وجود خسارت ندارد بعضی از فقها به این معیار تصریح کرده اند وگفته اند ضابطه سبب آن است که اگر نباشد خسارت نیز حاصل نخواهد شد.(شرافت پیما،1386،ص20)

اتلاف با تسبیب دارای تفاوتهایی به شرح ذیل است:

1 -1-1-3-3-1- ورود مستقیم زیان:

در اتلاف با مباشرت خسارت از سوی زیان زننده مستقیماً و با مباشرت متوجه زیان دیده می شود و بین وقوع تلف و فعل مباشر، هیچ فاعل و عامل دیگری واسطه نمی شود، ولی در اتلاف به تسبیب واسطه و فاصله ای بین فعل متلف و تلف مال غیر موجود می باشد.

1-1-1-3-3-2-  شرط نبودن فعل مثبت:

در اتلاف ضرر با عمل مثبت پدید می آید، در حالی که در سبب ، عمل زیان آور ممکن است فعل یا ترک فعل و به تعبیری انجام دادن کار یا خودداری از انجام دادن کاری باشد. (کاتوزیان،1374،ص208)

1-1-1-3-3-3-  شرط نبودن تقصیر:

در اتلاف تقصیر شرط مسؤولیت نیست ولی در تسبیب شرط است.(صفایی و رحیمی، 1390،ص85) منظور از تقصیر در اینجایعنی احتیاطات لازم را در حدود متعارف رعایت ننموده باشد و عواقب افعال خود را پیش بینی نکرده و به نتیجه کار خود توجه ننموده باشد. در اتلاف بالمباشره حتی بدون تقصیر و با رعایت احتیاط لازم نیز، مسؤول است. مثلاً اگر کسی با رعایت احتیاطات لازم برف پشت بام را پایین می اندازد. با اینحال، اگر به انسانی یا حیوانی آسیب برساند، ضامن است. ولی در اتلاف تسبیبی اگر با رعایت احتیاطات لازم سبب ورود زیان به غیر شود، مسؤول نخواهد بود. مثل اینکه کسی چاهی را بکند و علایم خاص راهنمایی و هشدار دهنده بر آن نصب نماید، آنگاه انسان یا حیوانی بر خلاف معمول از آنجا عبور کند و در آن بیفتد، چاه کن مسؤول نیست.

1-1-1-3-3-4- اثبات تقصیر:

در اتلاف بالمباشره چون ثبوت تقصیر لازم نیست، اثبات آن نیز لازم نیست. ولی در اتلاف به تسبیب چون وجود و ثبوت تقصیر شرط است، اثبات آن نیز لازم است. البته وظیفه اثبات تقصیر به عهده زیاندیده است. او باید ثابت کند که سبب زیان احتیاط لازم را رعایت نکرده و مقصر است.

1-1-1-3-4- قاعده ضمان ید:

مشهورترین حدیثی که فقها و حقوقدانان به عنوان مستند این قاعده به آن تمسک کرده اند حدیث معروف نبوی است.” علی الید ما اخذت حتی تودیه”

مقتضای اولیه تصرف یا استیلا بر مال دیگری است که متصرف در مقابل مالک ضامن است. (محقق داماد،1373 ص75)

نظر مشهور فقها بر آن است که شارع مقدس خواسته به موجب این حدیث علاوه بر حکم تکلیفی ضمانت مالی را که مورد استیلاء قرار گرفته مادامی که به مالک بر گردانیده نشده است بر عهده مستولی قرار دهد، بدین معنا هنگامی که عین باقی است، مستولی موظف به تحویل عین می باشدو چنانچه تلف شود یا خسارت ببیند باید از عهده خسارات آن برآید. (الحسینی المراغی،1385،ص285)

[1] Abssoult liability

[2]  Machinisme

[3] Droit

تعداد صفحه :149

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی ارکان تشکیل دهنده ­ی جرم جاسوسی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق انگلیس

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بین المللی بندرانزلی

 پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق

جزا و جرم شناسی

موضوع:

بررسی ارکان تشکیل دهنده­ی جرم جاسوسی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق انگلیس

سال تحصیلی:94-93

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده:. 1

فصل اول :. 3

کلیات. 3

1-1 مقدمه. 4

1-2 بیان مسأله:. 5

1-3 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق. 7

1-4 اهداف تحقیق. 7

1-5 سوالات تحقیق:. 7

1-6 فرضیه های تحقیق:. 7

1-7 سوابق و پیشینه ی تحقیق:. 8

1-8 روش تحقیق:. 11

1-9 روش گردآوری اطلاعات:. 11

1-10 ابزار گردآوری اطلاعات:. 11

1-11 روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها:. 11

1-12 سازمان دهی تحقیق:. 11

فصل دوم:. 13

پیشینه تاریخی جاسوسی. 13

2-1 مقدمه:. 14

2-2جاسوسی در دوران قاجاریه. 14

2-3 پلیس سیاسی پهلوی اول. 19

2-4 انگلیس:. 21

2-5 فرانسه:. 21

2-6  آلمان:. 22

2-7 جاسوسی در دوران محمد رضا شاه پهلوی. 22

2-8 جاسوسی در ایران بعد از انقلاب اسلامی. 23

2-9 تاریخ جاسوسی انگلیس در ایران. 24

2-10 تحولات تاریخی حقوق بین الملل و جاسوسی. 25

2-10-1 دوران باستان و قرون وسطی. 25

2-10-2 عصر جدید. 26

2-10-3 دوران معاصر. 26

2-11 جاسوسی و حقوق بشر در نظام های مختلف بین الملل   28

2-11-1 جاسوسی و حقوق بشر در نظام حقوقی کامن لاو   28

2-11-2 جاسوسی و حقوق بشر در نظام حقوقی رومی ژرمنی   32

2-11-3 جاسوسی و حقوقی بشر در نظام حقوقی اسلام   34

2-12 جمع بندی:. 37

فصل سوم. 38

3-1 مقدمه. 39

3-2  تعریف جاسوس در حقوق بین الملل. 39

3-3  اهمیت. 41

3-4 جاسوسی در کنوانسیون بین المللی لاهه. 41

3-5 سازمان های بین المللی و جاسوسی. 44

3-6 گستره داخلی جاسوسی. 49

3-6-1 جاسوسی در قلمرو ملی (سرزمین ملی). 49

3-6-2 جاسوسی در دریای سرزمینی. 54

3-6-3  جاسوسی در قلمرو هوایی. 57

3-7 گستره بین المللی جاسوسی. 61

3-7-1 جاسوسی در دریای آزاد. 62

3-7-2 جاسوسی در فضای ماورای جو. 65

3-8 جمع بندی:. 69

فصل چهارم. 71

4-1 مقدمه. 72

4-2 تعریف دکترین از جاسوسی. 72

4-3 مراحل جاسوسی. 73

4-3-1 مرحله اول- جمع آوری اطلاعات:. 73

4-3-2 مرحله دوم- تسلیم اطلاعات:. 73

4-4 ارکان جاسوسی. 74

4-4-1 رکن قانونی. 74

4-4-2 رکن مادی. 74

4-4-2-1. رفتار مرتکب:. 76

4-4-2-2. موضوع جرم:. 77

4-4-2-3. وسیله ی ارتکاب جرم:. 78

4-4-2-4 .نتیجه:. 78

4-4-2-5.رابطه ی علیت:. 79

4-4-3.رکن روانی. 80

4-5 مصادیق جاسوسی در قانون مجازات اسلامی مصوب1375   83

4-5-1مطلع نمودن افراد غیر صالح از اسرار (ماده‌ی 501 ق.م.ا)   83

4-5-2 جاسوسی به نفع دولت بیگانه و به ضرر دولت بیگانه ی دیگر در خاک ایران. 89

4-5-3. سرقت نقشه‌ها یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی، نظامی و امنیتی   90

4-5-4. جمع آوری اطلاعات به قصد برهم زدن امنیت کشور   94

4-5-5. بی مبالاتی در حفظ اطلاعات طبقه بندی شده   95

4-5-6معاونت در جرم جاسوسی براساس ماده ی 510 قانون مجازات اسلامی   96

4-6 جاسوسی در انگلستان. 97

4-7 نتیجه گیری:. 101

منابع و مأخذ. 107

چکیده:

نیاز به امنیّت از اساسی ترین نیاز های بشر است، که ارتکاب جرایم آن را مختل می کند.  جرم جاسوسی نیز از زمره ی جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی محسوب می باشد.  بنابراین، هر گونه ارتباط با دولت متخاصم جاسوسی و اقدام علیه امنیّت محسوب می شود.  فصل اول«قانون تعزیرات» 1375 این جرم و جرایم وابسته به آن را در چند ماده مورد بحث قرار داده است که می توان آن ها را از مصادیق جاسوسی و یا جرایم وابسته به آن دانست.  اعدام، به عنوان شدیدترین میزان مجازات برای جاسوسان و حبس از یک ماه تا ده سال به عنوان حداقل مجازات در ماده508در نظر گرفته شده است.  جرم جاسوسی در شرایط مختلف دارای مجازات متفاوت است.  به عنوان مثال، جاسوسی برای دولت متخاصم و در شرایط جنگ معمولاً مجازاتش اعدام است. (ماده509)جاسوسی، بردن اسناد محرمانه و امنیّتی، ورود به مکان های ممنوعه مانند امکنه نظامی و امنیّتی در قانون ذکر شده و در آیین نامه ی وزارت اطلاعات برخی موارد در بحث جاسوسی و روش ها و مصادیق ذکر شده است اما آیین نامه ای که به صراحت مصادیق جاسوسی را عنوان کند وجود ندارد.  اهداف کلی این تحقیق، بررسی ارکان تشکیل دهنده ی این جرم در قانون ایران با نگاهی به حقوق انگلیس است.  امید است تا بدینوسیله به فهم روشنی از این جرم دست یابیم.  سوالات اصلی این تحقیق عبارتند از: آیا جرم جاسوسی در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است؟ جرم جاسوسی در انگلستان چگونه جرمی دانسته شده است؟ سوال فرعی، عمده دیدگاه های حقوقی راجع به جرم جاسوسی در حقوق داخلی ایران چیست؟ فرضیه های تحقیق عبارتند از: جرم جاسوسی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است، جرم جاسوسی در قانون انگلیس جرمی سیاسی ست، در ایران بر اساس قانون مجازات اسلامی، باهرگونه اقدام علیه امنیّت ملی کشور برخورد می شود و فرد خاطی به مجازات خواهد رسید.  در واقع جاسوسی در ایران، از شاخه های محاربه است و این اقدام به هرگونه و شیوه ای از جمله اخلال در امنیّت، فاش ساختن اسرار جامعه اسلامی، هموار کردن راه برای نفوذ بیگانگان و یا زمینه سازی برای سلطه سیاسی، فرهنگی یا نظامی بر جامعه اسلامی، ممنوع است.  تحقیق حاضر از نوع تحقیقات توصیفی و تحلیلی است.  ابزار گردآوری اطلاعات، فیش برداری است.  نتایج تحقیق نشان داد که ماده ی 501 «قانون تعزیرات» مصوب 1375می تواند به عنوان رکن قانونی جاسوسی باشد.

واژگان کلیدی: جاسوسی، جرایم علیه امنیّت، آسایش عمومی، اسناد، محرمانه، محاربه.

1-1 مقدمه

یکی از نیازهای اساسی بشر، در تمام ادوار امنیّت می باشد.  همه جرایم امنیّت را در جامعه خدشه دار می کنند و آثار سویی را بر جامعه بار می کنند.  اگر جامعه، امنیّت از دست رفته ی خود را از طریق تدابیر امنیتی باز نیابد، افراد جامعه از انجام امور روزمره باز می مانند.  جرم جاسوسی یکی از انواع جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی می باشد که از گذشته های دور در تمام جوامع بوده و هست.  حتی خداوند در قرآن در آیه 12سوره حجرات به این جرم اشاره کرده و می فرماید:« یا اَیُّهَا الّذِینَ امَنوُا اُجتَنبَُِوا کَثیرَاً مِّنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعضَ الظَّنِ إِثمٌ وَ لاتَجَسَّسُوا وَلایَغتَب بَّعضُکُم بَعضًا»[1]

جرم جاسوسی در طبقه اول جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی قرار دارد، چرا که استقلال و تمامیت ارضی و اساس حکومت را به خطر می اندازد و موجب فاش شدن اسرار و اطلاعات می شود.  (لشجوده، 1388، ص12)

از زمانی که دولت‌ها هر چند در شکل‌های بسیار ابتدایی و ساده خود به وجود آمدند و بر اثر مرزبندی کشورها پا به عرصه وجود گذاشتند، ارتکاب جرایمی چون جاسوسی پا به عرصه وجود گذاشت.  البته جاسوسی اغلب به عنوان یک جرم تلقی نمی‌شد، بلکه به عنوان زرنگی تلقی می‌شده است.  جاسوسی در زمان جنگ و محدود به امور نظامی بود اما امروزه جاسوسی همواره علیه استراتژیک کشور است در امور اقتصادی، سیاسی، علمی، و …، قبلاً یک انسان ناشناخته جاسوسی می‌کرد، اما امروزه سازمان یافته است.  جاسوسی قبلاً اگر بیگانگان انجام می‌دادند جاسوسی گفته می‌شد، اما اکنون اگر یک خودی هم، خبر بدهد جاسوسی است اگر چه قبلاً این را خیانت به وطن می­گفتند.  )شامبیاتی، 1380، ص110)

قانونگذار در قانون مجازات اسلامی در فصل تعزیرات و در قانون جرایم نیروهای مسلح و قانون جرایم رایانه ای جاسوسی را جرم انگاری کرده است.

1-2 بیان مسأله:

یکی از مصادیق بارز و قدیمی جرایم علیه امنیّت، جرم جاسوسی است، که معمولاً یک جرم سازمان یافته و در عین حال فراملی می باشد، چرا که در آن اطلاعات حیاتی یک کشور در زمینه امور نظامی، امنیتی و سیاسی،  از طریق یک نظام سازمان یافته و با استفاده از منابع انسانی در اختیار کشور یا کشورهای دیگر قرار می گیرد.   وقتی سخن از جاسوسی به میان می آید، ذهن عامه مردم، که اطلاعات کمی از جزئیات این جرم دارند، بیشتر متوجه شبکه ها و سازمانهای جاسوسی معروف کشورهای مختلف از جمله( سی. آی.ای)(سیا) در آمریکا، ( ام آی شش) در انگلستان، (موساد) در اسراییل، (کا.گ.ب) در اتحاد جماهیر شوروی سابق می شود.  با این حال نباید تصور کرد که جاسوسی در سطح دنیا محدود به این سازمانها می شود بلکه این جرم در کشورهای مختلف وتوسط افراد و سازمانهای گوناگون ارتکاب می یابد.  (میرمحمد صادقی،1392،ص88)

انگیزه ی جاسوسان برای ارتکاب این جرم متعدد است.  برخی مزدور هستند و به انگیزه های مالی و از روی حرص و آز دست به ارتکاب این جرم می زنند، که شاید بیشتر تعداد جاسوسان را این افراد تشکیل دهند.   انگیزه دیگر جاسوسان برای ارتکاب این جرم به دلایل عقیدتی و ایدئولوژیک بر می گردد، یعنی این که جاسوس خود را از لحاظ فکری و عقیدتی به کشور دیگری غیر از کشور محل تولد یا اقامت خود وابسته می داند، و در نتیجه، برای آن کشور جاسوسی می کند.  گاهی انگیزه جاسوسان از جاسوسی انتقام گیری است، یعنی این که فرد جاسوس، به دلیل مشکلاتی که یک کشور برای وی ایجاد کرده اند و در راستای انتقام گرفتن از آن کشور، اطلاعات کشور مذکور را در اختیار دیگران قرار می دهد.  ( میر محمد صادقی،1392،ص91)

خیانت به کشور نیز یکی از جرایم علیه امنیّت خارجی کشور به حساب می آید که ملاک های روشنی برای تمایز آن با جرم جاسوسی وجود ندارد.  اعمالی همچون محاربه و قیام مسلحانه و  همکاری با دشمن از مصادیق خیانت به کشور می باشد و مهم ترین عاملی که برای تمایز این دو جرم بیان شده است ملاک تابعیت مرتکب است.  در جرم جاسوسی ممکن است مرتکب جرم، ایرانی یا غیر ایرانی باشد اما مرتکب خیانت، شخصی ایرانی است که عالماً و عامداً عملی را علیه مصالح امنیّتی یا سیاسی یا اقتصادی کشور انجام می دهد.  (نظر مشورتی شماره ی 29/10/1380-827/7)

برخی نیز عنصر روانی را ملاک تمایز قرار داده اند بدین معنا که در جاسوسی، قصد انجام مأموریت به نفع دشمن کافیست اما در خیانت به کشور قصد ضدیت با حکومت یا برهم زدن امنیّت کشور نیز ضرورت دارد.  این ملاک ها دقیق نیست  و از همین روی در قانون مجازات اسلامی میان این دو جرم تفکیک نشده است، مضافاً بر این که اثر مهمی نیز بر آن بار نمی شود.  (عباس زراعت،1390،ص75)

برخی علمای حقوق در تفکیک جرم جاسوسی و خیانت به کشور دچار اشکال شده اند و اظهار می دارند که در حال حاضر تفکیک جرایم فوق عملی نیست و عده ای نیز ممیز اساسی این دو جرم را تابعیت و ملیت مرتکب قرار داده اند.  (شامبیاتی،1376،ج3،ص102)

برخی از متون قانونی کشورهای اروپایی فرق اصلی جرم جاسوسی و خیانت به کشور را عنصر تابعیت مرتکب می دانند.  یعنی اگر مرتکب جرم از اتباع کشوری باشد و جرم بر ضد آن کشور وقوع یافته باشد.  عمل ارتکابی خیانت به کشور محسوب می شود و در صورتی که مرتکب خارجی باشد.  عمل او جاسوسی خواهد بود.  از طرف دیگر قانونگذاران و محاکم معیار مناسبی برای تمایز جرایم جاسوسی و خیانت به کشور مشخص نکرده اند به طوری که گاهی عمل واحد، هم جاسوسی و هم خیانت به کشور محسوب می شود.  (زینلی،1378،ص244)

1-3 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

از آنجایی که جاسوسی با خیانت به کشور در هم آمیخته است و خیانت عملی مذموم به شمار  می آید، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق درباره عناصر تشکیل دهنده این جرم احساس می شود.

اختلاف نظر موجود بین علما در زمینه جرم جاسوسی و خیانت به کشور این است که آیا باید اینها را از هم تفکیک کرد و دو جرم مجزا دانست یا خیر.  تحقیق راجع به جرم جاسوسی همواره با مشکل روبروست چون هم منابع اندک است و هم دسترسی به همین منابع اندک به سختی صورت می پذیرد.

1-4 اهداف تحقیق

هدف کلی این تحقیق بررسی عناصر تشکیل دهنده جاسوسی در حقوق  ایران با نگاهی به حقوق انگلیس می باشد.

1-5 سوالات تحقیق:

1)آیا جرم جاسوسی در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است؟

2) جرم جاسوسی در انگلستان چه نوع جرمی دانسته می شود؟

سوال فرعی:

3)عمده دیدگاه های حقوقی راجع به جرم جاسوسی در حقوق داخلی ایران چیست؟

1-6 فرضیه های تحقیق:

1)جرم جاسوسی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است.

2)جرم جاسوسی در قانون انگلیس جرمی سیاسی ست.

3)در ایران بر اساس قانون مجازات اسلامی، باهرگونه اقدام علیه امنیّت ملی کشور برخورد می شود و فردخاطی به مجازات خواهد رسید.

در واقع جاسوسی در ایران، از شاخه های محاربه است و این اقدام به هرگونه و شیوه ای از جمله اخلال در امنیّت، فاش ساختن اسرار جامعه اسلامی، هموار کردن راه برای نفوذ بیگانگان و یا زمینه سازی برای سلطه سیاسی، فرهنگی یا نظامی بر جامعه اسلامی، ممنوع است.

1-7 سوابق و پیشینه ی تحقیق:

کتاب  جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی دکتر حسین میرمحمّد صادقی(1392) ، از جرم جاسوسی به عنوان یکی از مصادیق بارز و قدیمی جرایم علیه امنیّت یاد می کند که معمولاً یک جرم سازمان یافته و در عین حال فراملی می باشد، زیرا ارتکاب آن اطلاعات حیاتی یک کشور در زمینه امور نظامی، امنیتی و سیاسی از طریق یک نظام سازمان یافته و با استفاده از منابع انسانی در اختیار کشور یا کشورهای دیگر قرار میگیرد.

ایشان در این کتاب به بررسی این جرم و جرایم وابسته به آن از دیدگاه حقوق داخلی پرداخته اند، در اوایل فصل مربوطه نکته بحث برانگیزی ذکر کرده اند، نکته مربوطه این است که جاسوسی از لحاظ موازین حقوق بین الملل فی نفسه جرم محسوب نمی شود، ای کاش در این زمینه توضیح بیشتری می دادند.

منابع بعدی دو کتاب از استاد بزرگوار دکتر عادل ساریخانی(1384) می باشد؛ کتاب جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی و کتاب جاسوسی و خیانت به کشور.  ایشان در هر دو کتاب به عناصر جرم جاسوسی در حقوق ایران پرداخته اند.  وی در منبع نخستین نیم نگاهی به حقوق سایر کشورها در زمینه ی جاسوسی نیز نموده اند.

ایشان در کتاب جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی ابتدا به تعریف جرم سیاسی پرداخته اند و ضابطه تشخیص آن از جرایم عادی را بیان نموده اند و در فصل دوم به تعریف جاسوسی و خیانت به کشور و همچنین به جاسوسی از دیدگاه اسلام و مجازات جاسوسی از این نظر را  پرداخته اند.

ایشان در این دو منبع  به طور مفصل درباره جرم جاسوسی و خیانت به کشور بحث کرده اند و ارکان این جرم را بیان نموده اند.

منبع مورد استفاده دیگر کتاب جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی تألیف دکتر عبّاس زراعت(1390) می­باشد که کتابی قطور و پرمحتوا است.

در این منبع تعاریف گوناگونی از جاسوسی ارائه شده که به فهم بیشتر این جرم مهم کمک می کند، در این منبع به حکم جاسوسی در منابع شرعی وهمچنین به ارکان و مصادیق این جرم نیز پرداخته شده است.

کتاب بعدی، جرایم علیه امنیّت و آسایش عمومی دکتر حسن پور بافرانی(1390) می باشد که در این کتاب به توضیح و نقد تقسیم بندی برخی از کتب حقوقی در خصوص جرایم علیه امنیّت خارجی و داخلی به خیانت به کشور و جاسوسی پرداخته اند و مواد قانونی مربوطه را شرح داده اند اما جاسوسی را تعریف نکرده اند.

منبع بعدی کتاب جرایم علیه امنیّت از دکتر سیّد محمود مجیدی(1386) می باشد که به مطالعه ی تطبیقی جرم جاسوسی، تبانی، محاربه و تروریسم در حقوق کیفری ایران و فرانسه پرداخته اند، وی در این کتاب جرم سیاسی را تعریف نموده و ضوابط تشخیص آن را بیان کرده و به بررسی ارکان و مصادیق جاسوسی در حقوق ایران و فرانسه پرداخته است.

محسن رهامی(1391) در مقاله ای، به بررسی جاسوسی رایانه ای در حقوق ایران و وضعیت بین المللی آن

پرداخته است.

صالحی پور(1381) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود به بررسی جرم جاسوسی در حقوق جزای ایران پرداخته است.  هدف از این پژوهش تبیین جرم جاسوسی از لحاظ مفهومی و از دیدگاه حقوق اسلامی و همچنین از دیدگاه حقوق موضوعه کشور، تشریح ارکان تشکیل دهنده این جرم و بیان مجازات آن از دیدگاه حقوق اسلامی و حقوق موضوعه است.  نتایجی که وی از این پژوهش می گیرد، جاسوسی از لحاظ مجازات در زمره جرایم مشمول تعزیر محسوب می گردد و از لحاظ سیاسی بودن یا عادی بودن جرم جزء جرایم عمومی است.  طبق قوانین موضوعه ایران تابعیت در تحقق جرم جاسوسی و تشخیص آن از خیانت به کشور مؤثر نیست.  طبق صلاحیت های سرزمینی، شخصی و واقعی جرم جاسوسی در صورت ارتکاب در خارج از قلمرو ایران بر اساس قوانین کیفری ایران قابل تعقیب می باشد.

مصباح(1390) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود به مطالعه ی تطبیقی جرم جاسوسی در حقوق موضوعه ایران و آمریکا پرداخته است.  وی در این پژوهش علاوه بر بررسی جرم جاسوسی در ایران، به سراغ آمریکا رفته و با بررسی دقیق این جرم در این کشور و در نظر گرفتن عناصر اصلی این جرم و تأمل در وجوه افتراق و اشتراک موجود که به تبع آن نقاط قوت و  ضعف قوانین دو کشور در این مورد آشکار می شود، به تعریف جامع و منطبق با شرایط فعلی جهانی از این جرم پرداخته است.

رایت(1962) به بررسی جرم جاسوسی در حقوق بین الملل، در شوروی پرداخته است.  وی در این تحقیق از وضعیت جاسوس در زمان صلح و کنوانسیون های مربوط به جاسوسی سخن گفته است.

در تحقیقاتی که پیش از این انجام شد به بررسی جرم جاسوسی در حقوق موضوعه ایران، بررسی فقهی جرم جاسوسی، مطالعه ی تطبیقی جرم جاسوسی در حقوق موضوعه ایران و آمریکا و … پرداخته شد.  در تحقیقی که پیش رو دارید محقق به بررسی ارکان تشکیل دهنده ی جرم جاسوسی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق انگلیس پرداخته است، که تحقیقی بدیع و متفاوت می باشد.

1-8 روش تحقیق:

این تحقیق از نوع تحقیقات توصیفی-تحلیلی است.  همچنین این تحقیق از نوع پژوهش های کتابخانه ای و نیز اسنادی به شمار می رود.

1-9 روش گردآوری اطلاعات:

محقق ضمن مراجعه به کتاب های مرجع، پایان نامه ها، مقالات، ژورنال های معتبر و سایت های اینترنتی معتبر،  سعی در استخراج و فیش برداری مطالب سودمند جهت نگارش این رساله داشته است.

1-10 ابزار گردآوری اطلاعات:

ابزار گردآوری اطلاعا ت در این تحقیق، فیش برداری می باشد.

1-11 روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها:

با جمع آوری اطلاعات مناسب و گردآوری منابع مفید، محقق سعی در پاسخ به سوالات و آزمون فرضیه ها داشته است.

1-12 سازمان دهی تحقیق:

این پایان نامه مشتمل ازچهارفصل است.  فصل اول، مربوط به کلیات است، که با بیان مقدمه ای در مورد جاسوسی آغاز می شود و در ادامه بیان مسئله، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق، اهداف تحقیق، سوالات تحقیق، فرضیه های تحقیق، سوابق و پیشینه ی تحقیق، روش تحقیق، روش گردآوری اطلاعات، ابزار گردآوری اطلاعات، روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها آورده شده و با سازمان دهی تحقیق به پایان می رسد.  در فصل دوم، به تاریخچه جاسوسی در حقوق ایران و تحولات تاریخی حقوق بین الملل و جاسوسی پرداخته ام، در بررسی جاسوسی در حقوق ایران به سه دوره ی قاجار، پهلوی و پس از انقلاب اسلامی پرداخته شد، و در بررسی تحولات تاریخی حقوق بین الملل و جاسوسی، دوران باستان و قرون وسطی، عصر جدید و دوران معاصر مطالعه شد.  این فصل با توضیحی در مورد جاسوسی و حقوق بشر در نظام های مختلف بین المللی و جمع بندی به پایان رسید. در فصل سوم به تفصیل درباره کنوانسیون های مربوطه و بعد مکانی جاسوسی پرداخته شده است، در آغاز فصل با ارائه ی تعریفی از جاسوسی در حقوق بین الملل سعی در تبیین این جرم از بعد بین المللی شده است، در ادامه به کنوانسیون های مربوط به جاسوسی و سازمان های بین المللی و جاسوسی پرداخته شده، در ادامه ی این فصل جرم جاسوسی از بعد مکانی بررسی شده که شامل بعد ملی و بعد بین المللی می باشد، این فصل با یک جمع بندی کلی به پایان می رسد.  فصل چهارم که  فصل تحلیل داده ها می باشد، ارکان تشکیل دهنده این جرم را با توجه به مواد قانون تعزیرات سال 1375 بررسی نمودم، همچنین به بررسی این جرم در حقوق انگلستان پرداختم، و در پایان به ذکر مختصری از یافته ها و نتایج تحقیق خود پرداخته ام.

تعداد صفحه :129

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد سلامی

واحد بین المللی بندر انزلی

رشته : علوم انسانی(M.A) 

     گرایش : حقوق خصوصی

 موضوع :   

   ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی  لا ضرر  و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران

سال تحصیلی : 1395-1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 عنوان                                                                                                                    صفحه

چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………… 1

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………. 2

الف)بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………………………………….. 4

ب)سوالات تحیق………………………………………………………………………………………………………………………….. 4

پ)فرضیه های  تحیق……………………………………………………………………………………………………………………. 4

ت)پیشینه ی تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………. 5

ث)اهداف و نوآوری های تحیق……………………………………………………………………………………………………… 6

ج)روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………. 6

چ)ساختار تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

فصل اول:مستندات و مفردات قاعده ی «لا ضرر»                                                                       8

 

1-1 مستندات قاعده ی«لا ضرر»…………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………………………………………………. 10

1-1-3 عقل…………………………………………………………………………………………………………………………….. 16

1-1-4 اجماع…………………………………………………………………………………………………………………………. 20

1-2 شرح مفردات حدیث « لاضرر »…………………………………………………………………………………………….20

1-2-1 معنای لا در قاعده ی« لاضرر»……………………………………………………………………………………. 20

1-2-2 معنای« ضرر»…………………………………………………………………………………………………………… 21

1-2-3 معنای« ضرار»……………………………………………………………………………………………………………23

 

فصل دوم:نظریه های فقهی قاعده ی«لا ضرر)» و ارزیابی آنها                                              26

2-1 تفاسیر بر اساس نهی بودن لا…………………………………………………………………………………………….26

2-1-1نظریه ی نهی اولی و الهی و ارزیابی آن……………………………………………………………………………26

2-1-2 نظریه ی نهی ثانوی و حکومتی و ارزیابی آن……………………………………………………………………28

2-1-2-1 جمع دو نظریه ی نهی ثانوی و اولی……………………………………………………………………………32

2-2 تفاسیر بر اساس نفی بودن لا………………………………………………………………………………………………33

2-2-1 نظریه ی نفی حکم ضرری و ارزیابی آن …………………………………………………………………………34

2-2-1-1 نقد فقها بر نظریه ی نفی حکم ضرری………………………………………………………………………….37

2-2-2 نظریه ی نفی حکم به لسان نفی موضوع و ارزیابی آن……………………………………………………….. 39

2-2-3 نظریه ی نفی ضرر غیر متدراک و ارزیابی آن…………………………………………………………………….. 41

2-2-4 نظریه یارث وارث مسلم و از مورث کافرو ارزیابی آن………………………………………………………… 43

2-2-5 نظریه ی تخصیص عمومات و تقیید مطلقات اولیه و ارزیابی آن……………………………………………. 44

2-2-6 نظریه عدم حکم الزامی و ارزیابی آن…………………………………………………………………………………. 45

2-2-7 نظریه ی نفی مشروعیت اعمال ضرری و ارزیابی آن………………………………………. 47                       2-2-8 نظریه ی نفی مشروعیت مطلق ضرر و ارزیابی آن………………………………………………………….. 48      2-3 بررسی شمول قاعده ی «لاضرر» در امور عدمی………………………………………………………………………… 49

2-4 تعارض قاعده ی «لا ضرر» و تسلیط……………………………………………………………………………… 50          2-5 بررسی شمول قاعده ی «لا ضرر» در مسئله ی اضرار به غیر…………………………………………….. 53            2-6 تعارض دو ضرر………………………………………………………………………………………………………………….. 54 2-7 قاعده ی «لا ضرر» در احکام جدید……………………………………………………………………………………………..56

2-8 قاعده ی «لا ضرر» در ضرر به خود…………………………………………………………………………………………… 57

 

فصل سوم:مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران و جایگاه قاعده لا ضرر در آن                                   58

 

3-1 مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران………………………………………………………………………………………… 58

3-1-1 نظریه ی تقصیر…………………………………………………………………………………………………………………… 58

3-1-1-1 نظریه ی مسئولیت محض………………………………………………………………………………………………… 62

3-1-1-2 نظریه ی عام بودن تقصیر و اخصیت قانون مدنی………………………………………………………………… 66

3-1-2 نظریه ی خطر…………………………………………………………………………………………………………………….. 67

3-1-3 نظریه ی مختلط………………………………………………………………………………………………………………….. 68

3-1-4 نظریه ی قابلیت استناد عرفی………………………………………………………………………………………………… 69

3-2 بررسی و نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لا ضرر»……………………………………………….. 72

3-2-1 ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لاضرر»……………………………………………………………………………… 72

3-2-2 نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لاضرر»…………………………………………………………… 73

3-2-3 نظریه ی منتخب………………………………………………………………………………………………………………….. 76

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………… 77

منابع و ماخذ………………………………………………………………………………………………………………………………….78

چکیده

به رغم اتفاق نظر فقهای شیعه و سنّی در کلیت و مبنای قاعده ی «لاضرر» که اصل 40 قانون اساسی ایران از آن گرفته شده،اما ابهام های زیادی در در شمول این قاعده وجود دارد و دلیل این ابهام، تعدد نظرهای موجود در مفاد قاعده و گسترش پرحجم مباحث نظری این قاعده در آثار فقهی است.

این تحقیق می کوشد با هدف بهره برداری هر چه دقیق تر و کامل تر از قاعده ی مهم فقهی « لا ضرر » در قانونگذاری وتحلیل این قاعده براساس نظرهای گوناگون به این سوالات پاسخ دهد که اولا میزان کارآمدی قاعده را براساس نظرات مختلف مشخص کند و ثانیا به این سوال پاسخ دهد که با توجه به  تفاسیر ارائه شده از طرف فقها ، آیا می توان آن را  به عنوان یک مبنا در مسئولیت مدنی در حقوق ایران پذیرفت؟در پاسخ به سوالات فوق به این نتیجه رسیده ایم که اولا میزان کارآمدی قاعده نزد فقها بر اساس تفسیر آنها متمایز است ، چه اینکه بر اساس مبنای نفی حکم ضرری  شیخ اعظم انصاری بالاترین کارآمدی و بر اساس نهی سلطانی امام (ره) پایین ترین کارآمدی را دارد و تنها بر قاعده ی تسلیط حاکم است و ثانیا از آنجا که در تحقیق،نظر امام(ره) به عنوان نظر شارع مقدس پذیرفته شده ، بیان گردید که قاعده ی«لاضرر» چنین ظرفیت فقهی را ندارد که مبنای مسئولیت مدنی مبتنی بر آن قرار گیرد و بیان گردید که مبنای استناد با فقه و حقوق ایران هماهنگی بیشتری داشته و می تواند مبنای مسئولیت مدنی قرار گیرد ، اما پیشنهاد گردید که به حکم قانون و همت قانون گذار در مواردی چون حمایت از حق مصرف کننده از نظریه ی مسئولیت محض استفاده شود و به این ترتیب با فرض مسئولیت تولید کننده حتی نیاز به اثبات استناد عرفی ضرر توسط مصرف کننده نبوده و حقوق او بیشتر رعایت گردد.

 واژگان کلیدی :

       قاعده ی لاضرر،نفی حکم ضرری،نفی موضوع ضرری،مبنای مسئولیت مدنی، تقصیر

مقدمه

دقت، صحت و حجیت احکام فقهی یکی از مهم ترین ارکان آنهاست و رسالت فقهای اسلام در طول تاریخ ، همین بوده است که با طراحی اصول و قواعد دقیق، مستدل و متقن برای تفسیر دین، از گرفتار شدن دین و احکام دینی در دام خرافات، تحریفات و انحرافات پیشگیری کنند؛ ولی علاوه بر این، مطلب د یگر ی که نباید از آن غفلت شود، میزان کارآمدی و چگونگی کاربرد این قواعد در مرحله عمل است و اگر اهتمام فقها به مبانی نظر ی و بنیادها ی قواعد و احکام اختصاص یابد و از چگونگی به کارگیری و میزان کارآمدی آنها غلفت شود، ممکن است قواعد ارائه شده در عمل ، کارآمدی چندانی نداشته باشند و چنین احساس شود که فقهای معظم فرصت گرانبهای خود را صرف کلی گویی و توضیح واضحات می کنند و قواعدی را به طور مداوم به بحث می گذارند که نتیجه چندانی در عمل ندارد و یا در عمل، به اندازه ای با موانع نظری و عملی، تعدد برداشت ها، اختلاف نظرها و مشکلات مواجه می شود که به تدریج از کارآمدی می افتد و یا حذف شده و به انزوا کشیده می شود و قواعد عرفی، عقلی و تجربی جای آنها را می گیرد،قاعده ی «لاضرر»  از جمله قواعدی است که با وجود دقت های بسیار در مبانی و بنیادها و وجود آثار مبسوط در این باره، از نظر کاربردی و میزان کارآمدی و مبنای مسئولیت مدنی بودن ، چندان مورد توجه قرار نگرفته، بحث های مبسوطی درباره آن ارائه نشده است و این تحقیق درصدد پرداختن به این جنبه از قاعده است ، قاعده ی «لا ضرر  یا نفی ضرر » قاعده ای است که 1400 سال پیش در اسلام و در ماجرای سمره بن جندب و مرد انصاری مطرح شده ، در آن زمان سمره باعث ضرر به مرد انصاری شده بود که حضرت براساس حدیث معروف« لا ضرر و لا ضرار » مانع ضرر رساندن سمره به مرد انصاری شد،در مقابل مسئولیت مدنی وام دار اندیشه های انقلاب فرانسه(1798 میلادی)و نظریات دوران بلافصل انقلاب بوده ، مخصوصا تحت تاثیر اندیشه های حقوقدانان عهد کهن این کشور یعنی دوما (1697-1627 میلادی ) و پوتیه (1772-1695 میلادی ) که این قوانین ( بالاخص ماده ی 1382 قانون مدنی فرانسه) در سال 1804 میلادی تدوین شده و به تصویب رسید.قانون فرانسه بخش تعهدات و حقوق قراردادها را از حقوق رم اقتباس کرد و   تقصیر  به عنوان مبنای مسئولیت مدنی از این طریق وارد قانون مدنی فرانسه و از آنجا به دیگر قوانین دنیا راه یافت.

قاعده ی  لا ضرر یکی از 4 یا 5 قاعده ی کلی است که بسیاری از فقهای اسلام آن را اساس تشکیل فقه دانسته‌اند ، نه تنها در معاملات که در عبادات نیز کاربرد دارد و مبنای بسیاری از احکام فقهی است ( ابن نجیم ، [ بی تا ] ، ص 85 ) اولین فقیهی که نفی ضرر را به صورت قاعده ای فقهی مطرح نمود ، شهید اول در کتاب القوائد و الفوائد بود(عراقی ، 1418 ،ص 18 ؛ مکی عاملی ، [ بی تا ] ، ص 141 ) ، گرچه عده ای نیز این قاعده را کم ثمر دانسته و معتقدند در تمام مواردی که به قاعده ی « لا ضرر »  تمسک می شود دلیل خاصی غیر از این قاعده وجود دارد(آملی ، 1395، صص 121 و 122 ). از این رو بررسی و مطالعه ی این قاعده در مذاهب فقهی و در نتیجه، بهره مندی از نظرات در ابعاد مختلف آن ضروری به نظر می رسد. لفظ این قاعده از نص حدیث مشهور نبوی  لاضرر و لا ضرار گرفته شده است که بسیاری از محدثان شیعه و سنی آن را نقل نموده‌اند، تا جایی که در مورد آن ادعای تواتر شده ، که در آن بر رفع زیان با جلوگیری از استمرار آن در جهت حمایت از حقوق مرد انصاری در مقابل سمره صادر شده است(بجنوردی ،1389،  ص 190 ؛ مکارم شیرازی ، 1411  ، ص 49 ) ؛ البته این در حالی است که ادله ی دیگری هم برای این قاعده به ویژه از قرآن کریم ارائه شده است. ولی با وجود این، با گذشت زمان بر ابهامات و پیچیدگی های این قاعده افزوده شده، پرسش های تازه تری مطرح شده است و تنوع نظرات موجود و تعدد آثار ارائه شده، مؤید این مطلب است ، یکی از ابهام های مهمی که در این قاعده وجود دارد و در آثار پیشین کمتر مورد توجه قرار گرفته است، میزان کارآمدی و چگونگی کاربرد آن است و مباحث نظر ی و آرای ارائه شده به اندازه ای گسترده و متنوع شده است که حتی ارائه تعریف واحد و روشنی از این قاعده برای بیشتر صاحب نظران ممکن نیست و اکثر آثار ، مباحث این قاعده را بدون تعریف روشنی از قاعده مزبور آغاز کرده اند و به پایان برده اند ( آخوند خراسانی، 1409 ، ص 380 ؛ شیخ انصاری، 1374 ، ص 300 ؛امام خمینی، 1385  ، ص 6) بدیهی است وقتی تعریف روشنی از قاعده ارائه نشود، محل نزاع، در ادله ای که مبنای قاعده ی لا ضرر است نیز مشخص نبوده، در استنتاج فروع از جمله موارد کاربرد قاعده تأثیرگذار و بلکه تعیین کننده است ، در این نوشتار، تلاش بر آن است که از این جنبه قاعده پرده بردارد و میزان کارآمدی و جایگاه کاربرد آن را روشن سازد .

الف)  بیان مسئله

مسئله پایان نامه،بیان تفاسیر مختلف فقهای امامیه از قاعده ی  لا ضرر  و دسته بندی کردن آرای بزرگان و سپس تحلیل اینکه میتوان آن را مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران دانست ، است.

ب) سوالات تحقیق

در این تحقیق تلاش   بر این بوده تا به این سوالات پاسخ دهد :

1- تفسیر قاعده ی  لا ضرر از منظر فقها چگونه است؟

2 – علت حجیت و اعتبار قاعده ی  لا ضرر  از دیدگاه فقهای امامیه چیست؟

3 – با توجه به  تفاسیر ارائه شده از طرف فقها ،گستره ی قاعده ی  لا ضرر  به عنوان یک مبنا در مسئولیت مدنی در حقوق ایران چگونه است؟

پ) فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سوالات تحقیق ، فرضیه های زیر مطرح است :

1- به طور کلی با استقراء در نظرات فقها می توان گفت که ده تفسیر از قاعده  لا ضرر وجود دارد که هشت تفسیر بر اساس لای نفی و دو تفسیر بر اساس لای نهی می باشد.

2- دلایل حجیت قاعده  لا ضرر کتاب ، سنت و عقل می باشد ولی به نظر می رسد که دلیل عقلی دلیل مستقل محسوب نمی شود و لذا قائل شدن به الزامات عقلانی قاعده از سوی برخی ، قابل انتقاد به نظر می رسد

3- به نظر می رسد نمی توان قاعده  لا ضرر را به مثابه مبنای مسئولیت مدنی پذیرفت،زیرا به نظر می رسد که قول و رفتار پیامبر در قضیه سمره در جهت رفع مزاحمت و ظلم وتعدی سمره نسبت به مرد انصاری بوده که بر اساس شئونات حکومتی و اجرایی ایشان بوده،بنابراین این نهی،نهی در اجرا و حکومت و از احکام ثانویه است،در نتیجه قلمرو قاعده بسیار محدود بوده و در غیر این مورد باید به سراغ قواعد دیگر رفت،به نظر  مبنای استناد عرفی با حقوق ایران قرابت بیشتری داشته و برای حمایت بیشتر از زیان دیده به حکم قانون ، می توان نظریه ی مسئولیت محض را در موارد خاص حاکم کرد ، که البته در تحقیق به طور مفصل به دلایل آن ها پرداخته شده است.

ث) اهداف و نوآوری های تحقیق

با توجه به اینکه بحث‌های مختلفی که پیرامون قاعده ی  لا ضرر  در بین فقهای امامیه به طور مستقل مطرح گردیده است و نیز از آنجا که ارائه دسته بندی تفاسیر فقها و ارائه تفسیر ایشان از این قاعده صورت نگرفته ، لذا این ضرورت حس میگردد که به این مسئله پاسخ داده شود، از طرف دیگر در این تحقیق سعی گردیده با بررسی نظرات حقوق دانانی چون کاتوزیان و باریکلو و جعفری تبار و لنگرودی و موسی جوان و غیره به این سوال پاسخ داده شود که آیا می توان نظریه ی سنتی   تقصیر  را کنار گذاشت و « لا ضرر »  را به عنوان مبنای مسئولیت مدنی قرار داد ، علاوه بر این  سعی کرده تا با تشریح مسئله و تجمیع نظرات فقهی و حقوقی بزرگان ، تحلیل خود را ارائه داده و پیشنهاداتی نیز جهت تعدیل نظریه ی  تقصیر ارائه دهد.بنابراین با توجه به فقهی بودن قاعده ی « لا ضرر »  سعی گردید با دیدی فقهی و حقوقی ، مسئله تحلیل شود و در پایان راه حل هایی پیشنهاد گردد.

ج)  روش تحقیق

تحقیق حاضر تحقیقی توصیفی  تحلیلی و نظری می باشد و روش تحقیق در آن نقلی و در برخی از موارد تفسیری است ، روش گردآوری اطلاعات از نوع کتابخانه ای است که بر اساس مطالعات کتب و مقالات و بانک های اطلاعاتی گردآوری شده است.

چ) ساختار تحقیق

این تحقیق در چهار فصل تنظیم گردیده شده است ، در فصل اول مستندات و مفردات قاعده ی « لا ضرر »  مورد بررسی قرار گرفته ، این فصل دارای دو بخش اصلی با عناوین مستندات قاعده ی  لا ضرر و مفردات قاعده ی  لا ضرر می باشد.بخش اول نیز خود شامل چهار فصل فرعی با عناوین کتاب و سنت و اجماع و عقل بوده و بخش دوم  شامل سه بخش فرعی با عناوین معنای لا در قاعده ی « لا ضرر »  و معنای ضرر و معنای ضرار می باشد.فصل دوم مربوط به نظریه های فقهی قاعده ی  لا ضرر و ارزیابی آنها می باشد.این فصل خود به دو بخش اصلی لا نهی و لا نفی تقسیم می شود.لا نهی نیز به دو بخش فرعی با عناوین تفسیر و نقد نظریه ی شیخ الشریعه ی اصفهانی و امام خمینی (ره) و ارزیابی نظریه ی ایشان می باشد ، در بخش لای نفی نیز هشت نظریه مطرح است که شامل تفسیر و نقد نظریه ی شیخ انصاری و آخوند خراسانی و فاضل تونی و شیخ صدوق و بجنوردی و سبحانی و مکارم شیرازی و محقق داماد تقسیم شده و هر بخش دارای یک بخش فرعی با عنوان ارزیابی نظریه می باشد. در فصل سوم آثار قاعده « لا ضرر »  مورد بررسی قرار گرفته است ، این بخش شامل بخش های  بررسی شمول قاعده « لا ضرر »  در امور عدمی و تعارض قاعده ی « لا ضرر »  و تسلیط و بررسی شمول قاعده ی « لا ضرر »  در مسئله ی اضرار به غیر و تعارض دو ضرر و قاعده « لا ضرر »  در احکام جدید و قاعده ی « لا ضرر »  در ضرر به خود می باشد.فصل چهارم نیز با عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران و جایگاه قاعده ی لاضرر در آن به دو بخش با نام های مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران و بررسی نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده  لا ضرر تقسیم شده است.بخش اول به چهار بخش با عنوان نظریه ی تقصیر و نظریه ی مختلط و قابلیت استناد عرفی و قاعده ی  لا ضرر تقسیم شده و بخش دوم نیز به پنج بخش با عناوین بررسی نظریه ی مسئولیت محض و بررسی نظریه ی  لا ضرر  و بررسی نظریه ی استناد عرفی و بررسی نظریه ی عام بودن تقصیر و اخص بودن قانون مدنی از آن و نظریه ی منتخب تشکیل شده و در پایان نیز نتیجه گیری  آورده شده است.

 

فصل اول : مستندات و مفردات قاعده ی « لا ضرر»

بدون شک، شناخت قواعد فقهی یکی از ضرروتی ترین مسائلی است که طلاب و دانشجویان علوم دینی و حقوق دانان اسلامی و پویندگان راه اجتهاد به آن نیازمند هستند و بدون آگاهی کامل از آنها، هیچ تلاشی در راه رسیدن به اجتهاد صحیح و فهم حقوق اسلامی به ثمر نمی نشیند. این قواعد فرمول هایی هستند که منشا استنباط قوانین مختلف و متعدد در ابواب مختلف فقه می گردند و اختصاص به مورد خاصی ندارند.

قواعد فقه با مسائل علم اصول این تفاوت را دارند که مسائل اصول  کبراهایی  هستند که در طریق رسیدن به حکم فرعی الهی مفید واقع می شوند؛ به عبارت دیگر، واسطه و وسیله برای کشف و استنباط احکام شرعی فرعی می گردند. ولی قواعد فقهی به یک اعتبار، خودشان در حکم احکام هستند و نه واسطه برای کشف. مسائل علم اصول متدولوژی کشف و استنباط احکام شرعی است؛ ولی قواعد فقه نهادها و بنیادهای کلی فقهی است که با توجه به کلیت و شمول آنها فقیه در مصادیق مختلف از آن استفاده می کند.

1-1 مستندات قاعده ی « لا ضرر »

قاعده ی « لا ضرر »  از اساسی ترین و معروف ترین قواعد فقه اسلامی است و با توجه به مدارک و منابع چهار گانه ی فقه می توان به آن استناد کرد. در اغلب  نظام های حقوقی معاصر این موضوع تحت عنوان «عدم جواز سوء استفاده از حق » مطرح شده است و می توان گفت که منشاء عقلی دارد و بنای عقلا بر این قاعده استوار است. از جمله، در حقوق مدنی فرانسه حدود هفتاد سال پیش،در حقوق کامن لو مربوط به انگلستان حدود نود سال پیش و نیز در حقوق آمریکا و کانادا و استرالیا،بحث آن مطرح شده است؛ولی با وجود همه اینها ، اسلام این مسئله را حدود هزار و چهارصد سال پیش،  تحت عنوان  «لاضرر ولاضرار فی الاسلام» مطرح کرده است و می توان گفت که کامل ترین و مترقی ترین نظام حقوقی دنیاست.در اینجا ابتدا مدارک و مستندات این قاعده را با توجه به آیات قرانی مطرح می کنیم.

1-1- 1 کتاب

اگر چه همانطور که از اسم این قاعده پیداست، مدرک مهم این قاعده حدیث متواتر نبوی  «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» است، ولی در قران مجید نیز آیاتی وجود دارد که با تصریح به واژه ی   ضرر » و مشتقات آن در موارد خاصی احکامی را ارائه کرده است که از باب تعلیق حکم بر وصف – که خود مُشعِر بر علیت است – حاوی مفهوم عامی است و « لا ضرر » را می تواند به صورت یک قاعده تثبیت کند(تیمیه ، 1380، ص 25 ) که مواردی از آن را ذکر می کنیم :

1-  « لا تضارّ والدَه بولدها و لا مولودٌ لهُ بولدهِ »1 ؛ یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان بزند.طبق این آیه ، از جمله مادران ، از اینکه با قطع شیر موجب ضرر و زیان فرزند خود شوند ،  نهی شده اند.

2- «ولا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا»2 ؛یعنی نگاه ندارید آن زنان را تا تعدی کنید.در مورد این آیه توضیحی لازم است ، ظاهرا گروهی از مردان ، زنان خود را طلاق می گفتند و بعد به آن ها رجوع می کردند ، البته نه به علت رغبتی که به آنها داشتند ،بلکه با نیت تجاوز و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت.قران کریم در این آیه نیز مردان از اینکه با نیت تعدی و تجاوز و پایمال کردن حقوق همسر خود ، بعد از طلاق به آنها رجوع کنند و آنها را نگه دارند منع و نهی شده اند

3- «…من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار»3 ؛یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می شود یا دینی ، «غیر ضرر رساننده»طبق این آیه ،ترکه بعد از آن که مورد وصیت یا دین از آن خارج گردید بین ورثه تقسیم می شود،مشروط بر این که موصی زیان رساننده نباشد؛یعنی وصیتی که در آن موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است،چون چه بسا موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند یا وصیتی ضالمانه کند و بدین وسیله ورثه را از میراث محروم سازد.

4- «و لا یضار کاتب و لا شهید»4 ؛یعنی نویسنده و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند،بدین معنا که کاتب و نویسنده و تنظیم کننده ی دین و معامله ( سند نویس)نباید امری را که غیر واقع است بنویسد و هم چنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد.

5- «والذین اتخذوا مسجدا ضرارا و کفرا و تفریقا…»5 ، به موجب این آیه که بعد از غزوه  تبوک نازل شده است ، پبامبر اکرم ( ص ) از اقامه ی نماز در آن مسجدی که در نزدیکی مسجد قبا برای ضرر و کفر و تفرقه ساخته شده بود، نهی شدند و دستور دادند که آن مسجد تخریب یا سوزانده شود و به نقلی آن را تبدیل به زباله دانی کردند(طباطبائی،1403 ، ص391)

1-1-2 سنت

روایت «لا ضرر»  به صورت متواتر در کتاب های فقه و حدیث شیعه و اهل تسنن وجود دارد؛ منتها این تواتر لفظی نیست؛ چرا که همه ی روایات مذکور به یک لفظ نیست ولی دارای مضمون و معنای واحدی است و به عبارت دیگر  « تواتر معنوی » دارد و لذا فخر المحققین در  « ایضاح الفوائد » ادعای تواتر معنوی این روایت کرده است. (حلی، 1387 ، ص48 ) معروف ترین احادیث در مورد این قاعده مربوط به جریان سمره بن جندب است که در ذیل آن عبارت لاضرر و لا ضرار  با اندک تفاوتی نقل شده است؛ این داستان را تدوین کنندگان کتاب های اربعه ی شیعه که به محمدین ثلاثه معروف هستند (محمد بن یعقوب کلینی، مؤلف کتاب « الکافی »؛ محمدبن علی بن بابویه قمی، معروف به شیخ صدوق، مؤلف کتاب « من لا یحضره الفقیه » و محمدبن حسن طوسی معروف به شیخ طوسی، مؤلف دو کتاب «تهذیب الاحکام » و  «الاستبصار ») با اختلافات جزئی در کتاب های خود آورده اند. به نوشته ی مرحوم مامقانی در کتاب   «الرجال » و ابن ابی الحدید معتزلی در شرح نهج البلاغه ، سمره بن جندب مرد بسیار بدی بوده است ، از دشمنان سر سخت اهل بیت ( ع ) به شمار می رفته و با گرفتن درهم و دینار ، احادیث زیادی را به نفع حکّام جائر زمانش جعل کرده است.

4- البقره :2/284

5- التّوبه :9/107

ابن ابی الحدید می گوید: « سمره از زمان پیامبر اکرم ( ص ) تا زمان امام حسین ( ع ) زنده بود و در ماجرای کربلا جزء سپاه عبید الله بن زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین ( ع )تحریک می کرد. » (ابن ابی الحدید مدائنی ، 1428  ، ج1 ص230  ؛ مامقانی ، 1352  ، ص 69 )

به هر حال ، روایات در باب «لا ضرر»  زیاد است که به تعدادی از آن ها اشاره می شود :

1- موثّقه ی زراره از امام باقر ( ع )

زراره بن اعین از امام باقر ( ع ) نقل می کند که فرمودند : سمره بن جندب در جوار خانه ی مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه عبور آن از داخل خانه ی مرد انصاری می گذشت و سمره برای سر کشی به آن درخت ، مرتب از داخل خانه ی آن انصاری عبور می کرد ، آن هم به طور سرزده و بدون این که اجازه بگیرد و خانواده ی آن مرد انصاری را خبر کند ( و بدین وسیله ، موجبات اذیت و آزار و مزاحمت آن خانواده را فراهم می کرد ). پس مرد انصاری با او صحبت کرد که هنگام عبور اذن بگیرد ؛ ولی سمره از این کار خودداری کرد. در نتیجه ، آن مرد انصاری نزد رسول خدا ( ص ) آمد و از سمره شکایت کرد. رسول خدا (ص) به دنبال سمره فرستاد و شکایت آن مرد انصاری را به او رساند و به او گفت : هر وقت خواستی از خانه ی انصاری عبور کنی اجازه بگیر و خانواده ی انصاری را مطلع کن ، اما او از اجازه گرفتن خودداری کرد ، وقتی که این کار را کرد، رسول خدا ( ص ) حاضر شد آن درخت را به قیمت بالایی از سمره بخرد ولی سمره حاضر به فروختن نشد. رسول خدا ( ص ) فرمودند : در مقابل آن ، درخت خرمایی از بهشت به تو خواهم داد ، باز سمره از پذیرفتن ابا کرد. سپس رسول خدا ( ص ) به انصاری فرمودند : برو آن درخت خرما را بکن و پیش رویش بینداز ؛ به درستی که ضرر و ضراری نیست. 6(حرعاملی ،1391  ، ص 341 )

2- مُرسَلَه ی عبدالله بن مَسَّکان از زراره از امام باقر ( ع )

در این روایت آمده که :سمره بن جندب درخت خرمایی داشت که راهش از داخل خانه ی انصاری می گذشت و پیوسته بدون اجازه وارد خانه ی مرد انصاری می شد تا اینکه انصاری به وی گفت ، ای سمره! همیشه در

6-عن زراره عن ابی جعفر ( ع ) قال : انَّ سمره بن جندب کان له عَذق فی حائطٍ لرجل من الانصار و کان منزل الانصاری بباب البستان فکان یَمُرُّ بِه اِلی رسول الله ( ص ) فشکا اِلیه و خَبَّرَهُ فَارسلَ اِلیه رسول الله ( ص ) و خَبَّرهُ بقول الانصاری و ما شکا و قال : اذا اردتَ الدخولَ فستأذن ، فابی فلمّا ابی ساومَهُ حتی بلغ به من الثمن ما شاءالله فابی اَن یبیعَ فقال لک بها عذق یمدلک فی الجنه فابی ان یقبل فقال رسول الله ( ص ) للانصاری ، اِذهب فَاقَلعها و اَرمِ بها الیه فإنّه لا ضرر و لا ضرار

حالی وارد خانه ی ما می شوی که در آن حال آمدن تو را خوش نداریم ، هر موقع خواستی بیایی اجازه بگیر، سمره گفت برای عبور از راه خودم لازم نیست از شما اجازه بگیرم و این راه مال من است که بتوانم به درختم سر بزنم ، امام باقر فرمود : انصاری نزد رسول خدا ( ص ) رفت و از سمره شکایت کرد ، حضرت به دنبال سمره فرستاد و سمره آمد.حضرت به وی فرمود : فلان کس از تو شکایت کرده و می گوید که بدون اجازه وارد خانه ی او و خانواده اش می شوی.هر موقع خواستی وارد شوی اجازه بگیر!عرض کرد یا رسول ا… درخت مال خودم و راه مال خودم است (چرا) اجازه بگیرم؟رسول خدا(ص)به وی فرمود آن درخت را به انصاری بده و در جای فلانی به تو یک درخت خرما بدهم ، سمره گفت نه.پیامبر فرمود : در عوض آن ، دو عدد درخت خرما می دهم. سمره گفت نمی خواهم ، همچنان پیامبر پیشنهاد خود را زیاد می کرد تا به ده عدد درخت خرما رسید ، سمره گفت نه ، پیامبر گفت در عوضش ده عدد درخت خرما به تو می دهم در جای (باغ) فلانی،سمره از قبول امتناع کرد .پیامبر فرمود از این درخت دست بردار و بجای آن به تو در بهشت یک عدد درخت خرما می دهم ، سمره گفت نمی خواهم ، پس پیامبر فرمود: «انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مومن»،یعنی تو (ای سمره) مرد مضری هستی و ضرر زدن و مقابله ی ضرر با ضرر برای مومن نیست.سپس پیامبر(ص) دستور فرمود آن درخت را کندند و به سوی وی انداختند و پیامبر فرمود ببر هر جا که خواستی آن را بکار.7 (حرعاملی ،1391  ، ص 341 ؛کلینی ،1360 ،ج5 ص 294) عده ای گفته اند که چون روایت مرسله است ضعیف است ، بالاخص که ارسال کننده ی آ ن محمد بن خالد البرقی است که همچنان که ابن غضایری نیز گفته است پیوسته از افراد ضعیف نقل روایت می کرد( قهپائی،1384  ، ص 205 ) بعلاوه در سند روایت بحث شده که علی بن محمد بندار قابل اعتماد نبوده است ، اما باید گفت که همچنان که وحید بهبهانی احتمال داده اند راوی این روایت علی بن محمد ابوالقاسم است( مامقانی ، 1352  ،ج2 ص 69) که نجاشی نیز او را قابل اعتماد معرفی کرده است  ( نجاشی ، 1317  ، ص 268 )

تعداد صفحه :111

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تأثیر لمس­درمانی بر اضطراب و شدت علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته روانشناسی

دانشگاه تربیت معلم تهران

دانشکده روانشناسی و علوم تربیتی

پایان نامه جهت دریافت مدرک کارشناسی ارشد رشته روان­شناسی­ عمومی

عنوان:

تأثیر لمس­درمانی بر اضطراب و شدت علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر

استاد مشاور

دکتر محمد مولوی

دی

1389

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

هدف از پژوهش حاضر بررسی تأثیر لمس­درمانی بر میزان اضطراب و شدت علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر بود. برای آزمون فرضیه­های پژوهش از طرح نیمه­­آزمایشی پیش­آزمون پس­آزمون با گروه کنترل استفاده شد. نمونه­­ی این پژوهش  شامل30  نفر (15 نفر در گروه آزمایش و 15 نفر در گروه کنترل) بود. در این پژوهش از روش نمونه­گیری در دسترس استفاده شد. پس از انتخاب نمونه آزمودنی­ها بر اساس نمرات مقیاس نمره­بندی علایم گوارشی در دو گروه آزمایش و کنترل جایگزین شدند. گروه آزمایش به مدت چهار هفته (هفته­ای یک بار) تحت لمس­درمانی قرار گرفت، در حالی که گروه کنترل در این مدت در انتظار درمان بود. در این پژوهش برای گردآوری داده­ها از مقیاس نمره­بندی علایم گوارشی و مقیاس اضطراب حالت- صفت اسپیل­برگر استفاده شد. داده­های به­دست آمده از پیش­آزمون و پس­آزمون با استفاده از آزمون­های آماری  تحلیل کوواریانس و یومن­ویتنی مورد تحلیل قرار گرفت. نتایج به­دست آمده نشان دادند که بین گروه آزمایش و کنترل در متغیر­های علایم گوارشی و اضطراب حالت تفاوت معناداری وجود دارد. به عبارتی لمس­درمانی توانسته علایم گوارشی و اضطراب حالت بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر را به صورت معناداری کاهش دهد. همچنین در این پژوهش لمس­درمانی موجب کاهش اضطراب صفت بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر شد اما این کاهش معنادار نبود. با توجه به نتایج به دست آمده در این پژوهش نیاز به تحقیقات بیشتری در این زمینه است تا بتوان بر اساس شواهد بیشتری در این زمینه بحث و نتیجه­گیری کرد.

    کلید­ واژه­ها :  درمان­های مکمل، لمس­درمانی، اضطراب، سندرم روده­ی تحریک­پذیر.

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                           صفحه

فصل اول: مقدمه و کلیات

1- 1 مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………1

1-2 بیان مسأله……………………………………………………………………………………………………………5

1-3 ضرورت انجام پژوهش………………………………………………………………………………………..10

1-4 اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………………….13

1-5 فرضیه­های پژوهش……………………………………………………………………………………………..13

1-6 تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرها…………………………………………………………………………13

 

فصل دوم: ادبیات نظری و پیشینه­ی پژوهش

2-1 مقدمه……………………………………………………………………………………………………………….17

2-2 بیماری­های دستگاه گوارش………………………………………………………………………………….18

2-3 سندرم روده­ی تحریک­پذیر………………………………………………………………………………….23

2-3-1 سبب­ شناسی………………………………………………………………………………………………….26

2-3-2 علایم بالینی…………………………………………………………………………………………………..29

2-3-2-1 علایم گوارشی…………………………………………………………………………………………..29

2-3-2-2 علایم خارج از دستگاه گوارش و اختلالات همراه……………………………………………32

2-3-3 تشخیص……………………………………………………………………………………………………….34

2-3-4 روش های درمان سندرم روده ی تحریک پذیر……………………………………………………37

2-3-4-1 ضداسپاسم­ها……………………………………………………………………………………………..39

2-3-4-2 داروهای ضد اسهال…………………………………………………………………………………….40

2-3-4-3 داروهای ضد افسردگی……………………………………………………………………………….40

2-3-4-4 داروهای ضد اضطراب………………………………………………………………………………..42

2-3-4-5 مواد حجم­زای مدفوع………………………………………………………………………………….42

2-3-4-6 مشاوره و تغییر رژیم غذایی…………………………………………………………………………..43

2-3-4-7 درمان­های مکمل و جایگزین………………………………………………………………………..44

2-4 اضطراب…………………………………………………………………………………………………………..45

2-4-1 نقش اضطراب در اختلالات گوارشی و سندرم روده­ی تحریک­پذیر………………………..48

2-4-2 روش­های کاهش اضطراب………………………………………………………………………………50

2-4-2-1 درمان­های دارویی اضطراب………………………………………………………………………….51

2-4-2-2 درمان­های غیردارویی اضطراب……………………………………………………………………..52

2-5 طب مکمل و جایگزین………………………………………………………………………………………..56

2-6 لمس­درمانی………………………………………………………………………………………………………58

2-6-1 مبانی نظری لمس­درمانی………………………………………………………………………………….63

2-6-1-1 فیزیک نوین………………………………………………………………………………………………63

2-6-1-2 چاکراها……………………………………………………………………………………………………66

2-6-1-3  لایه­های میدان زیستی…………………………………………………………………………………69

2-6-1-4 علم انسانی وحدت­نگر…………………………………………………………………………………70

2-6-1-5 نظریه وبر…………………………………………………………………………………………………..74

2-6-2 نقش انر‍‍‍‍‍‍ژی در لمس­درمانی……………………………………………………………………………..74

2-6-3 مراحل اجرای لمس­درمانی……………………………………………………………………………….75

2-7 مروری بر پژوهش­های مرتبط با موضوع تحقیق………………………………………………………..79

 

فصل سوم: روش شناسی پژوهش

3-1 مقدمه………………………………………………………………………………………………………………82

3-2 طرح پژوهش…………………………………………………………………………………………………….8

3-3 جامعه آماری، حجم نمونه و روش نمونه­گیری…………………………………………………………87

3-4 ملاک­های ورود به پژوهش………………………………………………………………………………….87

3-5 ابزار جمع­آوری اطلاعات…………………………………………………………………………………….87

3-5-1 پرسشنامه حالت- صفت اضطراب اسپیلبرگر………………………………………………………..87

3-5-2 پرسشنامه نمره­بندی علایم گوارشی……………………………………………………………………90

3-6 روش اجرای پژوهش………………………………………………………………………………………….91

3-7 پروتکل لمس­درمانی کورمک………………………………………………………………………………92

3-8 روش تجزیه و تحلیل داده­ها…………………………………………………………………………………93

 

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده­ها

4-1 مقدمه………………………………………………………………………………………………………………95

4-2 یافته­های توصیفی……………………………………………………………………………………………….95

4-2-1  نتایج تحلیل توصیفی داده­ها در مرحله پیش­آزمون……………………………………………….95

4-2-2 نتایج تحلیل توصیفی داده­ها در مرحله پس­آزمون…………………………………………………97

4-3 نتایج تجزیه و تحلیل استنباطی داده­ها………………………………………………………………………98

 

فصل پنجم: بحث و نتیجه­گیری

5-1 مقدمه……………………………………………………………………………………………………………..102

5-2 بررسی نتایج……………………………………………………………………………………………………102

5-2-1 بررسی فرضیه پژوهشی اول…………………………………………………………………………….102

5-2-2 بررسی فرضیه پژوهشی دوم…………………………………………………………………………….105

5-2-2-1 بررسی بخش اول فرضیه دوم………………………………………………………………………105

5-2-2-2 بررسی بخش دوم فرضیه دوم………………………………………………………………………107

5-3 محدودیت­ها و موانع پژوهش……………………………………………………………………………..108

5-4 پیشنهادها………………………………………………………………………………………………………..109

5-4-1 پیشنهادهای کاربردی…………………………………………………………………………………….109

5-4-2 پیشنهادهای پژوهشی……………………………………………………………………………………..109

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………….111

پیوست­ها……………………………………………………………………………………………………………….126

چکیده لاتین………………………………………………………………………………………………………….137

1 مقدمه

در جهان امروز بررسی و مطالعه­ی اختلال­هایی که دارای ریشه­ی روان­شناختی هستند، بیش از پیش مورد توجه روان­شناسان قرار گرفته­است. خانواده­ی وسیعی از اختلالات روان­تنی[1] وجود دارد که به نظر می­رسد سبب­شناسی یا نشانه­های مربوط به آن­ها هنوز به اندازه­ی کافی بررسی و تبیین نشده­است. تا کنون تعداد زیادی از اختلال­های روان­تنی مورد شناسایی قرار گرفته­ که در اغلب موارد اعضای مختلف بدن را درگیر می­کند. بیماری کرونر قلب، بیماری آرتریت­روماتویید (اختلال مفاصل)، سردرد­های شایع روان­تنی از قبیل سردرد­تنشی، برخی از بیماری­های پوستی، تعدادی از بیماری­های مربوط به سیستم دفاعی بدن و دستگاه­تنفسی و بیماری­های گوارشی بخشی از اعضای خانواده­ی وسیع بیماری­های روان­تنی را تشکیل می­دهند (سادوک[2] و سادوک، 2007). برخی از این بیماری­ها مانند بیماری­های قلبی در زمینه­ی مسایل روان­شناختی مورد تبیین گسترده­تری قرار گرفته­اند، اما در تعدادی دیگر از جمله بیماری­های گوارشی نیاز به تحقیقات گسترده­تری احساس می­شود. در این راستا این پژوهش سندرم روده­ی تحریک پذیر (IBS)[3] را که یکی از شایع­ترین اختلال­های روان­تنی است و در حیطه ی بیماری های گوارشی قرار دارد مورد مطالعه و درمان قرار داد.

سندرم ­روده­ی ­تحریک­پذیر(IBS) معمول­ترین اختلال عملکردی دستگاه گوارش است که با تغییر اجابت مزاج و درد یا ناراحتی شکمی، بدون وجود اختلالات ساختاری قابل شناسایی مشخص می­شود (هاریسون[4]، 2008؛ آستیانو[5] و همکاران، 2008). اختلالات عملکردی دستگاه گوارش (FGID)[6] اختلالات مزمنی هستند  که با علت نامشخص، ملاک های تشخیصی سوال برانگیز، دوره­های طولانی مدت و غیرقابل پیش­بینی بیماری، همراهی همیشگی با اختلالال­های روان­شناختی و تأثیرات دارویی اندک مشخص می شوند (چانگ و همکارن[7]، 2006؛ تیل­برگ[8] و همکاران، 2008).

 دامنه­ی شیوع سندرم روده­ی تحریک­پذیر بین 1/2 تا 22% قرار دارد (نیکول[9] و همکاران، 2008؛ ری و تالی[10]، 2009). شایع­ترین علایم این سندرم درد شکمی مزمن همراه با تغییر در دفعات اجابت مزاج، قوام و عبور مدفوع و نفخ شکم همراه با وجود موکوس در دفع است (هاریسون، 2008). سبب­شناسی این سندرم به درستی شناخته نشده، اما نقش احتمالی فعالیت­های غیر طبیعی حسی­حرکتی روده، عدم کارایی اعصاب مرکزی و محیطی، اختلالات روانی و اضطراب، عوامل داخل مجرایی، اختلال در محور مغز روده (کرید[11] و همکاران،2008؛ هاریسون، 2008)، ژنتیک، عوامل غذایی، التهاب و عفونت و عدم تعادل انتقال دهنده­های عصبی مطرح می باشند ( آگاه، فتعلی و عشایری، 1388).

علایم روان­شناختی در سبب­شناسی و تشدید علایم سندرم روده­ی تحریک­پذیر نقش مهمی دارند به گونه­ای که، به طور معمول علایم بیماران مبتلا به این سندرم در طول یا بعد از دوره­ای از فشار روانی ظاهر می­شود (حاتمی­زاده، 1382). تظاهرات نابهنجار روانی در 70 تا 90 درصد این بیماران دیده می­شود که شایع­ترین آنها اضطراب، افسردگی و اختلالات جسمانی شکل است (فولکز[12]، 2004). با این وجود بررسی­ها نشان می­دهند که عوامل روانی علت بیماری نیستند، بلکه این عوامل بیماری را تشدید می­کنند. در 85 درصد بیماران عوامل روانی مقدم یا منطبق بر علایم گوارشی می­باشند و فقط در 15 درصد موارد علایم گوارشی قبل از عوامل روانی دیده می­شود (حاتمی­زاده، 1382). علاوه بر اضطراب و افسردگی تاریخچه­ای از سوء استفاده جسمی و جنسی نیز در این بیماران معمول است ( کرید و همکاران، 2008).      

در نیمی از بیماران میزان استرس بالا است و به وضوح با افزایش نشانه­ها در ارتباط است (بلانچارد[13] و همکاران، 2008 به نقل از هانت[14] و همکاران، 2009). استرس می­تواند حرکات روده را در افراد طبیعی نیز  به اندازه بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک پذیر افزایش دهد، اما به­نظر می رسد که آستانه بیماران مبتلا به این سندرم پایین تر از حد طبیعی است.  همچنین بیمارانی که سندرم روده تحریک پذیر دارند بیشتر درگیر بیماریهای دیگر می­شوند و اکثراً این بیماری­ها ارتباطی با این سندرم  ندارند بلکه این بیماران در مقابل این بیماری­ها نسبت به افراد طبیعی که دچار آنها می شوند، ناتوان تر می­گردند که این خود می­ تواند زمینه را برای افزایش اضطراب و فشار روانی در این بیماران فراهم کند. ترس از سرطان نیز  به طور تقریبی در نیمی از بیماران وجود دارد که در زمان درمان برای رفع این مشکل و اطمینان­بخشی به بیمار باید تدابیری اندیشیده شود  (ریدل[15] و همکاران،2007).

نتایج مطالعه­ای که سون[16] و همکاران (2009) به منظور بررسی عوامل خطرساز سندرم روده­ی تحریک­پذیر در بین دختران نوجوان کره­ای انجام دادند، نشان داد که فشارروانی، اضطراب و افسردگی به طور مستقل با افزایش شیوع این سندرم در ارتباط هستند. در پژوهش دیگری کوهن[17] و همکاران[18] (2006) به بررسی اختلال استرس پس از سانحه[19] (PTSD) و دیگر اختلالات همراه در بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر پرداختند، نتایج این مطالعه نشان داد که 86 % از این بیماران حداقل یک حادثه تروماتیک را در طول  زندگی خود گزارش می­کنند و 8/7% آنها معیارهای تشخیصی PTSD را دارند. همچنین نرخ بالایی از جسمانی کردن[20]، اختلال وسواس- اجبار[21]، حساسیت بین فردی[22] و نشانه­های اضطرابی در بین این بیماران وجود داشت. در حال حاضر درمانی که بر روی تمام علایم این سندرم تأثیر­گذار باشد وجود ندارد (آگاه و همکاران، 1388) و بسیاری از بیماران و پزشکان از میزان اثر­بخشی درمان­های دارویی و پزشکی رضایت ندارند. این موضوع سبب می­شود که تعداد زیادی از این بیماران درمان­های مکمل و جایگزین[23] را جستجو کنند (تیل­برگ و همکاران، 2008). لمس درمانی (TT)[24] یکی از درمان های مکمل و جایگزین است که برای اولین بار در سال 1975 توسط کریگر[25] مطرح شد (هانلی[26]، 2008)، با توجه به پژوهش­های انجام شده در زمینه تأثیر­گذاری آن یکی از درمان­های قابل استفاده برای بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر است. اساس لمس درمانی بر این فرض استوار است که همه موجودات زنده میدان­هایی از انرژی و جزیی از یک میدان انرژی بزرگتر هستند. این میدان­های انرژی در حال تعامل با یکدیگر هستند و در حالت طبیعی در تعادل کامل به سر می­برند  و عدم تعادل انرژی در آنها منجر به بیماری­ و اختلال می­شود. درمان­گر با عبور دادن دست­هایش از روی بدن بیمار می­تواند این نوسانات و عدم تعادل انرژی را کشف کرده و آنها را تعدیل نماید و از طریق ایجاد تعادل در میدان­های انرژی فرایند بهبودی را در فرد بیمار تسهیل کند (فرانکلین[27]، 2003). به طور معمول لمس­درمانی  دارای 4 مرحله است:

  • درمان­گر بر خودش متمرکز می­شود.
  • درمان­گر دست­هایش را نزدیک بدن بیمار قرار می­دهد و آنها را در سراسر بدن بیمار حرکت می­دهد تا نوسانات میدان­های انرژی را در نقاط مختلف بدن بیمار ارزیابی نماید.
  • درمان­گر با حرکت دادن دست­هایش میدان انرژی بدن بیمار را به حرکت در می­آورد.
  • درمان­گر از طریق هدایت انرژی خود به بیمار، انرژی را در نواحی نامتعادل بدن وی تعدیل می­کند (جونز و کرافورد[28]، 2003).

لمس­درمانی  بر یافته­های پژوهشی بسیاری استوار بوده و قابل یادگیری است، حتی فرد بیمار بدون حضور درمان­گر می­تواند از این درمان استفاده کند (آدامز و رایت[29]، 2001). این روش درمانی در حوزه­های گوناگون درمانی از جمله؛ درمان اضطراب، خستگی، آسم، بی­خوابی، دردهای شکمی، عضلانی و استخوانی، سردرد، کمر درد، دردهای ناشی از سوختگی یا سرطان و بهبود زخم ها و عفونت ها (کمپر، کلی و اریکا[30]، 2004) و درد بعد از عمل جراحی (مک­کورمک[31]، 2009) به کار رفته و بر روی این مشکلات تأثیر گذار بوده ­است.

با توجه به شواهد ذکر شده در بالا در مورد تأثیر لمس­درمانی بر اضطراب و درد، و اختلال­های عضلانی اسکلتی و سردرد، یکی از روش­های درمانی است که می­تواند برای درمان بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر نیز مورد استفاده قرار گیرد.

 

1-2 بیان مسأله

سندرم روده ی تحریک پذیر(IBS) نوعی اختلال عملکردی دستگاه گوارش است که با تغییر اجابت مزاج و درد یا ناراحتی شکمی، بدون وجود اختلالات ساختاری قابل شناسایی مشخص می­شود (هاریسون، 2008). آغاز نشانه­ها می­تواند به واسطه­ی فشارروانی، مشکلات عاطفی یا عادات غذایی، بدون وجود نشانه­های ساختاری دیگر نظیر کاهش وزن یا تب باشد (یل[32] و همکاران، 2008).  دامنه­ی شیوع سندرم روده­ی تحریک­پذیر با توجه به معیار تشخیصی، مکان نمونه­گیری و دیگر عوامل مرتبط بین 1/2 تا 22% قرار دارد (تارل و تدا[33]،2002؛ ری و تالی، 2009)، بیشتر مطالعات  بیان­گر شیوع 10 تا 15 درصدی این سندرم هستند (گراندمن و یون[34]، 2010). شیوع این سندرم در کشورهای غربی بیشتر از کشورهای شرقی است (صولتی­دهکردی و همکاران، 1388). با این وجود مطالعات اخیر بیان­گر این مسأله است که  در کشورهای در حال توسعه­ی آسیایی نیز  سندرم رود­ه­ی تحریک­پذیر رشد روز ­افزونی دارد (شی[35] و همکاران، 2008). بر اساس مطالعات انجام شده شیوع سندرم روده­ی تحریک­پذیر در ایران در دامنه­ای بین 2/4 تا 4/ 18 قرار دارد (صولتی­دهکردی و همکاران، 1388).

این سندرم یک اختلال در افراد جوان است و اکثر موارد جدید آن قبل از 45 سالگی بروز می­کند (گراندمن و یون، 2010). همچنین شایع­ترین علت ارجاع به متخصصین گوارش است، به گونه­ای که مبتلایان به سندرم روده­ی تحریک­پذیر  20 تا 50 درصد بیماران ارجاعی را تشکیل می­دهند(صولتی­دهکردی و همکاران، 1388). این مراجعات پی­در­پی باعث تحمیل هزینه­های سنگینی به بیماران، مراکز ارایه دهنده خدمات بهداشتی و نظام بهداشت و سلامت جامعه می­شود. برای مثال، در یک بررسی در آمریکا هزینه ی سالیانه مستقیم و غیرمستقیم این بیماران بالغ بر 30 میلیون دلار بوده است(ساندر[36] و همکاران، 2002). این سندرم به طور گسترده­ای بر سطح فعالیت اجتماعی و کیفیت زندگی بیماران تأثیر می­گذارد، به گونه­ای که در اغلب مطالعات کیفیت زندگی این بیماران نسبت به جمعیت عمومی پایین تر است. این سندرم همچنین منجر به غیبت­های مکرر بیماران از محل کار در دوره های عود بیماری می­شود(ری و تالی، 2009).

تظاهرات بالینی سندرم روده­ی تحریک­پذیر عبارتند از: درد یا ناراحتی شکمی، تغییر اجابت مزاج، گاز و نفخ و علایم دستگاه گوارش فوقانی. درد یا ناراحتی شکمی، علامت کلیدی در تشخیص این سندرم است، به طوری که اسهال یا یبوست بدون درد معیارهای تشخیصی این سندرم را برآورده نمی­کند. بر اساس معیارهای تشخیصی سندرم روده­ی تحریک­پذیر، درد یا ناراحتی شکمی ویژگی پیش نیاز است. درد اغلب بر اثر غذا خوردن و فشار روانی تشدید می­شود. تغییر در اجابت مزاج ثابت­­ترین تظاهر بالینی این بیماران است. بیماران مبتلا به این سندرم به طور مکرر از اتساع شکمی، آروغ زدن و نفخ زیاد شکایت می­کنند و همه این علایم را به افزایش میزان گاز نسبت می­دهند. بین 25 تا 50 درصد بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر از دیس­پپسی[37]، سوزش سر دل[38] و تهوع و استفراغ[39] شکایت می­کنند، که بیان­گر این است که نواحی دیگری از لوله گوارش به جز کولون نیز ممکن است در این سندرم درگیر باشند (هاریسون، 2008).

­با وجود شیوع بالای سندرم روده­ی تحریک­پذیر سبب­شناسی آن هنوز به خوبی شناخته نشده و به صورت چند فرضیه در مورد نقش احتمالی ژن­ها، فعالیت غیر طبیعی حسی­حرکتی روده، اختلالات روانی، ناکارآمدی سیستم اعصاب­ مرکزی، اختلال در محور مغز- روده، عوامل داخل مجرایی و فشار روانی مطرح می­باشد (یل و همکاران، 2008؛ کرید و همکاران، 2008؛ هاریسون، 2008).

 عوامل روان­شناختی در سبب­شناسی و تشدید علایم سندرم روده­ی تحریک­پذیر نقش مهمی دارند به گونه­ای که در چهارمین متن تجدید نظر شده راهنمای تشخیصی و آماری اختلال­های روانی (DSM-IV-TR)[40]، سندرم روده­ی تحریک­پذیر در طبقه­ای تحت عنوان عوامل روان­شناختی مؤثر بر بیماری­های طبی آورده شده­است. این طبقه حاوی اختلالات جسمانی ناشی از عوامل هیجانی یا روان­شناختی است و ضمناً اختلالات روانی یا هیجانی را که بر اثر بیماری جسمانی ایجاد یا تشدید شده­اند، نیز در بر می­گیرد (سادوک وسادوک، 2007).

بسیاری از پژوهش­ها بیان­گر همراهی همیشگی اختلال­های روانی با سندرم روده­ی تحریک­پذیر است (ویت­هید، پالسون و جونز[41]،2002). بلانچارد و همکاران (2006) در یک پژوهش گسترده به این نتیجه رسیدند که 55 درصد از بیماران مبتلا سندرم روده­ی تحریک­پذیر دارای  یک اختلال روانی در محور I هستند. در بین اختلالات روانی اضطراب و افسردگی در بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر شیوع بالاتری دارد (کاپتا[42] و همکاران، 1997؛ پاسرد[43] و همکاران، 2009؛ ابراهیمی­دریانی و همکاران، 1384).  این نکته نیز قابل ذکر است که سندرم روده­ی تحریک­پذیر در بین افراد مبتلا به اختلالات اضطرابی و افسردگی نیز  شیوع بالایی دارد ( گراس[44] و همکاران، 2009).

صولتی دهکردی و همکاران (1385) در بررسی رابطه ی بین اختلال های روانی با سندرم روده­ی تحریک­پذیر به این نتیجه رسیدند که افسردگی، اضطراب و اختلال جسمانی شکل در این بیماران بیشتر است و توجه به مسایل روانشناختی و درمان­های غیر دارویی این بیماران با توجه به سبب شناسی روانی این سندرم همراه با درمان های دارویی می­تواند در کاهش علایم روانی و جسمانی و پایین آوردن هزینه­های درمان این بیماران مؤثر واقع شود. در پژوهشی دیگر  کیفر و بلانچار[45] (2002) با بررسی نقش اضطراب و افسردگی در بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر به این نتیجه رسید که در بین افراد مبتلا به این سندرم اضطراب به طور معناداری بالاتر از گروه گواه است. 

نتایج مطالعه­ی هازلت[46] و همکاران (2003) نشان داد که سندرم روده­ی تحریک­پذیر با فراوانی بالاتر اختلال اضطراب فراگیر[47] (GAD)، روان­رنجور­خویی[48] و اختلال جسمانی­کردن[49] در ارتباط است. جورت و همکاران (2005) نیز در مطالعه­ای که بر روی بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر انجام دادند به این نتیجه رسیدند که در 40 درصد مبتلایان به این سندرم رابطه­ی مستقیمی بین مسایل روان­شناختی و علایم گوارشی روزانه وجود دارد، به گونه­ای که علایم گوارشی آنها بهبود نمی­یافت مگر اینکه عوامل برانگیزاننده، یعنی فشار روانی و اضطراب برطرف می­شد. بنابراین آموزش در زمینه­ی کنترل فشار روانی و اضطراب و کاهش آنها به شیوه­های گوناگون، یک عامل مهم در زمینه­ی درمان و پیش­گیری از افزایش نشانه­ها در این بیماران محسوب می­شود.

همان­گونه که در بخش قبلی نیز بیان شد در حال حاضر درمانی که بر روی تمام علایم این سندرم تأثیر­گذار باشد وجود ندارد (آگاه و همکاران، 1388) و بسیاری از بیماران و پزشکان از میزان اثر­بخشی درمان­های دارویی رضایت ندارند. این موضوع سبب می­شود که تعداد زیادی از این بیماران درمان­های مکمل و جایگزین را جستجو کنند (تیل­برگ و همکاران، 2008).  لمس درمانی یکی از روش­های درمانی است که در حیطه­ی درمان­های مکمل و جایگزین قرار دارد و در پژوهش­های زیادی اثربخشی آن در کاهش اضطراب، درد و فشارروانی مورد تأیید قرار گرفته است (هانلی، 2008).

کریگر (1972) تأثیرات بالینی بسیار معتبری را برای لمس درمانی مورد بررسی قرار داد و پس از مطالعات متعدد به این نتیجه رسید که بیشترین تأثیر لمس­درمانی در ایجاد پاسخ سریع آرامش است که 2 تا 4 دقیقه پس از شروع درمان رخ می­دهد. دومین حوزه­­ای که این روش تأثیر بالایی دارد، کاهش دادن و برطرف نمودن درد است­ (به نقل از جونز و کرافورد، 2003).

تأثیر­گذاری لمس درمانی بر ایجاد آرامش در بیماران دچار تشنج­های مننژیتی، مشکلات تنفسی و کاهش درد ناشی از شیمی درمانی در پژوهش­های مختلف مورد تأیید قرار گرفته­است (سلیمی، 1381). همچنین این روش در حوزه­های گوناگون درمانی از جمله؛ اضطراب، خستگی­مزمن، آسم، بی­­خوابی، دردهای­عضلانی، شکمی، استخوانی، سردرد، کمر درد، دردهای ناشی از سوختگی یا سرطان و بهبود زخم­ها و عفونت ها به کار رفته­است (جونز و کرافورد، 2003).

میهن[50] (1990)، بارینگتن[51] (1994) و کلر و بزدک[52] (1996) در پژوهش­هایی که انجام دادند به این نتیجه رسیدند که لمس درمانی تأثیر قابل ملاحظه­ای بر کاهش درد دارد. بررسی­های فوق نشان دادند که این درمان از طریق کاهش اضطراب بر روی درد تأثیر می­گذارد (به نقل از میهن، 1998). مک­کورمک (2009) نیز در پژوهشی که با هدف بررسی تأثیر لمس­درمانی روی درد پس از عمل جراحی انجام داد به این نتیجه رسید که لمس­درمانی تأثیر مثبتی روی کاهش درد و ایجاد آرامش در بیماران دارد.

لین، تیلور و فان[53] (1998) تأثیر لمس درمانی را بر درد و اضطراب در گروهی از سالمندان مورد بررسی قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که این روش در کاهش درد و اضطراب گزارش شده از جانب سالمندان مؤثر است، ولی پاسخ­های جسمانی به لمس درمانی نیاز به انجام پژوهش­های بیشتری دارد.  ترنر، کلارک و ویلیامز[54] (1998) نیز تأثیر لمس درمانی را بر کاهش درد و اضطراب بیماران دچار سوختگی مورد مطالعه قرار دادند،  که نتایج گویای کاهش قابل ملاحظه درد و اضطراب در این بیمارن پس از دریافت 5 روز درمان بود.

همچنان که در بالا ذکر شد سندرم روده­ی تحریک­پذیر افراد زیادی را تحت تأثیر قرار می­دهد و باعث کاهش سطح فعالیت­های اجتماعی و کیفیت زندگی در آنها می­شود. از آنجایی که اضطراب، درد و انقباض عضلانی از علایم کلیدی سندرم روده­ی تحریک­پذیر است و تحقیقات گوناگون نشان داده­اند که کاهش اضطراب و فشار­ روانی در این بیماران منجر به کاهش کلیه­ی نشانه­ها می­شود  و از طرف دیگر تحقیقات گوناگون تأثیر لمس درمانی را بر کاهش اضطراب، درد و ایجاد آرامش و انبساط عضلانی مورد تأیید قرار داده­است، این پژوهش سعی دارد تا با شواهد موجود به بررسی این مسأله بپردازد که لمس­درمانی بر میزان اضطراب و شدت علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک پذیر چه تأثیری دارد؟

1-3 ضرورت انجام پژوهش

سندرم ­روده­ی ­تحریک­پذیر(IBS) معمول­ترین اختلال عملکردی دستگاه گوارش است که با تغییر اجابت مزاج و درد یا ناراحتی شکمی، بدون وجود اختلال­های ساختاری قابل شناسایی مشخص می شود (هاریسون، 2008؛ آستیانو و همکاران، 2008). بر اساس مطالعات انجام شده شیوع سندرم روده­ی تحریک­پذیر در ایران در دامنه­ای بین 2/4 تا 4/ 18 قرار دارد (صولتی­دهکردی و همکاران، 1388) و در حال حاضر درمانی که بر روی تمام علایم این سندرم مؤثر باشد در دسترس نیست (آگاه و همکاران، 1388).

سندرم روده­ی تحریک­پذیر شایع­ترین علت مراجعه بیماران به متخصصین گوارش است، به طوریکه 20 تا 50 درصد بیماران ارجاعی را تشکیل می­دهند (صولتی­دهکردی و همکاران، 1388 ) و از 41% بیماران مبتلا به اختلالات عملکردی دستگاه گوارش که به پزشک مراجعه می­کنند، 28% آنها مبتلا به این سندرم و 13% باقی مانده مبتلا به اختلالات عملکردی دیگر هستند. این در حالی است که برخی مطالعات نشان داده که به طور تقریبی 60 تا 75 درصد بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر که بیماری خفیف تا متوسط دارند اصولاً به پزشک مراجعه نمی­کنند (کران و مارتین[55]، 2002).

سندرم روده­ی تحریک­پذیر معمولاً برای سال­ها پایدار می­ماند و مراجعات مکرر بیماران برای تشخیص و استفاده از شیوه­های درمانی گوناگون معمولاً هزینه­های سنگینی را بر مبتلایان و نهادهای بهداشتی وارد می­کند، این در حالی است که این افراد در اغلب موارد بهبودی کامل نمی یابند و داروها و درمان­های موجود فقط یک یا چند نشانه­ی این سندرم را برای مدت کوتاهی برطرف می­کنند. به عنوان مثال در مطالعه­ای که در کشور فرانسه انجام شد، هزینه­ی مستقیم سالیانه برای هر بیمار به طور متوسط 726 یورو برآورد شده­است، همچنین بر اساس این مطالعه مبتلایان به این سندرم نسبت به عموم جامعه کیفیت زندگی پایین­تری دارند­ (برن[56] و همکاران، 2007). مطالعه­ی دیگری که در آمریکا انجام شد، بیان­گر این موضوع بود که سالیانه 5/2 تا 5/3 میلیون نفر به علت سندرم روده­ی تحریک­پذیر به پزشک مراجعه می­کنند که منجر به صدور 3/2 میلیون نسخه می­گردد و این افراد 3 برابر افرادی که این سندرم را ندارند از محل کار خود غیبت می­کنند (کامن، باکر و کو[57]، 2009).

با وجود شیوع بالای سندرم روده­ی تحریک­پذیر  و درگیر کردن طیف وسیعی از افراد جوامع، هنوز سبب­شناسی آن تا حد زیادی نامعلوم است، به طوریکه تا چندین سال پیش بسیاری از پزشکان سندرم روده­ی تحریک­پذیر را به عنوان یک بیماری در نظر نمی­گرفتند ولی در حال حاضر با در دست قرار گرفتن روش­های دقیق­تر جهت بررسی کولون و عملکرد روده، ناهنجاری­هایی در حرکات و فعالیت روده در این افراد قابل مشاهده است (یل و همکاران، 2008). برای مثال، فعالیت حرکتی رکتوسیگمویید در این بیماران تا 3 ساعت پس از صرف غذا افزایش می­یابد، همچنین باد کردن بالون­های رکتومی موجب فعالیت انقباضی شدید به واسطه اتساع روده می­شود که می­تواند طولانی مدت باشد (هاریسون، 2008).

امروزه با وجود مطالعات متعددی که در مورد سندرم روده­ی تحریک­پذیر صورت گرفته، همچنان سبب­شناسی آن در حد چند فرضیه باقی مانده و طبیعتاً هنوز درمانی اساسی و مبتنی بر علل زمینه­ای برای آن وجود ندارد، بنابراین ضرورت دارد که پژوهش­گران با بررسی شیوه­های مختلف در زمینه سبب­شناسی و جستجوی راه­های درمان برای رفع مشکلات مبتلایان به این سندرم اقدام کنند. با توجه به وجود شواهد نسبتاً کم در زمینه­ی نحوه­ی اثر لمس­درمانی در حوزه­ی بیماری­های جسمانی و اهمیت یافتن روشی برای درمان مبتلایان به این سندرم، بهتر است که تأثیر این روش بر روی اضطراب و علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر به صورت علمی مورد بررسی قرار گیرد تا در صورت تأیید شدن اثر­بخشی آن، علاوه بر اینکه به عنوان روشی مکمل یا جایگزین برای درمان این بیماران می­تواند مورد استفاده قرار گیرد، بتوان در مورد اثر­بخشی این روش هم با شواهد و مدارک بیشتری قضاوت کرد. 

1-4 اهداف پژوهش

الف) هدف کلی

شناخت تأثیر لمس درمانی بر  اضطراب و شدت علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­تحریک­پذیر. 

ب) اهداف جزیی

شناخت تأثیر لمس­درمانی بر علایم بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر.

شناخت تأثیر لمس­درمانی بر اضطراب بیماران مبتلا به سندرم روده­ی تحریک­پذیر

تعداد صفحه :172

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق              

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش

حقوق جزا و جرم شناسی

تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

استاد  مشاور :

دکتر امین­ ا… زمانی

دی ماه  1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

در حقوق کیفری ایران، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دارای به دو صورت بوده است؛ نخست، پذیرش این مسئولیت به صورت استثناء و دوم پذیرش این مسئولیت به صورت اصل. رویکرد نخست، در سال 1328، با تصویب ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله آغاز شد. تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه­ای در سال 1388، پذیرش این مسئولیت در قوانین پراکنده، در قالب استثنائات ادامه یافت. پس از تصویب قانون جرائم رایانه­­ای، قانونگذار اولین گام را در زمینه­ی پذیرش این مسئولیت به عنوان اصل برداشت و سرانجام پس از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1392، صراحتاً از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل سخن به میان آمد. اما، ایراد اساسی قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، عدم تعیین جرائم قابل ارتکاب توسط این اشخاص است که این امر علاوه بر اینکه، برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، دامنه­ی مسئولیت کیفری این اشخاص را با چالش و ابهام روبرو کرده است.

واژگان کلیدی: مسئولیت کیفری، اشخاص حقوقی، حقوق کیفری، قانون جرائم رایانه ای.

   فهرست مطالب

عنوان                                                                                                    صفحه

مقدمه…………………………………………………………………………………………..1

فصل اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان استثناء…………………..9

مبحث اول: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین قبل از انقلاب ……………….12

گفتاراول: جمعیت واحزاب سیاسی………………………………………………………………………..12

   بند اول : مفهوم حزب……………………………………………………………………………………….12

   بند دوم: مجازات قابل اعمال بر احزاب…………………………………………………………………13

گفتار دوم: مؤسسات پزشکی و دارویی……………………………………………………………………15

   بند اول: مفهوم مؤسسه……………………………………………………………………………………….15

   بند دوم: جرم قابل ارتکاب توسط مؤسسات دارویی ……………………………………………….15

گفتار سوم : ناقضان حقوق مؤلفان و مصنفان…………………………………………………………….17

   بند اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ماده 23 قانون حمایت از مؤلفان ومصنفان……………………………………………………………………………………………………………17

   الف: مورد حمایت قانون مؤلفان و مصنفان بودن اثر هنری………………………………………..18

   ب: پخش یا نشر یا عرضه کردن اثر به نام خود یا به نام پدیدآورنده بدون اجازه و عمداً…………………………………………………………………………………………………………………18

   بند دوم : شرایط اعمال مجازات بر شخص حقیقی مسئول…………………………………………19

گفتار چهارم: کارفرمایان مشمول قوانین کار و تأمین اجتماعی…………………………………….20

   بند اول: چگونگی مسئولیت کیفری کارفرما در ماده 109 قانون تأمین اجتماعی……………22

   بند دوم: جرائم قابل ارتکاب توسط کارفرما…………………………………………………………23

   الف: جرائم صورت گرفته به صورت فعل……………………………………………………………24

   ب: جرائم صورت گرفته به صورت ترک فعل……………………………………………………..24

مبحث دوم: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین پس از انقلاب………………25

گفتار اول: مرتکبین جرائم تجاری و اقتصادی…………………………………………………………25

گفتاردوم: قوانین تعزیرات حکومتی و تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب 1367………………………………………………………………………………………………………………27

گفتار سوم : مخربین آثار فرهنگی…………………………………………………………………………29

   بند اول: شرایط ارتکاب بزه تخریب توسط اشخاص حقوقی……………………………………30

   بند دوم: مسئولیت کیفری مدیران اشخاص حقوقی مخرب آثار فرهنگی……………………32

مبحث سوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370……………………………………………..34

گفتار اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی…………………34

گفتار دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی…………..35

   بند اول:  نمونه آراء دادگاه دال بر محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه……………38

   بند دوم: رویه­ی قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل وصدمات

 بدنی غیرعمدی………………………………………………………………………………………………..40

فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل…………………..45

مبحث اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون

جرائم رایانه­ای مصوب 1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……….48

گفتار اول: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم رایانه­ای……………….48

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی…………………………………………………49

   بند دوم: ارتکاب یافتن جرم در راستای منافع شخص حقوقی………………………………….50

گفتار دوم: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درقانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….50

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم  توسط نماینده قانونی………………………………………………..51

   بند دوم: توسعه­ی مسئولیت کیفری  به وسیله ی تفویض اختیار……………………………….53

گفتار سوم : اشخاص حقوقی معاف از مسئولیت کیفری…………………………………………..55

   بند اول : دلایل عدم مسئولیت کیفری دولت……………………………………………………….55

   بند دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….57

مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم

 رایانه­ای مصوب1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……………….59

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی ………………………………………….59

   بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی…………………….59

   الف: جعل رایانه ای………………………………………………………………………………………62

   ب: شنود غیرمجاز ………………………………………………………………………………………..65

   ج: دسترسی غیرمجاز……………………………………………………………………………………..65

   بند دوم:  جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….67

گفتار دوم : مجازات­ها­ی قابل اعمال بر اشخاص حقوقی………………………………………….69

   بند اول:  ضمانت اجرای مالی ………………………………………………………………………70

   الف: مصادره­ی عام…………………………………………………………………………………….70

   ب:مصادره خاص……………………………………………………………………………………….71

   بند دوم: ضمانت اجراهای غیرمالی…………………………………………………………………72

   الف: انحلال………………………………………………………………………………………………74

   ب: قرار انتشار حکم محکومیت…………………………………………………………………….75

نتیجه گیری……………………………………………………………………………..78

منابع ­و مآخذ……………………………………………………………………………80

مقدمه

      گذری بر سیر تحول حقوق کیفری مبین آن است که، عمل مجرمانه پدیده‌ای است، ضد اجتماعی که از همان بدو پیدایش اجتماع بشری وجود داشته است. همراه با گسترش جامعه­ی بشری، افعال مجرمانه نیز رو به افزایش نهاد. زمانی تنها جرائم جنسی و قتل نفس از مهم­ترین جرائم به شمار می­آمد. به تدریج توجه به مالکیت سبب ظهور انواع دیگری از جرائم که اصطلاحاً جرائم بر ضد اموال نام دارد، گردید. توسعه و تکامل جوامع انسانی در ابعاد مختلف و به خصوص اهمیت روزافزونی که مسائل اقتصادی و صنعتی در این عصر کسب کرده است، چنان است که، هر روز کفه­ی جرائم متقلبانه، از قبیل خیانت در امانت و کلاهبرداری و جعل، سنگین­­­ترمی­شود. مرتکبین این گونه جرائم نیز غالباً کسانی هستند که از طبقات والای اجتماعی محسوب می­شوند و نیز از احترام خاصی در جامعه برخوردارند، هم­اکنون پذیرفته شده است، ارتکاب این گونه جرائم منحصر به اشخاص حقیقی نیست، بلکه شرکت­ها و مؤسسات مالی و به طورکلی اشخاص حقوقی نیز دارای درجه‌ای از بزهکاری هستند. امروزه کمتر کسی است که به نوعی در ارتباط با اشخاص حقوقی قرار نگرفته باشد. برای مثال؛ کمتر کالایی به دست مصرف کنندگان می­رسد که حداقل یک یا چند شخصیت حقوقی در مراحل تولید و توزیع آن نقش نداشته باشند. به علاوه در بسیاری از قراردادهای کار، یک شخصیت حقوقی به عنوان کارفرما قرار دارد و اصولاً امروزه بازیگران اصلی صحنه اقتصاد و حتی سیاست و فرهنگ و دانش در اغلب کشورها اشخاص حقوقی هستند. از سوی دیگر با وقوع برخی رویدادها در سال­های اخیر خطراتی که از رفتارهای این اشخاص می­تواند متوجه نظم اجتماعی شود به طور روزافزون حس می­شود. لطمات برخی از شرکت­ها به محیط زیست، رسوایی­های ناشی از تقلبات مالی و سقوط ارزش سهام در بورس و ورود زیان به بسیاری از سرمایه­گذاران، برهم زدن نظم اقتصادی حتی تا سقوط ارزش پول ملی و نظایر آنها از جمله حوادثی بوده است که وقوع آنها در دو دهه­ی اخیر نگرانی­های عمیقی را نسبت به بی­دفاع بودن جامعه در برابر خطرات اشخاص حقوقی برانگیخته است.

   بر همین اساس، این ایده شکل گرفت که سیاست دفاع اجتماعی اقتضاء می­کند، در مقابل کنش­های شدیداً مخالف نظم اجتماعی اشخاص حقوقی، از واکنش­های کیفری استفاده شود. اما، همواره در اعمال این سیاست تردید وجود داشته است. چه آنکه، تحمیل مجازات کیفری منوط به احراز مسئولیت کیفری است.

 بیان مسئله

     پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از جمله مباحث بحث­برانگیز در بین حقوق­دانان کشورهای مختلف بخصوص در دهه­های 1980 و 1990، بوده است. پس از سال­ها مباحثات موافقان و مخالفان بالآخره ضرورت­های عملی برای واکنش مناسب به برخی جرائم ارتکابی راه را برای پذیرش این نوع از مسئولیت فراهم کرده است و امروز دیگر در قوانین کیفری بسیاری از کشورها جای خود را باز کرده است. با این حال تصویب قوانین جدید یا اصلاح قوانین قبلی در این زمینه همچنان در زمره موضوعاتی است که، فرصت­هایی از مجالس قانونگذاری کشورها را به خود اختصاص داده است، از جمله در ایالات متحده آمریکا که این نوع مسئولیت را از اواخر قرن نوزدهم پذیرفته است و رویه­ی قضائی این کشور در طی سالیان متمادی در چارچوب نظام کامن­لا آن را توسعه داده است. با این وجود در سال 2002، قانون جدیدی که اختصاصاً درباره این موضوع است، از تصویب کنگره­ی این کشور گذشت.

      در حقوق ایران، تا پیش از تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی هیچ­­گاه صراحتاً از سوی قانونگذار پذیرفته نشد. در اغلب موارد در واکنش به جرائم ارتکابی آنها صرفاً مجازات­هایی برای مدیران اشخاص حقوقی در نظر گرفته شده است. با وجود این، از سر ضرورت در موارد متعددی در قوانین مختلف به طور پراکنده مجازات­هایی برای اشخاص حقوقی هم در نظر گرفته شده است. در سال­های اخیر نیز گرایش­هایی از سوی برخی محاکم ایران به پذیرش این نوع مسئولیت مشاهده شده است. با تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل آغاز شد و سپس، قانونگذار، در ماده­ی  143 ق.م.ا مصوب 1392 از این  مسئولیت به صراحت سخن گفته است.

تعاریف و مفاهیم

      مسئولیت: « مسئولیت درلغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که، تعهدی درقبال دیگری به­ عهده دارد که، اگر از ادای آن سر­ باز زند از او بازخواست می­شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد ».[1]

     در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است. یعنی؛ تحمل مجازاتی که نتیجه­ و جزای فعل مجرمانه­ی بزهکار به شمار می­آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی­توان بار مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی؛ « بتوان تقصیری که مرتکب شده است؛ نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق­دانان قابلیت انتساب می­نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف  کرده­اند ».[2]

      مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری مسئولیتی است که، مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوءنیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه­­ی علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه­ی حاصل از جرم وجود داشته باشد، تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

      « از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزائی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه­ی جرائم اعم از عمدی و غیرعمدی الزامی است ».[3] از دید اکثر حقوق­دانان ایران « مسئولیت جزائی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می­شود و قابل مجازات خواهد بود ».[4]

      شخصیت حقوقی: « هر یک از افراد انسان در جامعه دارای شخصیت حقوقی می‏باشد و می‏تواند به وسیله‏ی آن دارای حق و تکلیف گردد و آن را اجرا نماید. این قابلیت از طرف خداوند به اعتبار طبیعت انسانی، در او به ودیعه گذاشته شده است. سلب شخصیت حقوقی از فرد انسانی، مرگ حقوقی می‏باشد. هر فرد انسان بدون داشتن شخصیت حقوقی زنده شناخته نمی­شود، بنابراین اهلیت تمتع تحت اختیار افراد انسانی نیست، تا بتوانند آن را سلب کنند ». [5]

انواع اشخاص حقوقی

الف) اشخاص حقوقی حقوق عمومی

      دولت از مهم­ترین اشخاص حقوقی این گروه است و حقوق­دانان برای آن، دو نوع شخصیت قائلند؛ یکی، شخصیت حقوقی داخلی دولت و دیگری، شخصیت حقوقی بین­المللی دولت است. سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی عبارتند از: شهرداری­ها و مؤسسات مستقل دولتی که، از تابعیت مستقیم دولت بیرون­اند و امور اداری و مالی خود را مستقلاً اداره می­کنند؛ به طوری که، مستقلاً تعهد می­نمایند و طلبکار و مدیون می­شوند. به طور کلی، اگر سرمایه­ی شخص حقوقی متصل به دولت و شهرداری باشد یا هدف و نوع فعالیت آنها عمومی باشد، شخص حقوقی مربوط به حقوق عمومی تلقی می­شود.

ب) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی

      این اشخاص مربوط به روابط خصوصی مردم هستند. هدف و فعالیت آنها در زمینه­ی حقوق خصوصی است. بعضی از آنها هدف انتفاعی و بعضی هدف غیرانتفاعی دارند. اشخاص حقوقی حقوق خصوصی را می­توان به سه دسته تقسیم کرد؛ شرکت­های تجاری، مؤسسات غیرتجاری و موقوفات.

  • شرکت­های تجاری: این شرکت­ها از گروهی از افراد تشکیل می­شوند که، اموال یا خدماتی را به منظور فعالیت اقتصادی مشترک و تحصیل سود و منفعت و تقسیم منابع بین خود در میان می­گذارند. شرکت تجاری دارای اقسام متعددی است که، در قانون تجارت ایران پیش­بینی شده و برای آنها شخصیت حقوقی قائل شده است.
  • مؤسسات غیرتجاری: کلیه تشکیلات و مؤسساتی هستند که، برای مقاصد غیرتجاری از قبیل امور علمی، ادبی، سیاسی، مطبوعاتی، فرهنگی، امور خیریه و یا امثال آن تشکیل می­شود؛ اعم از آن که تشکیل ­دهندگان آن قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند.
  • موقوفات: عبارت از اموالی است که، از جریان داد و ستد و معاملات خارج­ و به یک هدف نیک و خاص اختصاص داده شده­اند و دارای نوعی شخصیت حقوقی هستند.[6]

فرضیه و سؤالات تحقیق

      اعطای شخصیت حقوقی به اشخاص حقوقی و پذیرش مسئولیت مدنی آنها، لزوما بدین معنا نیست که، آن­ها دارای مسئولیت کیفری نیز می­باشند؛ لذا، این مسئله هم چنان باقی است که، آیا مقنن کیفری کشورمان مسئولیت کیفری این اشخاص را پذیرفته است یا خیر؟

      در پاسخ باید گفت، با مرور و ملاحظه قوانین مختلف کیفری، متوجه خواهیم شد که، در قوانین جزائی ما، تا پیش از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی به صراحت پذیرفته نشده است ولی پس از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای دامنه­ی این مسئولیت افزایش پیدا کرده و سرانجام، در ق.م.ا مصوب 1392 این مسئولیت به عنوان اصل پذیرفته شد.

      بحث مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392 یکی از مباحث حقوقی جدید است. سؤال اساسی این است که دامنه­ی پذیرش مسئولیت کیفری این اشخاص در این قانون تا چه اندازه است؟ آیا شامل تمام جرائم ومجازات­ها می­شود؟

      در قانون مجازات کشورهایی نظیر فرانسه هم جرائم و هم مجازات قانونی اشخاص حقوقی در مواد قانون مجازات برشمرده شده است ولی در ق.م.ا فقط از مجازات اشخاص حقوقی سخن به میان آمده است و جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی احصاء نشده است.

     سؤال دیگر راجع به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی است. اینکه مسئولیت اشخاص حقوقی در صورت ارتکاب جرم قتل و صدمات بدنی چگونه خواهد بود؟

     در خصوص قتل و صدمات بدنی قانونگذار ما صراحتی ندارد و جرم انگاری صورت نگرفته است. در این خصوص تا پیش از تصویب ق.م.ا در سال 1392 به آراء قضائی متفاوتی برمی­خوریم ولی قانونگذار در ق.م.ا مصوب 1392، وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را در مورد جرم قتل و صدمات بدنی مشخص نکرده است.

 مشکلات تحقیق

      در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که، در مورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392، تحقیقات محدودی صورت گرفته بود که، همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می­نمود. همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف بود.

روش تحقیق

این تحقیق توصیفی-تحلیلی است و جهت جمع­آوری مطالب از روش کتابخانه­ای استفاده شده است.

 ساختار تحقیق

  این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول از سه مبحث و فصل دوم از دو مبحث و هر یک از مباحث دارای چند گفتار و بند می­باشد.

فصل اول

      پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مغایرتی با موازین شریعت اسلام ندارد. اینکه در کتب فقهی و لسان فقها از این نوع مسئولیت ذکری به میان نیامده است، مغایرت آن با شریعت اسلام را نمی­توان استنباط نمود. بلکه، ممکن است، علت آن عدم موضوعیت آن در اعصار پیشین باشد. اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام شخصیت­های حقوقی سخن به میان نیاورده­اند، بدین خاطر بوده است که، از شکل­های جدید شرکت‌های مختلف و شیوه­های متفاوت اقتصادی شناختی نداشته­اند، چرا که، راه­های پیدایش و حدود مسئولیت چنین شرکت­هایی در اثر عرف و دگرگونی اقتصادی جدید در اروپا، پدیدار شده است. جدید بودن این مصادیق به این معنا نیست که، شخصیت­های حقوقی و احکام آن­ها با مبانی فقه اسلامی همسو نمی­باشد.[7] پیش­بینی مجازات اشخاص حقوقی در برخی قوانین که پس از انقلاب به تصویب رسیده است و مورد تأیید فقهای شورای نگهبان نیز قرار گرفته است، دلیل دیگری براثبات این مدعا می­باشد. مبانی تطبیق­پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمانی و مکانی نیز این امر را تأیید می­نماید.[8]

    در قوانین قبل و بعد از انقلاب موارد محدودی از پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به­ چشم می­خورد که، در برخی از آن­ها مسئولیت متوجه مدیران و مسئولان شخص حقوقی و در برخی متوجه خود شخص حقوقی شده است. اولین مصداق بارز شخص حقوقی مسئول را می­توان در ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله مصوب 1328، یافت. با توجه به مصادیق اشاص حقوقی که  ذکر خواهند شد، می­توان این نتیجه را گرفت که مقنن اشخاص حقوقی را به عنوان یک واقعیت پذیرفته است. مسئله­ی قابل توجه، ارتکاب جرم قتل توسط اشخاص حقوقی است، اینکه زمانی که این اشخاص مرتکب جرم قتل می­شوند چگونه قابل مجازات هستند؟

[1] اردبیلی، محمد علی، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، نشر میزان، چاپ هشتم، تهران، پاییز 1384، ص 74.

[2] خاکی، صفر، «حقوق جزای عمومی»، جلد اول، نشر سنجش اول، چاپ سوم، تهران، 1382، ص 5.

[3] زینالی نصرانی، حسین، «زمان گذشت مجنی­علیه در مسئولیت کیفری»، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، تابستان 1383، ص 72.

[4] شامبیاتی، هوشنگ، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، انتشارات ویستار، چاپ هفتم، تهران، زمستان 1375، ص 29.

[5] امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، جلد چهارم، نشر اسلامیه، چاپ ششم، تهران، ص 150.

[6] حسنی، محمدحسن، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی»، پایان­نامه کارشناسی­ارشد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، 1374، ص 7.

[7] حائری، کاظم، «مالکیت شخصیت های حقوقی»، فصل نامه تخصصی فقه اهل بین (ع)، ، شماره 21، سال ششم، قم، 1379، ص 21.

[8] برای اطلاع بیشتر بنگرید به: محقق داماد، مصطفی، «مبانی تطبیق پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی»، مجله نقد و نظر، سال 2، شماره 5، تهران، 1374، صص 86-80.

تعداد صفحه :143

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده علوم انسانی

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر سید محسن سادات اخوی

بهار 1390

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد. به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این قاعده وجود ندارد و قرار هم نیست با گذر زمان کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه دهد. اما مسئله اینست که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص در قالب این قاعده جای می­گیرند؟ علم حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره گیری از ظرفیتهای قانون مدنی و فقه، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و بدین طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف اینکه تمام اوصاف و کیفیات عوضین، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع تعیین شود ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این ­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود. فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

واژگان کلیدی :

قابلیت تعیین، مورد معامله، معلوم و معین بودن، غرر.

فهرست مطالب

مقدمه 1

*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)* 7

طرح بحث 8

فصل اول – مورد معامله 9

مبحث اول – مورد معامله در قوانین 9

مبحث دوم – مورد معامله و مورد تعهد از دیدگاه دکترین حقوقی 10

مبحث سوم – اقسام مورد معامله 12

گفتار اول – معین، در حکم معین، کلی 13

بنداول – معین 13

بند دوم – درحکم معین 14

بندسوم – کلی 14

گفتار دوم – مثلی – قیمی 15

بند اول- مثلی 15

بند دوم- قیمی 15

گفتار سوم – تحلیل تقسیم بندیها 15

بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی 15

بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین 16

نتیجه 18

فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله 19

مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم 19

گفتار اول – معلوم بودن 19

گفتار دوم – معین بودن 21

مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن 22

گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی 22

بنداول- فقه شیعه 22

بند دوم – فقه اهل سنت 23

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق 24

بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی 25

بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان 26

الف- علم تفصیلی – علم اجمالی 26

ب – طریق حصول علم 28

1-علم به مورد معامله درمعین وکلی 28

2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار 29

2-1- جنس 29

2-2-وصف 30

2-3- مقدار 30

ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله 31

1-شیوه مشاهده و رؤیت 31

2-شیوه توصیف 32

3- شیوه ارائه نمونه 33

4- شیوه اشتراط 33

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن 34

گفتار اول – غرر 35

بند اول – غرر در لغت. 35

بند دوم – غرر در فقه و حقوق 36

الف- غرر در اصطلاح فقها 36

ب- غرر در اصطلاح حقوقی 37

ج – غرر و جهل 38

بندسوم – تشخیص غرر در معامله 39

الف- معیار عرفی یا شرعی 39

ب-معیار نوعی یا شخصی 40

گفتار دوم – سایر ادله 41

بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع 42

بند دوم – سیره عقلا 42

نتیجه 43

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله* 44

طرح بحث 45

فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران 46

مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه 46

گفتار اول- مخالفان 47

گفتار دوم- موافقان 48

مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی 51

گفتار اول- قانون مدنی 52

گفتار دوم- دکترین حقوقی 52

نتیجه 55

فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظام‌های حقوقی 56

مبحث اول- حقوق سایر کشورها 56

گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن 57

گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا 59

مبحث دوم- مقررات فراملی 61

گفتار اول- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 61

گفتار دوم- سایر مقررات 62

نتیجه 64

فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن 65

مبحث  اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله 65

مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین 67

گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68

گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70

گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73

گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74

نتیجه 76

* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77

طرح بحث 78

فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79

مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80

مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن 89

گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92

بند اول-  رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92

بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95

گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97

بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97

بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99

نتیجه 101

فصل دوم روشهای ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102

مبحث اول  تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102

گفتار اول ثمن شناور 102

بند اول تبیین مفاهیم 103

الف ثمن باز 103

ب–  ثمن شناور 105

ج رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107

بند دوم رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108

گفتار دومتعدیل 110

بند اول مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111

الف تعدیل قراردادی 112

ب تعدیل قانونی 113

ج- تعدیل قضایی 114

بند دوم رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115

مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116

گفتار اول- ضابطه عینی 116

بند اول- شاخص بازار 117

بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118

بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118

گفتار دوم- ضابطه شخصی 119

بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119

بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120

گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121

گفتار چهارم- سکوت 122

بند اول- سکوت همراه با قرینه 122

بند دوم-سکوت بدون قرینه 123

نتیجه گیری 125

فهرست منابع 130

ضمایم 135

ضمیمه شماره 1 : 135

ضمیمه شماره 2 : 144

مقدمه

          تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلی­ترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعده­ی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایه­ی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بی­نظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفت­های سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزه­ی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این ­رو هر چند غالب نظریه­های سنتی در عرصه­های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده­اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[1]

          در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزه­ای جدید بر پایه­ی مبانی سابق تعبیر می­کنیم که عرصه­های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ می­دهد و به این طریق چهارچوب­های مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می­کند.

          لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب­ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[2] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[3]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب می­شود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقوم­های عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می­کند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.

          به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمی­دهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای می­گیرند؟

        حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد. 

          حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

اهمیت و ضرورت تحقیق :

          ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

          اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

          در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[4]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.[5]  بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.[6] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­شود. 

          در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد.   در کلام  حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.

           بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظام­ها­ی حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنه­ی بهره­گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین­المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفته­اند.

         در میان تحقیقات و نوشته­های حقوقی، مقالات و پایان­نامه­هایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می­کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامی­پناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونه­­ی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته­اند.

فرضیه ها  و سؤال های تحقیق :

          سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ 2- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده می­شود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟

    سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل می­شود؟ 2-غرر چیست؟  3-دامنه­ی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟

          فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

  روش تحقیق

    این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانه­ای اعم از کتاب­ها، مقالات، پایان­نامه­ها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع  و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده می­شود.

          این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشه­های حقوقی کشورمان را بررسی می­کند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل می­کند.  فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در  سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.

    در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام­های حقوقی مورد اشاره قرار می­گیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین می­کنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامن­لا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی می­گوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.

     فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل می­کند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل می­کند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین  با قاعده معلوم و معین بودن ­سنجیده می­شود. طی فصل دوم از بخش سوم نیز روشهای ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین می­گوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها  بررسی می­کند.

[1] – با تصرف و تلخیص، برگرفته از: ناصر، کاتوزیان(1377)؛ فلسفه حقوق، ج1، صص441 به بعد، تهران: شرکت سهامی انتشار.

تعداد صفحه :183

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه  نظارت قضایی بر سوء استفاده از اختیارات مقامات اداری با نگرش تطبیقی بر حقوق انگلستان

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده حقوق وعلوم سیاسی

گروه حقوق عمومی و بین الملل

پایان نامه کارشناسی ارشد

عنوان:

 نظارت قضایی بر سوء استفاده از اختیارات مقامات اداری با نگرش تطبیقی بر حقوق انگلستان

استاد مشاور:

 دکتر مهدی هداوند

تابستان 1394 

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

نظارت قضایی ابزاری کارآمد چهت چارچوب بندی اعمال و تصمیمات مقامات اداری می باشد. دیوان عدالت اداری در راستای اعمال این وظیفه خود از راهکارهای متفاوتی برای سنجش اعمال صورت گرفته و تصمیمات اتخاذ شده مقامات اداری استفاده می نماید. از جمله این معیارها، سوء استفاده از اختیارات مقام اداری است. سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده مقام اداری از صلاحیت های اعطا شده توسط قانونگذار برای تحقق هدفی غیر از آنچه قانون گذار اعطا کننده صلاحیت در نظر داشته است. برای شناسایی بهتر مفهوم سوءاستفاده و اعمال  این معیار بررسی ریشه های آن در فقه اسلام و حقوق خصوصی ایران امری ضرروی به نظر می رسد. برای بهبود رویه دیوان عدالت اداری ، رویه حاکم بر دادگاه های اداری انگلستان به عنوان یک نظام حقوقی با معیار هایی همچون بسط قوانین اداری و رعایت موازینی همچون اصل انصاف و عقلانیت و سایر معیار های حقوقی قابل تطبیق بر نظام حقوقی ایران در این پژوهش مورد بررسی قرار می گیرد.

واژگان کلیدی: نظارت قضایی، سوءاستفاده، صلاحیت اختیاری، انگلستان،اصل انصاف

مقدمه. 1

بخش اول.  سوءاستفاده از حق، مفاهیم مشابه و عناصر تشکیل دهنده آن در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس     8

فصل اول. مفهوم و عناصر تشکیل دهنده سوءاستفاده از حق.. 9

گفتار اول . مفهوم سوءاستفاده از حق.. 9

بند اول.  مفهوم حق   11

بند دوم. مفهوم سوءاستفاده از اختیار و انحراف از صلاحیت ( سوءاستفاده، خروج یا تجاوز از اختیارات)  13

  1. سوءاستفاده و خرج از صلاحیت.. 13
  2. سوءاستفاده و انحراف از صلاحیت.. 16

گفتار دوم. عناصر تشکیل دهنده سوء استفاده در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان.. 18

بند اول. معیار سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام و قانون مدنی    18

  1. دیدگاه اهل سنت.. 19
  2. فقه امامیه. 20

بند دوم. قانون مدنی    21

بند سوم. سوءاستفاده در نظام حقوقی کامن لا   22

  1. مفهوم سوءاستفاده در نظام حقوقی کامن لا.. 22
  2. عناصر سوءاستفاده از حق در حقوق کامن لا.. 23

فصل دوم.  مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان   27

گفتار اول. قاعده لا ضرر در فقه اسلام و حقوق انگلستان.. 27

بند اول.  قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام   28

  1. قاعده لاضرر در فقه اسلام. 28
  2. سوءاستفاده از حق در فقه اسلام. 31

بند دوم. سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار به غیر در حقوق  در کامن لا   34

بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر  34

گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس36

بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق   36

بند دوم. شباهت ساختار مفهوم سوء عرضه (تدلیس)و مفهوم سوءاستفاده از حق   37

  1. مفهوم تدلیس در حقوق ایران.. 37
  2. سوء عرضه ( تدلیس) در نظام حقوقی کامن لا.. 39

گفتارسوم. مفاهیم معامله به قصد فرار از دین و جهت معامله ومعامله صوری در حقوق ایران و انگلستان.. 42

بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق   42

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع   44

بند سوم. معامله صوری در نظام حقوقی ایران و انگلستان   46

بخش دوم .  معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری در قوانین و رویه قضایی ایران و انگلستان.. 51

فصل اول. معیار های نظارت قضایی در قوانین و رویه‌های قضایی ایران و انگلستان.. 52

گفتار اول. معیارهای نظارت قضایی در قانون و رویه دیوان عدالت اداری ایران.. 53

بند اول. معیارهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری و قوانین مرتبط    53

بند دوم.  معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات در آراء دیوان عدالت اداری    56

  1. رعایت موازین شرعی.. 56

الف. اصل تناسب.. 57

ب. اصل قانونی بودن.. 57

  1. عقلانیت.. 59

گفتار دوم. معیار های نظارت قضایی در رویه دادگاه های اداری انگلیس61

فصل دوم. بررسی تطبیقی معیارهای  نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات در حقوق انگلستان با نظام حقوق اداری ایران.. 64

گفتاراول. نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری در انگلستان و رویه دیوان عدالت اداری.. 66

بند  اول. قلمرو نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری    66

بند دوم. سوءاستفاده از اختیارات مقام اداری و قاعده خروج از صلاحیت    67

گفتار دوم. معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات درحقوق انگلستان در تطبیق با رویه حاکم بر دیوان عدالت اداری    70

بند اول.  معیارهای نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات استناد شده در دادگاه های اداری انگلستان و کاربرد آن ها در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری    72

1.قانون مداری در رویه دیوان عدالت اداری.. 72

2.مفهوم اصل عقلائی بودن و تناسب آن با رویه دیوان عدالت اداری.. 74

  1. 3. انصاف رویه ای ؛ هدف مناسب ، عوامل مرتبط و رویه نامناسب در آراء دیوان عدالت اداری.. 76

الف .هدف نا مناسب.. 76

ب. رویه نا مناسب و بکارگیری عوامل مرتبط.. 77

بند دوم. نظارت قضایی و معیار سوءاستفاده از اختیار در آراء شعب دیوان عدالت اداری    78

نتیجه گیری.. 83

فهرست منابع.. 85

مقدمه 

  با گسترش مفهوم اداره و نقش پررنگ نهادها و مقامات اداری در زندگی روزمره شهروندان دیگر تردیدی در ضرورت وجد گستره وسیعی از صلاحیت‌ها چه اختیاری و چه تکلیفی برای مقام­های اداری وجود ندارد؛ آنچه در این شرایط اهمیت می­یابد نحوه و کیفیت نظارت قضایی بر اعمال این صلاحیت‌هاست.

   گاه رخ می‌دهد که اعمال صلاحیت‌های اختیاری کاملاً در چارچوب قانون بوده و با رعایت تمام موازین و مقررات همراه بوده اما با بررسی دقیق و موشکافانه محرز می‌شود که این اعمال نه‌تنها در راستای منافع عمومی نبوده بلکه در جهت و منافع شخصی، فشارهای احزاب و … بوده است. این قبیل اعمال صلاحیت‌ها ضرورت شناسایی مفهوم سوءاستفاده و گستره ابعاد آن در اقدامات مقامات اداری را نمایان می‌کند. این  مفهوم را می‌توان در حقوق انگلستان مفهومی شناخته‌شده بشمار آورد. 

      سوءاستفاده به انگیزه و محرک مقام اداری برمی‌گردد مقام اداری چرا باید عملی را به‌موقع اجرا گذارد سؤال که می‌تواند مطرح شود این است که یک مقام اداری به چه علت یک عمل را انجام می‌دهد؟ با نتایج حاصل از بررسی قضیه APPH v Wednesbury Corporation(1997) یک دلیل برای اینکه سوءاستفاده از اختیار رخ دهد را می توان این عنوان کرد که مقام اداری به وقایع و حقایقی اعتبار بخشد که درواقع در مسیر پرونده نباید در نظر گرفته می‌شدند. دومین مورد زمانی است که مقام اداری حتی با رعایت تمام جوانب امر تصمیم اتخاذ کند، که هیچ مقام اداری معقولی در

شرایط برابر چنین تصمیمی نخواهد گرفت، که این امر از زمان قضیه CCSU v  Minister for the Civil Service(1984) اغلب با عنوان غیرمنطقی[1](بی‌خردی) یاد می‌شود.[2]

    در نظام حقوقی ما با توجه به اهمیت روزافزون این بحث می­توان با وحدت ملاک از رویه‌های موجود در انگلستان مفهوم سوءاستفاده را شناسایی نمود و با ایجاد نهادهای نظارتی مناسب یا گسترش نهادهای موجود از نفوذ سوءاستفاده در تصمیمات مقامات اداری و تحت‌الشعاع قرار دادن منافع عمومی جلوگیری کرد.

    در قانون دیوان عدالت اداری ایران به عنوان نهادی که وظیفه نظارت قضایی بر اعمال اداره را بر عهده دارد مفهوم سوءاستفاده به‌عنوان دلیلی برای بی‌اعتبار کردن اقدامات و تصمیمات مقامات اداری مورداستفاده قرارگرفته است، اما در رویه دیوان نشانی از استناد به این مفهوم و شناسایی آن در قالب نظارت قضایی یافت نمی‌شود. هرچند مفهوم سوءاستفاده از صلاحیت دارای سابقه چشم‌گیری نیست، اما با بررسی سیر کنونی رویه دیوان عدالت اداری به نظر می‌رسد این مفهوم اهمیتی دوچندان یافته است.

  1. ضرورت پژوهش و بیان مسئله

   سوءاستفاده عنوان عامی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است و این عنوان در مفهوم ساده و ابتدایی، استفاده از صلاحیت به مفهوم عام(اختیاری یا تکلیفی) مغایر هدف اعطاء صلاحیت شناخته می‌شود. در حقوق عمومی مقام اداری دارای صلاحیت‌های گسترده اختیاری هستند که اعمال این صلاحیت‌ها گاه در چارچوب قانونی می‌تواند مغایر با منافع عمومی و با انگیزه های سوء مانند تمایل فردی، خواسته های گروهی، فشار احزاب و … اعمال شود. درواقع، در سوءاستفاده از اختیارات مقام اداری تصمیم خویش در لفافه‌ای از قانون‌مداری و منافع عمومی ولی برای تامین منافع شخصی و گروهی اتخاذ می‌نماید. لذا، پیچیدگی و اهمیت موضوع، نظارت دقیق قضایی را می‌طلبد و نظام‌های گوناگون حقوقی معیارهای متنوع و فنی را برای این نوع نظارت در نظر

گرفته‌اند. فقدان نظارت موثر بر این امر و نواقص فراوان در معیارهای احراز سوءاستفاده از اختیارات نیاز به این پژوهش را دوچندان می‌سازد.

      منطق نظارت پس از عملی شدن یک اقدام بر نظارت در حین اجرا نیز صادق است افزون بر این هر یک از قوای حکومتی موظف است بر عملکرد و اقدامات مقامات و نهادهای تحت اداره ی خود نظارت کند. این نوع نظارت را نظارت درون قوه ای می نامند. با این حال، هدف از ایجاد نظام نظارت و تعادل  این است که به نظارت درون قوه ای اکتفا نشود زیرا با اینکه انجام عمل و نظارت در دو مرحله ی جداگانه صورت می گیرد ولی اختیار و مسوولیت انجام عمل و نظارت بر این عمل در نهایت درون یک قوه متمرکز است و همچنان احتمال سوءاستفاده یا اهمال کاری در آن قوه وجود دارد. بنابراین با وجود چنین اتحادی احتمال دستیابی به هدف مورد نظر قانون­گذار از نظارت پایین می آید. به دیگر سخن هدف اصلی و نهایی این بوده است که نوعی نظارت برون قوه­ای بر اقدامات هر یک از شعبه­های حکومت وجود داشته باشد.

       هرچند در اعمال صلاحیت‌های اختیاری آزادی عمل و ابتکار بیشتری به مقام اداری داده می‌شود ولی اعطای صلاحیت اختیاری به معنای اتخاذ اقدامات و تصمیمات خودسرانه و دلبخواهانه نیست و اداره حق سوءاستفاده از این وضعیت را ندارد. مقام اداری نمی‌تواند با استناد به عناوینی چون «مصلحت» و «مقتضیات» اداری از قدرت خود سوءاستفاده کند.[3]

      نظارت قضایی بر سوءاستفاده از صلاحیت‌های اختیاری مقامات اداری، ابزاری جهت کنترل اعمال نهادهای عمومی می‌باشد. این ابزار را می‌توان به‌عنوان یکی از ملزومات رسیدن به دولت قانون مدار و حکمرانی خوب مورد بررسی قرار داد. در سوءاستفاده از اختیارات مقام اداری تصمیم خویش در لفافه‌ای از قانون‌مداری و منافع عمومی ولی برای تامین منافع شخصی و گروهی اتخاذ می‌نماید. لذا، پیچیدگی و اهمیت موضوع، نظارت دقیق قضایی را می‌طلبد و نظام‌های گوناگون حقوقی معیارهای متنوع و فنی را را برای این نوع نظارت در نظر گرفته‌اند. فقدان نظارت موثر بر این امر و نواقص فراوان در معیارهای احراز سوءاستفاده از اختیارات نیاز به این پژوهش را دوچندان می‌سازد

  1. اهداف پژوهش

      مفهوم سوءاستفاده در نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های مقامات اداری تنها مفهومی نام برده شده در قانون دیوان عدالت اداری است و جایگاه شایسته خودرا در رویه دیوان نیافته است با توجه به پیش­بینی این مفهوم در قانون دیوان عدالت اداری و با بهره گیری از تجربیات نظام­های حقوقی دیگر همچون انگلستان که دارای رویه کارآمد تر در برخورد بااین مفهوم است می‌توان مفهوم سوءاستفاده رادر چارچوب نظارت قضایی بر صلاحیت‌های مقامات اداری معیاربندی کرد.

      هدف از این پژوهش شناسایی مفهوم سوءاستفاده و بررسی مصادیق آن دراعمال صلاحیت‌های مقامات اداری ایران است. برای این منظور و  جلوگیری از گسترش سوءاستفاده و شناسایی معیارهای مناسب  نظارت قضایی  از رویه‌های موجود و اصول نظارتی نظام حقوق اداری در حقوق انگلستان بر سوءاستفاده های مقامات از صلاحیتشان بهره میگیریم.         

     رویه کنونی در نظام حقوق اداری انگلستان رو به سویی دارد که با استفاده از تعدادی از اصول کلی حقوقی همچون قانونی بودن و اصولی همچون انصاف تصمیمات مقامات اداری توسط نهادهای نظارتی سنجیده می‌شود و دامنه سوءاستفاده از صلاحیت‌های  مقامات اداری کاسته می‌شود؛ با معیار­­هایی از قبیل قانونیت، عقلانی بودن عمل مقام اداری و یا رعایت اصولی همچون اصل انصاف دستاوردهای شایسته­ای در پیشگیری از سوءاستفاده از اختیارات و نظارت بر آن داشته است. همچنین از معیار­های متفاوتی همچون خواندن بین خطوط قانون و بسط حقوق عمومی برای نگه داشتن دولت در مسیرخط مشی ها طراحی شده استفاده می‌شود. معیارهایی که مبتنی بر استعداد قضایی و اصول غیر سیاسی است لذا قابلیت استفاده در نظام های حقوقی مختلف از جمله نظام حقوقی ایران را دارد.

  1. پرسش های اصلی و فرعی پژوهش

الف. پرسش اصلی

 نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقام اداری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان چگونه صورت میگیرد؟

ب. پرسش­های فرعی

–  با وجود شناسایی سوءاستفاده از صلاحیت‌های مقامات اداری در قانون دیوان عدالت اداری، مفهوم فوق در رویه قضایی این مرجع چه نمودی یافته است؟

– از چه معیار­هایی در حقوق اداری انگلستان می‌توان برای ارتقا نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات در حقوق اداری ایران استفاده نمود؟

  1. فرضیه های پژوهش

الف. فرضیه اصلی

  در نظام حقوقی ایران نظارت قضایی بر سوءاستفاده از صلاحیت‌ها با معیارهای متناسبی انجام نمی گیرد و تنها در برخی مواد از معیار قانونی بودن استفاده می‌شود. اما در حقوق انگلیس از قواعد غیر سیاسی و اصول حقوقی همچون عدم تخطی از قانون و رعایت انصاف اهمیت بسزایی دارد و به کار گرفته می‌شود.

ب. فرضیه­های فرعی

– مفهوم سوءاستفاده درنظام نظارت قضایی تنهادر قانون دیوان عدالت اداری نام برده شده است و چهارچوب و قواعد خاصی برای نظارت بر آن تعیین نشده لذا در عمل نیز مفهومی مهجور باقی مانده است.

– در حقوق انگلیس از معیارهای متفاوتی همچون خواندن بین خطوط قانون و بسط حقوق عمومی برای نگه داشتن دولت در مسیر خط مشی های طراحی شده استفاده می‌شود. معیارهایی که مبتنی بر استعداد قضایی و اصول غیر سیاسی است لذا قابلیت استفاده در نظام های حقوقی مختلف از جمله نظام حقوقی ایران را دارد.

  1. روش پژوهش

  در این پژوهش با استفاده از روش توصیفی-تحلیلی پیشینه و مفهوم سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری در حقوق انگلستان و ایران، همچنین مفاهیم مشابه و ریشه ای آن در حقوق خصوصی  و فقه اسلام بررسی می­شود، سپس این معنا در حقوق خصوصی ایران و نظام حقوقی انگلستان بررسی می‌شود، سپس با تحلیل آراء صادره از دیوان عدالت اداری تأثیر این مفهوم را در دادگاه های اداری ایران مورد بررسی قرار می دهیم.

[1]Irrationality

[2] Rattenbury,T.P.B . PUBLIC LAW WITHIN GOVERNMENT: SUSTAINING THE ART OF THE POSSIBLE. Volume 87, Issue 3, Blackwell Publishing2009 p.31-32

[3] طباطبائی موتمنی،منوچهر،حقوق اداری،چاپ سوم،تهران،سمت،1354،ص170

تعداد صفحه :99

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی و شناخت ماهیت نظام دادرسی در دیوان بین المللی کیفری و واقعیت های موجود در نظام دادرسی آن

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی 

عنوان 

بررسی و شناخت ماهیت نظام دادرسی در دیوان بین المللی کیفری و واقعیت های موجود در نظام دادرسی آن

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

مقدمه

در تاریخ حقوق همواره شاهد جرایمی هستیم که به جرایم طبیعی معروفند و گذشت زمان، تغییر فرهنگ ها و … از اهمیت آنها نمی کاهد. به گونه ای که بشر همواره نسبت به جنایاتی نظیر قتل دیگر انسان ها حساس بوده و درصدد مجازات مرتکبان آنها برآمده است. علیرغم تمام مشکلات و موانع پیش روی دادرسی کیفری بین المللی، تعقیب و مجازات جنایتکاران بین المللی از آرمان های بشریت بوده و همواره خیرخواهان و اندیشمندان با ارائه دیدگاه ها و نظریه ها، درصدد محدود کردن قدرت مطلق حکومت ها بوده اند. چه آنکه گاهی جنایاتی بین المللی اتفاق می افتاد که کشورها تمایلی برای پیگیری و مجازات مرتکبان آنها نداشتند. همچنین گاهی جرائمی اتفاق می افتاد که در قلمرو کشور خاصی نبودند و نفع حکومت خاصی نیز در تعقیب این جرائم نبود. علاوه بر این، چنانچه یک جنایت شدید در قلمرو و درون مرزهای یک کشور و توسط حاکمان آن اتفاق می افتاد، سد حاکمیت مانع از مداخله سایر کشورها و مجازات مرتکبان می شد. از اولین سالهای پس از جنگ جهانی دوم، ایده تشکیل یک دیوان بین المللی دائمی مطرح بوده است و با وقفه های طولانی، کار تنظیم سند تأسیس این نهاد بین المللی پی گرفته می شد. نهایتا ارتکاب جنایات بین المللی در یوگسلاوی سابق و روندا در اوایل دهه 1990 میلادی و تشکیل محاکم کیفری بین المللی ویژه برای مجازات مرتکبان آن ها، ایده تشکیل دیوان بین المللی کیفری را تقویت نمود تا این که در کنفرانس رم در سال 1998، 120 کشور در مورد ضرورت تعقیب و مجازات مهم ترین جنایات بین المللی به توافق رسیدند.دیوان بین المللی کیفری مهم ترین سازمان بین المللی است که از زمان تأسیس سازمان ملل متحد ایجاد گردیده است. این دیوان طلیعه ای نوین در حوزه حمایت از حقوق بشر است.

دیوان بین المللی کیفری که تجلی آرمان دیرین بشریت در مجازات جنایتکاران بزرگ بوده است و اینک پس از فراز و نشیب های فراوان تشکیل شده است، باید به گونه ای عمل نماید که پس از یک یا چند دهه، عملکرد آن همانند صدفی تو خالی جلوه نکند. و همچنین با توجه به اینکه این دیوان نه بر مبنای قدرت دول فاتح و غالب و نه بر مبنای الزام شورای امنیت ملل متحد، بلکه بر مبنای خواست و اراده کشورها شکل گرفته است، لذا باید سعی می شد که همانند خود اساسنامه به نوعی تلفیق مناسبی میان دستاوردهای نظام های مختلف حقوقی کشورهای عضو ایجاد کند.

1- تعریف مسأله

یکی ازساز و کارهای ضروری درنظام حقوق بین الملل تشکیل یک دیوان بین المللی کیفری بود. این امر، هرچند قبل از شکل گیری سازمان ملل متحد هم مورد توجه بود؛ اما پس از تشکیل سازمان ملل متحد وبه ویژه تجربه دادگاههای نورنبرگ و توکیو این موضوع به طورجدی ترمطرح شد. اجتماع بین المللی با همه فراز و نشیب هایی که پشت سرگذراند، توانست درسال 1998 اساسنامه یک دیوان بین المللی کیفری را مورد پذیرش قرار دهد.(میرعباسی، 1386) این اساسنامه- بنا بر تعریف- به ذکر مسائل کلی درمورد تشکیل این دیوان واصول حقوقی ناظر بر فعالیت آن می پردازد.(اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، 1998) درعین حال مسائل مربوط به آیین دادرسی و ادله اثبات دراساسنامه مطرح نمی شود؛ اما مسأله رسیدگی و نحوه انجام آن ازموضوعات بسیار اساسی است چرا که در حقیقت بر مبنای این روش رسیدگی است که می توان درمورد منصفانه بودن دادرسی به ارزیابی پرداخت.

نظربه ماهیت خاص دیوان و جنایات تحت صلاحیت آن،آیین دادرسی آن نیزاز جایگاه و حساسیت خاصی برخورداراست. در حقیقت چنین آیین دادرسی علاوه برکارآمد بودن باید ضامن انجام یک دادرسی منصفانه نیز باشد. در نظام دادرسی های داخلی اصولا دو نظام حقوقی تفتیشی(اتهامی)یا ترافعی (استنطاقی) مورد استفاده قرار می گیرد.(آقایی جنت مکان، 1386) در دیوان بین المللی کیفری نیز لازم است تا بررسی شود که ماهیت دادرسی تفتیشی،ترافعی،مختلط یا منحصر به فرد می باشد؟                                                 

3- ضرورت و نوآوری تحقیق               

     امروزه در نظام های حقوق داخلی، دادرسی کیفری پس از فراز ونشیب های فراوان تاریخی و با تجربه کردن دو سیستم اتهامی و تفتیشی، به اصولی تحت عنوان «اصول دادرسی عادلانه» دست یافته است.طبیعی است که نظام دادرسی بین المللی نمی تواند فارغ از تجربه داخلی کشورها در خصوص دادرسی کیفری، به طراحی ساز و کارهای مجزا از این دستاوردهای بشری بپردازد.

تحلیل و بررسی کیفیت دادرسی کیفری نزد دیوان و مطالعه موازین واصول مضبوط در قوانین موضوعه آن که با هدف استقرار عدالت تنظیم گردیده، نه تنها  فی النفسه پژوهش و مطالعه ای مفید و کاربردی می باشد بلکه توجه به معیارها و ضوابط حاکم بر دادرسی کیفری نزد دیوان  و مقایسه  آن با موازین و اصول ناظر بر آیین دادرسی کیفری داخلی، امکان استفاده از تجربیات سایر سیستم های حقوقی و اتخاذ راهکارهای مناسب را مهیا می نماید.

همچنین با توجه به رسیدگی های به عمل آمده از سال 2002 تا کنون در نزد دیوان، ضرورت دارد تا نقاط ضعف و قوت نظام دادرسی پذیرفته شده بررسی شود. و نیز در پایان نامه حاضر سعی شده است با لحاظ نظام های ملی دادرسی کیفری، نمایی کلی از نظام دادرسی دیوان بین المللی کیفری ترسیم شود. با توجه به رویکرد کشورها در این دیوان و همچنین با توجه به حوزه صلاحیت آن و از جمله اختیار شورای امنیت ملل متحد در ارجاع قضایا به این دیوان و همچنین مباحث مربوط به معاضدت قضایی به لحاظ افزایش مداوم تعداد کشورهای عضو دیوان، احتمالا کشور ما در آینده ناگزیر از تعاملاتی با دیوان بین المللی کیفری خواهد بود. لذا بررسی آیین دادرسی و ارائه اطلاعات دقیقی در این خصوص علاوه بر استفاده های علمی، می تواند راهنمای خوبی برای تصمیم گیران کشور باشد. ماهیت نظام دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از موضوعات نو و حائز اهمیت می باشد که بررسی آن به ویژه در قالب پایان نامه امری ضروری است. نوآوری این تحقیق از این جهت است که به طور تخصصی نظام دادرسی دیوان را مورد بحث و بررسی قرار می دهد و ضمن معرفی ماهیت آن نقاط ضعف و قوت آن را نیز مشخص می کند.                                                                      

4- سؤال‌های تحقیق

ـ دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از چه نظامی تبعیت می کند؟                                        

ـ آیا نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان بین المللی کیفری تضمین کننده ی دادرسی منصفانه به طور موثرمی باشد؟                                                                                                       

ـ آیا ماهیت جنایات بین المللی در انتخاب نوع نظام دادرسی موثر است؟                                  

ـ آیا نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان، نظامی کارآمد برای مقابله با بی کیفری می باشد؟

5- فرضیه‌ها

ـ دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از یک نظام دادرسی خاص پیروی می کند.                        

ـ نظام دادرسی پذیرفته شده در آیین دادرسی دیوان، ابزارموثری برای تضمین دادرسی منصفانه می باشد.                                                      

ـ ماهیت جرم در انتخاب نوع نظام دادرسی  موثر می باشد.                                                  

ـ نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان، نظامی کارآمد برای مقابله با بی کیفری می باشد.                             

6- هدف‌ها وکاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق

در رابطه با اهداف مورد تحقیق می توان  به اهداف کلی و کاربردی اشاره نمود.

اهداف کلی: بررسی و شناخت ماهیت نظام دادرسی در دیوان بین المللی کیفری و واقعیت های موجود در نظام دادرسی آن.

شناخت نقاط قوت وضعف نظام دادرسی موجود.

بررسی جنبه های مثبت نظام دادرسی در حمایت از حقوق متهم.

بررسی و شناخت نقش این نظام در برقراری عدالت کیفری.

اهداف کاربردی: ارائه راهکارهای برای اجرای دادرسی عادلانه در دیوان بین المللی کیفری.

ارائه پیشنهادات برای رفع معایب و نواقص احتمالی.

ارائه پیشنهادات جهت تقویت نقاط مثبت نظام.

7- روش تحقیق

روشی که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته روش تحقیق تحلیلی- توصیفی می باشد. زیرا در این روش، هدف محقق توصیف سازه ها و مفاهیم مرتبط با موضوع تحقیق و                            همچنین ارزیابی آنها از منظر حقوقی می باشد. روش گردآوری اطلاعات  به شکل کتابخانه ای می باشد.

8– ساماندهی تحقیق

با توجه به مطالب فوق، پایان نامه حاضر در سه فصل تنظیم شده است. فصل مقدماتی، ضمن بررسی مختصر در مورد نظام های ملی دادرسی کیفری، نگاهی اجمالی به تاریخچه، صلاحیت محاکم کیفری بین المللی دارد. در فصل دوم به مرحله رسیدگی و ارزیابی ادله در دیوان اختصاص دارد که در بخش اول به بررسی اصول دادرسی عادلانه ناظر به عملکرد دیوان (نحوه تشکیل و فعالیت آن) و همچنین اصول ناظر بر ادله اختصاص دارد. در فصل سوم به بررسی صلاحیت دیوان، نحوه تعقیب دعوای کیفری بین المللی و نقش و جایگاه دادستان، همچنین به جایگاه شعبه مقدماتی و نقش آن در نظارت بر امر تعقیب نیز اشاره شده است.                                   

فصل اول-  نظام دادرسی کیفری: مفهوم و انواع

در ابتدا ضروری است به مطالبی که مربوط به کلیت این تحقیق است و ذکر آنها به درک بهتر مطلب کمک می کند، پرداخته شود. در این فصل ابتدا به معرفی اجمالی نظام های ملی دادرسی کیفری پرداخته می شود.

بخش اول- مفهوم نظام دادرسی کیفری ملی و انواع آن

نظام دادرسی کیفری مجموعه اصول و مقرراتی است که برای کشف جرم و رسیدگی به آن و تطبیق مجازات های قانونی با عمل مجرم و نیز تعیین تشکیلات دادگاه های کیفری و صلاحیت آنها و مقررات طرح دعوی کیفری و طرز صدور احکام و آرا برابر قانون می باشد. دادرسی های کیفری برای رسیدن به اهداف والای خود فراز و نشیب های فراوانی را طی کرده اند. چه آن که اصولا در این دادرسی ها، در دو سوی یک فرآیند کیفری دو کفه نابرابر قراردارند. یک طرف، متهم است که ضعف و توانایی در برابر محرک ها و عوامل اجتماعی بوده است که او را به ورطه جرم کشانده است و در مواردی نیز عوامل طبیعی و خارج از اراده نظیر ابتلائات جسمانی و یا بیماری های روانی زمینه کجروی او را فراهم نموده است. طرف دیگر دعوی کیفری، نهاد عمومی تعقیب(دادسرا) است که مجهز به کلیه وسایل کشف جرم و برخوردار از نیروی انسانی بسیار و امکانات و تجهیزات عمومی بی شمار می باشد و علاوه براین، قدرت و هیمنه او منحصر به چارچوب مرز جغرافیایی کشور نمی باشد، بلکه از طریق قراردادهای بین المللی معاضدت قضایی و استرداد مجرم، قادر است که متهم به ارتکاب جرم را در هر گوشه دنیا که باشد به محضر دستگاه قضایی فرا بخواند وعمل او را مورد رسیدگی کیفری قرار دهد و در عین حال در برابر اعمال خود هیچ مسولیتی نداشته و یا حداقل اندکی از مسولیت داشته باشد.

لذا آیین دادرسی کیفری جهت متعادل نمودن وضعیت دو کفه نابرابر فوق الذکر، سعی در لگام زدن به قدرت بی حد و حصر قوای عمومی در این زمینه دارد و برای رسیدن به این مقصود در طول تاریخ، کشورهای مختلف از شیوه های متفاوتی در تعقیب دعوی و محکوم کردن متهمان استفاده نموده اند. نهایتا این روش پراکنده و بعضا نامعقول و ابتدایی اصلاح شدند و در قالب دو سیستم بزرگ “اتهامی” و “تفتیشی” متجلی شدند و بعدها از تلفیق این دو، “سیستم مختلط” شکل گرفت که در مراحل اولیه دادرسی کیفری و انجام تحقیقات مقدماتی از اصول سیستم تفتیشی پیروی می کرد و در مرحله رسیدگی دادگاه از ابزارهای نظام اتهامی بهره مند می شد.

گفتار اول–  نظام های ملی دادرسی کیفری

در این بخش انواع نظام های ملی دادرسی کیفری در سه گفتار مورد بررسی قرار می گیرند که در گفتار اول به نظام اتهامی و ویژگی های آن نظام، در گفتار دوم به نظام تفتیشی و در گفتار سوم به نظام مختلط پرداخته شده است.

1- نظام اتهامی[1]

در گفتار حاضر به بررسی تاریخچه و مفهوم و  همچنین ویژگی های نظام دادرسی اتهامی اعم از معایب و مزایای این  نظام می پردازیم.

الف- تاریخچه

نظام اتهامی، قدیمی ترین شیوه رسیدگی به دعاوی کیفری است. از لحاظ تاریخی این نظام در خاور نزدیک (سومر و بابل) روم، یونان و در فرانسه از اوایل قرن نهم میلادی وجود داشته است(شمس، 1385، 118). و در حال حاضر نیز با تغییراتی چند و تحولاتی اجتناب ناپذیر در کشورهای امریکای شمالی، کانادا، انگلستان و بسیاری از مستعمرات سابق بریتانیای کبیر بر رسیدگی های کیفری حاکم است. پایه و اساس نظام دادرسی اتهامی بر قصاص و انتقام شخصی مبتنی بوده است(گلدوست جویباری، 1388،24). در ادبیات مربوط به تاریخ حقوق کیفری، خودیاری یا دادگستری خصوصی و انتقام به آن دوره از زمان حیات بشری اطلاق می‌شود که جامعه سازمان یافته و دولت و به تبع آن جرم و مجازات به معنای امروزی وجود نداشت و یا تعداد آن بسیار محدود بود(صفاری،1388،35). در دوره دادگستری خصوصی هرچند قانون و مقرراتی جز در برخی جوامع و نمونه‌های معین تاریخی مثل قوانین حمورابی و هیتی‌ها به شکل امروزی وجود نداشت اما مهمترین مجوز یا مستمسک برای انتقام جویی همانا تجاوز به منافع فردی یا خانوادگی و نهایتاً گروهی یک فرد یا قبیله معین بود. بنابراین عموم جرایم به مفهوم امروزی اقدام علیه منافع فردی یا خانوادگی تلقی می‌گردیدند و واجد جنبه عمومی نبودند. به همین دلیل هدف از مقابله با مرتکب دفاع از ارزشهای خانوادگی، جبران خسارت یا انتقام گرفتن از مرتکب به منظور ترضیه و تشفی خاطر مجنی علیه یا زیان دیده از جرم یعنی بزه‌دیده بوده است(صفاری،1388، 36).

ب- مفهوم

نظام اتهامی به طور اصلی پاسخگوی این تفکر است که دعوی تنها مبارزه‌ای است که به شکلی تشریفاتی تنظیم گردیده و نزد شاهدی بی‌طرف و منفعل یعنی قاضی که نقش او تنها اعلام حق یا تایید موضع یکی از طرفین می‌باشد جریان می‌یابد(شمس،1385، 118).

ج- ویژگی ها(مزایا و معایب)

ویژگی نخست، لزوم طرح شکایت بزه دیده برای محاکمه و مجازات مرتکب بود. زیرا در این دوران هنوز تحت تاثیر ایده انتقام، که آیین دادرسی کیفری فقط به تنظیم آن می‌پرداخت، جامعه حقی مستقل از بزه دیده برای خود قائل نبود و مجازات جنبه جبران خسارت داشت(خالقی،1388، 15). در واقع در این نظام مقام و مرجعی وجود نداشت که عهده‌دار تعقیب جرایم باشد. قاعده معروف و قدیمی در صورت فقدان شاکی قاضی حق دخالت ندارد، به وضوح حکایت از نقش بزه دیده از جرم در تعقیب بزهکاران در نظام اتهامی دارد(آشوری،1381، 27).در این نظام، برای جلوگیری از طرح شکایت‌های ناروا، شاکی را سوگند می‌دادند که از دعوی خود تا پایان محاکمه صرف‌نظر نکند والا به مجازات اتهامی که به دیگری وارد آورده یا حسب مورد، به مجازاتی دیگر محکوم می‌شد. این ویژگی از معایب مهم این نظام به شمار می‌آید. زیرا در بسیاری موارد جرایمی اتفاق می‌افتد که ممکن است شخص شاکی به جهت ترس یا به دلایل دیگری، اقامه دعوی نکند. فلذا بسیاری از جرایم بدین جهت از دید قاضی پنهان می‌ماند و مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرند. به همین جهت در سال‌های اخیر در کشورهای تابع نظام اتهامی مثل انگلستان، آمریکا و غیره، یک قاضی را به عنوان قاضی سلطنتی مشخص نموده‌اند که درمورد جرایم عمومی وظیفه تحقیق را به عهده دارد(گلدوست جویباری،1388، 26). ویژگی دوم، علنی بودن دادرسی است. به این معنا که محاکمه در محل‌های بزرگ و شناخته شده شهر، صورت می‌گرفت تا هرکس مایل باشد در جلسه محاکمه شرکت کند. منعی برای حضور مردم وجود نداشت، هرکس می‌توانست جریان رسیدگی را از نزدیک مشاهده نماید(آشوری،1381، 28). امروزه یکی از اصول مهم دادرسی منصفانه، اصل علنی بودن دادرسی است. به همین جهت یکی از محاسن این نظام همین علنی بودن دادرسی شمرده شده است. ویژگی سوم، شفاهی بودن محاکمه است. به این معنا که مطالب هریک از دو طرف بصورت شفاهی ابراز می‌شد و این مطالب و دلایل اتهام یا دفاع به صورت کتبی و در پرونده‌ای برای دادرسی مضبوط نمی‌گردید بلکه قاضی می‌تواند براساس شنیده‌های شاکی و دفاع توسط متهم در جلسه دادگاه رسیدگی و مبادرت به صدور حکم نماید(گلدوست جویباری،1388، 24). ویژگی چهارم، ترافعی بودن دادرسی بود. دادرسی کیفری همچون یک دادرسی حقوقی بود که شاکی و متهم در جایگاه خواهان و خوانده قرار داشتند، شاکی دلایل خود را ابراز می‌داشت و متهم در موقعیتی برابر با او و با اطلاع از دلایل طرف مقابل خود، به رد دلایل اتهامی می‌پرداخت و قاضی باملاحظه نبرد قضایی طرفین، در پایان حکم خود را صادر می‌کرد(خالقی،1388، 15). بنابراین حق دفاع متهم در این نظام به خوبی تضمین گردیده است. به همین جهت این مشخصه نیزاز محاسن و امتیازات نظام دادرسی اتهامی است (گلدوست جویباری،1388، 25).از دیگر شاخصه های نظام اتهامی اهتمام به موثق بودن است که ذاتی نظام عدالت کیفری در کشورهای کامن لا می باشد (Samaha,2012,266). در نظام اتهامی، دولت باید مجرمیت را با تحصیل ادله به صورت مستقل و آزادانه اثبات نماید و نمی تواند با اجبار اتهامی را علیه متهم به واسطه اقرارش اثبات نماید.[2] از دیگر ویژگی های نظام اتهامی رعایت تساوی بین اصحاب دعوا بود. این نظام از لحاظ سیاسی با اصول دموکراسی سازگارتر و از دیدگاه قضایی، به دلیل آنکه تشریفات را به حداقل تقلیل داده بود، با وضع جوامع ساده آن زمان، مناسبت بیشتری داشت(آشوری،1378،25). با این همه، نظام مزبور چند ایراد دارد، نخست اینکه قاضی در جریان رسیدگی اصولاً نقش حکم و داور را ایفا می کند و از تحصیل دلایل و کوشش در راه وصول به حقیقت، ممنوع است. بسیاری از جرائم به علت ترس شاکی از متهم یا نزدیکان او یا امتناع مشارالیه از طرح شکایت، بدون تعقیب می ماند. از تهدید به طرح دعاوی واهی جزایی علیه اشخاص بیگناه و در نتیجه اخاذی از آنان جلوگیری نمی کند.از آنجایی که طرح پرونده نیاز به شکایت شاکی خصوصی دارد اصولاً به منافع جامعه توجه نمی گردید. در این نظام اصل برائت که یکی از مهمترین اصول دادرسی است نادیده گرفته می‌شود؛ همچنین شیوه­ی دادرسی این سیستم در عمل باعث ایجاد مجادله و بحث می­شود و به این علت که قاضی نمی­تواند از دلایل طرفین عبور کرده و خود به تحصیل دلیل بپردازد و باید بر طبق همان دلایل رأی صادر کند، قاضی گاهی مجبور می‌شود بر خلاف نظر واقعی خود حکم دهد (آخوندی،1368، 51).

ضمن اینکه این نظام پیشرفت‌های امروزی جهان سازگاری ندارد؛ زیرا واگذاری اختیار تعقیب دعوی کیفری مدعیان در شرایطی که در جهان امروزی بزهکاران گروهها و دسته­های تعلیم‌دیده و ورزیده تشکیل می­دهند نامعقول است.البته در اثر گذشت زمان و جدا شدن مفهوم حفظ نظم عمومی از جبران خسارات وارد به بزه دیده، امروزه ویژگی اول نظام اتهامی (ضرورت طرح شکایت از سوی شاکی) در بسیاری از موارد محدود شده است و در کشورهای تابع این نظام دادرسی نیز نهادهای تعقیب عمومی به منظور حفظ نظم اجتماعی در جرائم مهم می توانند علیرغم فقدان شاکی خصوصی و یا خودداری شاکی از تعقیب دعوا و یا در مواردی که جرم ارتکابی از سوی افراد فقط برای نظم جامعه زیان بار است، تعقیب دعوا را شروع کنند. به عنوان مثال امروزه در سرتاسر تاروپود حقوق جزای انگلیس که خاستگاه و نماد نظام اتهامی به شمار می رود، همواره یک رشته طلایی در اثبات تقصیر متهم که عبارت است از وظیفه تعقیب کننده[3] مشاهده می شود و هرگاه درپایان دعوی و با توجه به کل آن، در نتیجه دلایل ارائه شده توسط تعقیب کننده یا متهم، شک و شبهه معقولی در این مورد این که (مثلا) متهم، متوفی را کشته است، وجود داشته است، (این امر به این معنی است که) تعقیب کننده، دعوی را اثبات نکرده است و در نتیجه متهم مستحق برائت خواهد بود(صابر،1388، 23).

وجود نهاد هیئت منصفه در سیستم اتهامی  باعث شده است که نتایج رسیدگی های کیفری در این نظام، معقول تر و منصفانه تر به نظر برسد. زیرا در غیاب اصل قانونی بودن جرائم و مجازت ها در این سیستم و تفاوت بسیار با نظام های حقوق نوشته از این حیث، دوازده نماینده جامعه می توانند قاضی یا قضات رسیدگی کننده را به این سمت رهنمون شوند که اعمال قواعد قدیمی کامن لا در مواردی به بی انصافی منجر خواهد شد، لذا بی هیچ استدلالی می توانند تقصیر یا عدم تقصیر متهم را اعلام نمایند و قاضی مکلف به تبعیت از این نظر است.

تعداد صفحه :133

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

وزارت علوم تحقیقات و فناوری

دانشگاه شهید اشرفی اصفهانی (ره)

وزارت علوم تحقیقات و فناوری

دانشگاه شهید اشرفی اصفهانی (ره)

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

موضوع

استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب سال 1393

استاد مشاور

جناب آقای دکتر محمدرضا شادمان فر

مهرماه 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

   پیشرفت روزافزون وسایل ارتباط جمعی تأثیر به سزایی بر شکل ارتباطات افراد نهاده، بدین نحو که ارتباطات مستقیم افراد به ارتباطات غیرمستقیم مبدل گردیده است. چنانچه در گذشته جرمی واقع می گردید، ادله برجای مانده از جرم، فیزیکی و ملموس بوده ولی با روی آوردن افراد به شبکه های اجتماعی و اینترنتی، در صورتی که جرمی به وقوع بپیوندد دیگر بحثی پیرامون ادله فیزیکی باقی نمانده و ادله الکترونیکی پا به منصه ظهور می گذارد. ادله الکترونیکی به واسطه بهره مندی از وسایل الکترونیکی پدید می آید که گاه به علت کاربردهای سوء از این ادله، جرایم بزرگی در فضای سایبر رخ می دهد که برای سپری نمودن مراحل قانونی از تعقیب تا محکومیت قطعی نیازمند به رسمیت شناختن ادله الکترونیکی می باشیم. بر این اساس در این پایان نامه با استفاده از روش توصیفی –  تحلیلی و تکیه بر منابع کتابخانه ای و مطالعه کتب، پایان نامه ها و مقالات به بررسی استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب سال 1393 پرداخته شد و بستر این بررسی قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی (1393)، قانون جرایم رایانه ای (1388) و قانون تجارت الکترونیکی (1382) بوده و نتایج حاصله از این قرار است: 1. ادله الکترونیکی در امور اولیه (اقسام، ویژگی ها و غیره) با ادله سنتی دارای تفاوت های اجتناب ناپذیری بوده و باید درصدد یافتن قواعد مخصوص باشند؛ 2. با وجود تفاوت های ادله الکترونیکی و سنتی، به دنبال تغییر نظام دادرسی نمی باشیم بلکه قصد داریم که این دو ادله را به موازات هم در مسیر پرونده های مطروحه سازگار و همسو نماییم؛ 3. ادله الکترونیکی در بسیاری از کشورهای جهان به رسمیت شناخته شده و در دادگاه ها جایگاه خود را یافته اند و کشور ایران هم نباید از این قاعده مستثنی باشد.

   واژگان کلیدی: ادله- ادله الکترونیکی- استنادپذیری- فناوری اطلاعات

فهرست مطالب

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………….. 1

  1. بیان مسأله …………………………………………………………………………………………………………… 2
  2. سابقه و پیشینه ی تحقیق ………………………………………………………………………………………. 4
  3. ضرورت و نوآوری انجام تحقیق ……………………………………………………………………………. 6
  4. سؤال های تحقیق ………………………………………………………………………………………………… 7
  5. فرضیه های تحقیق ………………………………………………………………………………………………. 7
  6. هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از تحقیق ……………………………………………………………. 7
  7. بیان روش تحقیق ………………………………………………………………………………………………… 8
  8. ساماندهی (طرح) تحقیق ………………………………………………………………………………………. 8

فصل اول: کلیات …………………………………………………………………………………………………………… 10

بخش اول: مفاهیم تا تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 11

مبحث اول: مفهوم شناسی و تحول تاریخی ادله اثبات دعوی ………………………………………………. 11

گفتار اول: تعاریف ………………………………………………………………………………………………………… 12

  1. ادله و ادله اثبات دعوی ………………………………………………………………………………………. 12
  2. فضای سایبر ……………………………………………………………………………………………………… 13
  3. داده و اطلاعات …………………………………………………………………………………………………. 14
  4. اینترنت و شبکه های رایانه ای ……………………………………………………………………………. 15
  5. ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………………………….. 16

گفتار دوم: تحول تاریخی دلایل باستانی تا دلایل الکترونیکی ………………………………………………. 16

  1. دوره ی دلایل باستانی و مذهبی …………………………………………………………………………… 17
  2. دوره ی دلایل قانونی …………………………………………………………………………………………. 18
  3. دوره دلایل معنوی …………………………………………………………………………………………….. 18
  4. دوره دلایل علمی ………………………………………………………………………………………………. 20

مبحث دوم: انواع ادله اثبات دعوی سنتی و الکترونیکی ………………………………………………………. 21

گفتار اول: اقسام ادله ی سنتی …………………………………………………………………………………………. 21

گفتار دوم: اقسام ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………………. 24

  1. داده های شکلی ………………………………………………………………………………………………… 24
  2. داده های محتوا …………………………………………………………………………………………………. 27

مبحث سوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………… 27

گفتار اول: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در برخی از کشورهای جهان ……………………………….. 28

گفتار دوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در حقوق ایران ………………………………………………….. 30

بخش دوم: آشنایی با ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………… 33

مبحث اول: عناصر و ویژگی های ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………. 33

گفتار اول: عناصر ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………………….. 33

  1. قابلیت ارائه ………………………………………………………………………………………………………. 33
  2. قابلیت ایجاد علم ………………………………………………………………………………………………. 34
  3. اصالت ……………………………………………………………………………………………………………… 34
  4. قابلیت اثبات امر قضایی ……………………………………………………………………………………… 35

گفتار دوم: ویژگی های ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………….. 35

  1. منقول بودن ………………………………………………………………………………………………………. 35
  2. کپی برداری ………………………………………………………………………………………………………. 36
  3. انعطاف پذیری ………………………………………………………………………………………………….. 36
  4. ذخیره سازی در نقاط متعدد ……………………………………………………………………………….. 36
  5. وابستگی …………………………………………………………………………………………………………… 36
  6. دسترسی …………………………………………………………………………………………………………… 37
  7. قابلیت اختصاص ………………………………………………………………………………………………. 37
  8. زوال پذیری ……………………………………………………………………………………………………… 37
  9. شناسایی …………………………………………………………………………………………………………… 37
  • عینیت داشتن و ارزش اقتصادی …………………………………………………………………………… 38

مبحث دوم: ارتباطات و نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی ………………………………………….. 38

گفتار اول: نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 39

  1. نقاط قوت ………………………………………………………………………………………………………… 39
  2. نقاط ضعف ………………………………………………………………………………………………………. 40

گفتار دوم: ارتباطات ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………………. 41

  1. رابطه ی ادله ی الکترونیکی و جرایم ……………………………………………………………………. 41
  2. رابطه ی جرایم با فناوری اطلاعات و ارتباطات (ICT) ………………………………………… 42
  3. رابطه ی ادله ی الکترونیکی با نظام پزشکی کشور ………………………………………………….. 43

مبحث سوم: دلایل اهمیت و چالش های ادله ی الکترونیکی ……………………………………………….. 45

گفتار اول: دلایل اهمیت و استناد به ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………. 45

  1. دلایل اهمیت ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………….. 45
  2. دلایل استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی …………………………………………………………… 46

گفتار دوم: چالش ها و مشکلات استناد به ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 46

  1. چالش های پیش روی بررسی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………….. 46
  2. مشکلات اساسی استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی ……………………………………………. 49

فصل دوم: استنادپذیری ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………….. 51

بخش اول: از جمع آوری تا ارائه ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………… 53

مبحث اول: زنجیره ی حفاظتی ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 53

گفتار اول: مراحل زنجیره ی حفاظتی ……………………………………………………………………………….. 54

  1. شناسایی …………………………………………………………………………………………………………… 55
  2. محافظت، جمع آوری و مستند سازی …………………………………………………………………… 57
  3. طبقه بندی، مقایسه و ماهیت نگاری …………………………………………………………………….. 60
  4. بازسازی …………………………………………………………………………………………………………… 60

گفتار دوم: لایه های هفت گانه ی شبکه های رایانه ای ………………………………………………………. 61

مبحث دوم: بررسی طرق شناسایی و ارائه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………….. 63

گفتار اول: تفتیش و توقیف ادله و سیستم های رایانه ای …………………………………………………….. 63

  1. شروع تفتیش و توقیف ………………………………………………………………………………………. 64
  2. روش ها و اهمیت توقیف …………………………………………………………………………………… 65
  3. تفتیش و توقیف در مکان های دوردست ………………………………………………………………. 69
  4. تعیین تکلیف اشیای توقیف شده …………………………………………………………………………. 71
  5. رعایت نکاتی ضمن تفتیش و توقیف …………………………………………………………………… 72
  6. انتخاب متخصص جنایی رایانه ……………………………………………………………………………. 74

گفتار دوم: سایر طرق شناسایی ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 75

  1. شنود داده های الکترونیکی …………………………………………………………………………………. 75
  2. معاینه ی صحنه ی جرم داده های الکترونیکی ……………………………………………………….. 78
  3. جلب نظر کارشناس خبره …………………………………………………………………………………… 79

گفتار سوم: حلقه ی پایانی جمع آوری ادله ی الکترونیکی ………………………………………………….. 79

  1. بسته بندی و حمل ونقل ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 80
  2. ارائه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 81

مبحث سوم: بررسی هویت پدیدآورنده ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 84

گفتار اول: مراحل احراز هویت پدیدآورنده ………………………………………………………………………. 84

  1. مرحله ی ایجاد هویت ……………………………………………………………………………………….. 85
  2. مرحله ی افزودن شناسه و ویژگی به هویت ………………………………………………………….. 86
  3. مرحله ی تأیید و تجویز ……………………………………………………………………………………… 86

گفتار دوم: ابزارهای احراز هویت پدیدآورنده ……………………………………………………………………. 88

  1. تعریف امضای الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 89
  2. تاریخچه ی امضای الکترونیکی …………………………………………………………………………… 90
  3. ماهیت امضای الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 90
  4. انواع امضای الکترونیکی …………………………………………………………………………………….. 91

بخش دوم: پذیرش ادله ی الکترونیکی تا مبنای صدور رأی دادگاه ……………………………………….. 93

مبحث اول: ارزیابی اعتبار و اصالت ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………. 93

گفتار اول: چگونگی ارزیابی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………… 94

  1. کارکردهای ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………….. 94
  2. چگونگی ایجاد ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………. 96
  3. حقیقت اولیه و ثانویه …………………………………………………………………………………………. 97

گفتار دوم: قواعد مربوط به اعتبار ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 98

  1. قاعده ی بهترین دلیل …………………………………………………………………………………………. 98
  2. قاعده ی ادله ی سماعی …………………………………………………………………………………… 100

گفتار سوم: وجود یا عدم وجود اصالت در اسناد الکترونیکی …………………………………………….. 101

  1. مفهوم اصالت و شناخت اصل و رونوشت اسناد الکترونیکی ………………………………….. 101
  2. شرایط لازم برای احراز اصالت اسناد الکترونیکی …………………………………………………. 103
  3. تصدیق اصالت ادله و اسناد الکترونیکی و موارد مخدوش کردن آن ها ……………………. 106

الف) تصدیق اصالت ……………………………………………………………………………………………………. 107

ب) شیوه های تعرض و مخدوش کردن اصالت ………………………………………………………………. 108

گفتار چهارم: اعتبار کپی ادله ی الکترونیکی تهیه شده از اصل ……………………………………………. 112

  1. راهکارها و ضرورت های تغییر فرمت اسناد کاغذی به الکترونیکی ………………………… 112
  2. بررسی اعتبار کپی اسناد الکترونیکی در کشورهای مختلف و ایران …………………………. 114

مبحث دوم: قابلیت یا عدم قابلیت استناد ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 116

گفتار اول: مفهوم استنادپذیری و مباحث پیرامون آن …………………………………………………………. 116

  1. مفهوم شناسی ………………………………………………………………………………………………….. 116
  2. اعطای ارزش اثباتی …………………………………………………………………………………………. 117
  3. قالب های ادله ی الکترونیکی و دادگاه صالح ………………………………………………………. 120

گفتار دوم: رویکرد کشورهای جهان در مواجهه با ادله ی الکترونیکی …………………………………. 124

  1. کشورهای حقوق رومی _ ژرمنی ………………………………………………………………………. 124
  2. کشورهای حقوق کامن لا …………………………………………………………………………………. 127

گفتار سوم: پرونده هایی در رابطه با استنادپذیری ادله ی الکترونیکی ………………………………….. 129

  1. دعوای ایالات متحده علیه سیمپسون ………………………………………………………………….. 129
  2. دعوای کام علیه کوپنهیفر ………………………………………………………………………………….. 129
  3. دعوای استیوجکسون گیمز علیه مأموران سرویس امنیتی ………………………………………. 130
  4. دعوای وزارت دادگستری آمریکا علیه شرکت مایکروسافت ………………………………….. 130

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………… 133

پیشنهادها ……………………………………………………………………………………………………………………. 136

پیوست ………………………………………………………………………………………………………………………. 138

منابع و مآخذ ………………………………………………………………………………………………………………. 150

چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………………………………… 157

مقدمه

   در دوره های گذشته، از یک سو به دلیل عدم توسعه ی علوم و از سوی دیگر اعتقاد همگان به جایگاه راسخ معنویات و امور باطنی، عمده ی دلایل ابرازی جهت اثبات جرایم، در اقرار، شهادت و نهایتاً علم قاضی خلاصه می شد که به دلیل نبود ابزارها و امکانات لازم، حتی گزینه ی آخر نیز معمولاً به دریافت های باطنی قاضی محدود می گشت.

   با پدیدار شدن فناوری های نوین، چالش های جدیدی در دنیای حقوق پدید آمده است و پیدایش ادله ی الکترونیکی با ماهیت خاص به جای ادله ی سنتی، مقامات قضایی را با مشکلات عدیده ای در زمینه های مختلف اعم از کشف جرم، جمع آوری ادله و غیره مواجه کرده است. ادله ی الکترونیکی به دلیل دارا بودن ویژگی های منحصر به فرد خود نیازمند تدابیر و قواعد جدیدی می باشد.

   نخستین واکنش قانون گذار ایران برای مقابله با جرایم رایانه ای تبصره ی 3 ماده ی یک قانون مطبوعات در تاریخ 30/1/1379 بود که مقرر داشت: «کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است». پس از آن قوانین دیگری از قبیل: «قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مصوب 4/10/1379»، «قانون جرایم نیروهای مسلح مصوب 17/10/1382» که در ماده ی 131 خود اقسام جرایم رایانه ای نظامیان از قبیل جعل، جاسوسی، سواستفاده ی مالی و غیره را برشمرده است و «قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382» مصادیقی از این نوع جرایم را احصا کرده اند. یکی دیگر از واکنش های قانون گذار تصویب قانون جرایم رایانه ای در تاریخ 5/3/1388 بود که این قانون به جرم انگاری رفتارهای قابل ارتکاب در فضای سایبر و آیین دادرسی خاص این جرایم پرداخته است و نهایتاً آخرین واکنش قانون گذار در این زمینه قانونی است تحت عنوان «قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب 12/5/1393» که پیرامون آیین دادرسی و نحوه ی جمع آوری ادله ی الکترونیکی و ارائه ی آن ها به دادگاه سخن به میان آورده است. این قانون سعی بر آن دارد تا بتواند مراحلی را که ادله ی الکترونیکی باید بپیمایند تا به عنوان ادله ی قابل قبول در محضر دادگاه مطرح شوند را به نمایش بگذارد.

   به طور کلی باید اذعان داشت که فناوری اطلاعات و ارتباطات و پیدایش ادله ی الکترونیکی توانسته در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای شکلی تحولات بسیار ژرف و عمیقی ایجاد نماید.

  1. بیان مسأله

   در هزاره ی نوین، تقریباً هیچ امری باقی نمانده است که به طور مستقیم و باواسطه، به فناوری های نوین اطلاعاتی و ارتباطی وابسته نباشد. این وضعیت نوپدید، حوزه های گوناگون، از جمله نظام حقوقی را تحت تأثیر خود قرار داده است. در این میان، شاید هیچ شاخه ای به اندازه ی نظام ادله ی اثبات دعاوی، تأثیر نپذیرفته باشد؛ زیرا داده های رایانه ای هیچ سنخیتی با اسناد و اطلاعات دنیای فیزیکی ندارند. این دغدغه در نظام ادله ی اثبات کیفری جدی تر است به ویژه آن که ضابطه مند شدن عملکرد مجریان قانون در مواجهه با پرونده های کیفری سایبری یا مرتبط با فضای سایبری، ضروری است. (جلالی فراهانی، 1386)

   با گسترش اینترنت و ایجاد شبکه های ارتباطی در سطح جهان، جرایمی در فضای سایبر واقع می شود که از لحاظ ساختاری، متفاوت از جرایم سنتی و در عین حال مخرب و زیان بارتر از آن ها جلوه می کنند. با توجه به این که در فضای مجازی اصل بر ناشناختگی است، کشف و تعقیب جرایم ارتکابی واقع در آن و هم چنین جمع آوری دلیل و اثبات آن جرایم از اهمیت ویژه ای برخوردار است. (مؤذن زادگان و شایگان، 1388)

   در تعریف ادله ی الکترونیکی این گونه می توان اذعان داشت: هرگونه داده و نرم افزار یا سخت افزار الکترونیکی که بتواند اطلاعات ارزشمندی در راستای اثبات ادعا، دفاع، کشف جرم یا استدلال قضایی به دست دهد. البته عده ای این طرز تفکر را دارند که ادله ی الکترونیکی تنها به رایانه ختم می گردد؛ در صورتی که این چنین نبوده و اطلاعات قابل کسب از دستگاه هایی نظیر تلفن همراه، دورنگار، پیجرتلفن، پیام گیر تلفن و غیره جزو ادله الکترونیکی محسوب می گردد. قابلیت استنادپذیری ادله الکترونیکی موضوعی بحث برانگیز است زیرا گرایش به ادله ی سنتی بسیار بوده و سوق یافتن به سوی ادله ی الکترونیکی به گذرزمان نیازمند است.

   پذیرش استنادپذیری ادله ی الکترونیکی در کشور آمریکا به حدود سال 1928 میلادی باز می گردد که نمونه بارز آن مداخله در مکالمات تلفنی است. منشأ پیدایش مداخله در مکالمات تلفنی از طرف مقامات انتظامی در آمریکا تقریباً مربوط به زمانی است که به علت اجرای قوانین تحریم مشروبات الکلی و قاچاق این گونه مشروبات از طرف قاچاقچیان، بازار آن ها گرم و جنایات دیگری که به موازات این امر به وقوع می پیوست روبه فزونی می گذاشت. به همین جهت مبارزه مقامات پلیسی و انتظامی در این عصر به اوج خود رسید و این گونه مقامات با توجه به طبیعت بزه قاچاق که جنبه ی مخفی و پنهانی بودن ارتکاب آن نسبت به سایر جرایم بیش تر بود ناگزیر دست به تدابیر مختلف زدند که از آن جمله مداخلات در مکالمات تلفنی بزهکاران بوده است. (طلیعه، 1349)

   ادله ی الکترونیکی برای قرارگیری بر روی میز محاکمه و مستند صدور رأی دادگاه شدن باید مراحلی را طی کند. جمع آوری ادله ی الکترونیکی شامل حلقه های متعددی هم چون حفاظت، تفتیش و توقیف، شنود و غیره می باشد.

   به هنگام جمع آوری ادله ی الکترونیکی باید هر قطعه ای از ادله جمع آوری شده و بر آن ها نظارت کامل شود و نباید بعضی از ادله مورد غفلت واقع شود، بنابراین، نباید پرداختن به هریک از ادله ی موجود در صحنه ی جرم (چه ادله ی سنتی و چه ادله ی الکترونیکی) موجبات غفلت از ادله ی دیگر را فراهم آورد. هم چنین به هنگام جمع آوری باید زمان مقرر مدنظر قرار گرفته شود تا هیچ یک از طرفین نتوانند نسبت به اقامه ی دعوی مبنی بر جبران خسارت و ضرر و زیان اقدام نمایند.

   در رابطه با قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی مصوب سال 1393 دو عنصر بسیار مهم وجود دارد که باید در بطن این قانون وجود داشته باشد که این دو عنصر به شرح زیر است:

   نخستین عنصری که به یک قانون، نشاط و حیات می بخشد پروسه تصویب آن قانون است و دومین عنصر به محتوای استاندارد و صلابت مواد قانونی در بیان مقصود و بنیان های فلسفی متن موردنظر برمی گردد؛ به عبارتی انشای تخصصی و صحیح متون قانون. (قاجارقیونلو، 1389)

   رویه ی بسیاری از افراد استفاده از اسناد کاغذی و قابل بایگانی است و تمایلی برای تغییر این رویه و مبدل کردن ادله ی کاغذی به سیستم ادله ی الکترونیکی را ندارند ولی با توجه به پیشرفت تکنولوژی و دانش بهتر است با بخشیدن ارزش اثباتی و اعتبار به ادله ی الکترونیکی، به شکل کاملاً قانونی تثبیت گردند تا در نتیجه افراد به اندیشه ی تغییر رویه و روی آوردن به ادله ی الکترونیکی واداشته شوند.

   در سایر کشورهای جهان نیز از طرق مختلفی برای مواجهه با ادله ی الکترونیکی برخوردار می باشند. این کشورها به دو دسته ی کلی تقسیم می شوند. دسته ی اول کشورهای حقوق رومی – ژرمنی که مطابق با اصل آزادی دلیل عمل می کنند. در این کشورها، قاضی می تواند اساساً تمامی انواع ادله را در نظر گیرد و عموماً در این که ادله ی رایانه ای را به عنوان ادله قبول نمایند، هیچ گونه تردیدی ندارند، کشورهایی مانند اتریش، دانمارک، آلمان، ژاپن و غیره. در مقابل کشورهای کامن لا که در این کشورها باید اصل مدرک به دادگاه ارائه شود و اصل ادله ی الکترونیکی مورد قبول است مانند انگلستان. (نرگسی، 1392، 202 – 196)

   آن چه که در این پایان نامه مداقه ی نظر می باشد این است که با توجه به تصویب قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و جدید بودن قانون، به بررسی جامع موضوع استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و بررسی مواد قانونی آن بپردازیم و در نهایت باید دید سرنوشت این نهاد به کدامین جهت در حال پویایی است.

  1. سابقه و پیشینه ی تحقیق

   ادله الکترونیکی از منظر نوع تحقیق، بازرسی محل وقوع جرم، توقیف اسباب و آلات جرم، پدیدآورنده، شرایط و غیره تفاوت های زیادی با ادله ی فیزیکی دارد و بدین خاطر نتوانسته هم چون ادله فیزیکی به نحو گسترده جای خود را در دل کتاب ها و رویه ی قضایی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی باز کند. اما مقالات و پایان نامه هایی پیرامون این موضوع به بررسی پرداخته اند.

   در مقاله ی «استنادپذیری ادله الکترونیکی در امور کیفری» از امیرحسین جلالی فراهانی (1386) در باب تعریف، احراز هویت پدیدآورنده، جهات قوت و ضعف ادله الکترونیکی سخن به میان آورده و بیش تر مستندات قانونی از قوانین بین المللی هم چون قانون آیین دادرسی کیفری فدرال، موازین حقوق بشر (میثاق حقوق مدنی و سیاسی سازمان ملل متحد (1966)، کنوانسیون شورای اروپا راجع به حمایت از حقوق و آزادی های اساسی بشر (1950) ) بوده و نتیجه حاصله بدین شرح است که کشورهایی همانند ایران که به تازگی با انواع سوءاستفاده های مجرمانه از فناوری اطلاعات و ارتباطات مواجه اند باید درصدد اصلاح قوانین جزایی شان برآیند و راهکارهای قانون مند و قابل اجرایی ارائه دهند.

   مقاله ای نیز تحت عنوان «استنادپذیری و تحصیل ادله الکترونیکی در حقوق کیفری ایران» از حسن علی مؤذن زادگان و محمدرسول شایگان (1388) نگارش گردیده که به بیان کلیاتی در رابطه با ادله الکترونیکی پرداخته است. در مقاله ی نامبرده شده به قوانینی چون قانون تجارت الکترونیکی، قانون جرایم رایانه ای و قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 استناد نموده و به این نتیجه دست یافته که قانون گذار ایران ارزش اثباتی ادله الکترونیکی را پذیرفته ولی در زمینه جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی، نظام ادله حقوق کیفری با چالش هایی روبه روست.

   در مقاله ی دیگری تحت عنوان «مروری بر بنیان های نظری تدوین قوانین سایبر و مقدمه ای بر ادله اثبات الکترونیکی» از سیامک قاجارقیونلو (1389) در رابطه با نحوه ی قانون نویسی برای جرایم در فضای سایبر سخن به میان آورده و ضمن بیان قوانین از جمله قانون تجارت الکترونیکی، قانون جرایم رایانه ای ، قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزار های رایانه ای، قانون آزادی اطلاعات که در بعد کیفری به رشته ی تحریر درآمده اند اذعان می دارد که قانون باید به نحوی تدوین گردد که صلابت و استواری خود را از دست ندهد و استانداردهای علمی و عملی در آن رعایت گردد و در پایان به نتیجه ای که می رسد این است که جامعه نیازمند دادرسی الکترونیکی بوده ولی آیین دادرسی ایران کاغذ، زمان، مکان، محدودیت های جغرافیایی و حضور فیزیکی اشخاص است که جملگی در فضای سایبر مفقود است.

   مقاله ی «اعتبار کپی های برابر با اصل در اسناد الکترونیکی» از غلامعلی بازیاری سروستانی (1385) در رابطه با کپی ادله ی الکترونیکی و ایجاد نسخه ی دوم سخن گفته که برای دارا بودن اعتبار و ارزش اثباتی باید شرایطی پشت سرنهاده شود و در آخر نتیجه ی حاصله ی این مقاله این است که اعتبار و هویت سند الکترونیکی با ارجاع به کارشناس فنی متخصص احراز می گردد و اسناد الکترونیکی تا رسیدن به جایگاه واقعی و ارزشمند بودن در مناسبات و روابط حقوقی مسیری طولانی پیش رو دارند.

تعداد صفحه :173

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی در حقوق ایران با سیستم های حقوقی کامن لا و رومی – ژرمنی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش ثبت اسناد و املاک

عنوان:

مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی در حقوق ایران با سیستم های حقوقی کامن لا و رومی – ژرمنی

     بهار 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده…………………. 1

مقدمه…………………. 2

فصل اول: کلیات   4

1-1. بیان مسئله 5

1-2. پیشینه تحقیق  5

1-3. سؤالات تحقیق  10

1-4. فرضیه‌های تحقیق  11

1-5. اهداف تحقیق  11

1-6. جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق  12

فصل دوم: مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی و بررسی قواعد حقوقی حاکم بر آن  13

2-1. بخش اول : کلیات امضاء 14

2-1-1. تعریف امضاء 14

2-1-2-1. تعریف لغوی  14

2-1-2-1. تعریف حقوقی  15

2-1-2. کارکرد و جایگاه امضاء در حقوق ایران  16

2-1-3 مطالعه افتراقی بین معنای واژه امضاء و واژگان اجازه، تنفیذ، اذن، اباحه، رضا 18

2-2. بخش دوم :  امضاء الکترونیکی  20

2-2-1. تعریف امضاء الکترونیکی 20

2-2-1-1. تعریف امضاء الکترونیکی در حقوق ایران  20

2-2-1-2. تعریف امضاء الکترونیکی در سایر نظامات حقوقی ملی و بین المللی  23

2-2-1-2-1. مقررات آنسیترال  23

2-2-1-2-2. دستورالعمل اتحادیه اروپا 27

2-2-1-2-3. حقوق فرانسه 29

2-2-1-2-4. ایالات متحده آمریکا 35

2-2-1-2-5. قوانین ملی سایر کشورها 38

2-2-1-3. بررسی تطبیقی امضاء در حقوق کشورها و دستورالعملهای مذکور 39

2-2-2. قاعده برابری کارکرد امضای الکترونیکی و امضای دستی  40

2-2-3. بررسی افتراقی امضای الکترونیکی و امضای دیجیتال  42

2-3. بخش سوم : امضای دیجیتال (رقومی) 45

2-3-1. الگوریتم های رمزنگاری  47

2-3-2. نحوه کار امضای دیجیتال  50

2-4. بخش چهارم : امضای الکترونیکی ساده و امضای الکترونیکی مطمئن  53

2-5. بخش پنجم : مراجع گواهی امضای الکترونیکی  56

2-6. بخش ششم : آثار حقوقی امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا 58

فصل سوم: مرجع صدور گواهی و تایید امضاهای الکترونیکی (مطالعه تطبیقی) 62

3-1. بخش اول : تعریف و جایگاه حقوقی دفاتر صدور گواهی الکترونیکی  64

3-1-1. تاریخچه تقنینی گواهی امضای الکترونیکی  65

3-1-2. امضای دیجیتال و مراجع گواهی امضای الکترونیکی  67

3-2. بخش دوم :  سلسله مراتب و وظایف دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی (تطبیقی) 68

3-2-1. ایران  68

3-2-2. آنسیترال  78

3-2-2. ایالات متحده آمریکا 79

3-3. بخش سوم : نحوه صدور گواهی الکترونیکی  82

3-4. بخش چهارم : نقدی بر وضعیت گواهی الکترونیکی در ایران  101

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات   106

4-1. نتیجه گیری  107

4-2. پیشنهادات   110

ضمائم  112

پیوست 1. قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382  113

پیوست 2. آئین نامه اجرایی ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1386   130

پیوست 3. ترجمه قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  139

پیوست 4. ترجمه قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  150

پیوست 5. متن انگلیسی قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  158

پیوست 6. متن انگلیسی قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  166

پیوست 7. دستورالعمل نحوه استفاده دفاتر اسناد رسمی از سامانه ثبت الکترونیکی اسناد 172

پیوست 8. قانون جامع حدنگار (کاداستر) کشور 175

فهرست منابع. 180

فهرست منابع فارسی  181

فهرست کتب   181

فهرست مقالات   182

فهرست پایان نامه ها 184

فهرست منابع لاتین  184

Abstract 186

چکیده

امضای الکترونیکی عبارت از داده ای الکترونیکی است که به یک داده پیام ضمیمه می گردد و موجب شناسایی امضا کننده و مبین رضایت او نسبت به مندرجات و محتویات داده پیام است. این امضا به لحاظ ارزش اثباتی، به دو نوع امضای الکترونیکی ساده و امضای الکترونیکی مطمئن تقسیم می شود. امضای دیجیتال نوعی از امضای الکترونیکی است که در آن از فناوری رمزنگاری برای تولید امضا استفاده می شود و از سطح بالایی از امنیت نسبت به سایر انواع امضای الکترونیکی برخوردار است. دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه‌ی خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد. بعبارتی دفاتر مزبور بعنوان مرجع ثالثی، اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضا کننده دیجیتال تضمین می کند. قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382،  قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001، دستورالعمل اتحادیه اروپا در زمینه امضای الکترونیکی مصوب 1999 و قانون شماره 230 – 2000 مورخ 13 مارس 2000 فرانسه و آئین نامه های شماره 272 – 2001 مورخ 30 مارس 2001 و شماره 973 – 2005 مورخ 10 اوت  2005 دولت فرانسه از مهمترین قوانین ملی و بین المللی در زمینه حقوق امضای الکترونیکی می باشند.

واژه های کلیدی : امضای الکترونیکی، امضای دیجیتال، امضای الکترونیکی ساده، امضای الکترونیکی مطمئن

مقدمه

امضاء بخش مهمی از شخصیت و اعتبار حقوقی، تجاری و حتی هنری اشخاص است و برای اعتبار بخشیدن به مهمترین اسناد بین المللی تا یک کارت تبریک وجود آن ضروری است. امضای یک سند مهمترین دلیل انتصاب مفاد سند به ممضی و نشان دهنده پذیرش و قبول محتویات و مندرجات سند توسط متعاملینی است که ذیل آن را با رضایت امضاء کرده اند. بنابراین وجه مشترک اسناد اعم از رسمی یا عادی، تجاری یا غیرتجاری، عقود یا ایقاع و حتی نامه های دوستانه، وجود امضاء است.

مهر و امضاء کردن نامه ها و اسناد مالی و تعهدات، سابقه تاریخی دارد و مستندات موثق مبین امضای نامه های حکومتی بین امپراطوریهای بزرگ تاریخ است و در اعصار و ادوار مختلف دستخوش تغییرات گوناگون قرار گرفته است. به فراخور پیشرفت علم و بهره مندی از تکنولوژی و تحولات ناشی از ظهور پدیده های نوین الکترونیکی، امضاء نیز دستخوش تحول گردید و امروزه به اشکال نوین قابل صدور است. امروزه امضای الکترونیکی اگرچه مانند امضای دستی در حقوق کنونی وسیله ابراز اراده در قراردادها و اسناد تلقی می گردد، اما پا را از این فراتر نهاده، به عنوان ابزاری برای برقرای امنیت در معاملات تجاری نمود پیدا کرده است. بنابراین هرچند بهره مندی از دستاوردهای امضای الکترونیکی، مرهون زحمات متخصصین علوم کامپیوتری و فناوری اطلاعات و ارتباطات است. ولی مطابق هرپدیده نوظهور اجتماعی آثار حقوقی آن دخالت و حضور حقوقدانان را اجتناب ناپذیر می سازد. و به همین دلیل است که توجه روز افزون به مفهوم این نوع از امضاء به حدی شده است که تمامی قانونگذاران ملی و بین المللی را وادار ساخته حساسیتی ویژه به آن داشته باشند و در کنار تصویب مقررات تجارت الکترونیکی، به وضع قوانین ویژه ای برای امضای الکترونیکی مبادرت ورزند. در زمینه تجارت و مبادلات با پیشرفت و فراگیری اینترنت، مبادلات اسناد دیجیتالی آسان و رایج شده است. ولی به فراخور آن دو چالش امنیت و تایید اصالت اسناد و امضای الکترونیکی آنها همواره مهمترین دغدغه حقوقدانان و متخصصین فنی این امور بوده است. به همین دلیل صحت انتصاب امضاء به ممضی سند الکترونیکی، یا صحت تنظیم، ارسال و پذیرش سند مزبور توسط سردفتر، متعهد یا متعاملین آن، همواره مساله مورد بحث میان حقوقدانان و متخصصین بوده است.

آنچه در حقوق امضای الکترونیکی و به طور کلی در هر شاخه ای از علوم مهمتر از فرضیه می نماید، طرح پرسش هایی است که با پاسخگویی به آنها بستر مطالعه و تحقیقات بعدی فراهم گشته و برای ذهن پرسشگر هر محققی دریچه ای رو به افق تحقیقاتی در آن حوزه است. پاره ای از سوالات مطرح در زمینه امضای الکترونیکی به شرح ذیل می باشد:

  1. ماهیت امضای الکترونیکی چیست ؟
  2. انواع امضای الکترونیکی کدام است؟ وجوه افتراقی بین آنها چیست؟ و بنا به تفکیک میزان اعتبار بخشی هریک از انواع امضای الکترونیکی به اسناد تنظیمی چه میزان است؟
  3. آیا اسنادی که توسط امضای الکترونیکی امضاء می شوند، قابلیت استناد دارند؟
  4. قراردادهایی که امضای الکترونیکی به آنها رسمیت می بخشد، آیا در محاکم قابل اعتبار می باشد؟
  5. آیا در تطبیق میان امضای دستی و امضای الکترونیکی تفاوت در میزان اعتبار بخشی به اسناد وجود دارد؟
  6. وجوه افتراقی در تعاریف امضای الکترونیکی در حقوق ایران و سایر نظامهای حقوقی چیست ؟
  7. قوانین ناظر بر موضوع امضای الکترونیکی در حال حاضر چیست ؟ و در موارد نقصان و سکوت قانون، آیا قانون خارجی قابل اعمال است؟
  8. نحوه اعمال و اجرا و گواهی امضای الکترونیکی در کشورهای مورد مقایسه چگونه است؟ آیا قابل اجرا در کشور ایران نیز هست یا خیر؟
  9. نقش و جایگاه دفاتر گواهی امضای الکترونیکی در تثبیت امضای مطمئن چیست ؟

در راستای تببین موضوع و بررسی جوانب مختلف حقوق امضای الکترونیکی، این پایان نامه به شرح امضای دیجیتال می پردازد. در بخش اول فصل دوم (2-1) به کلیات امضاء و در بخش دوم فصل دوم تعریف امضای الکترونیکی (2-2) را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. لازم به ذکر است، علی رغم اینکه که امضای دیجیتال نوعی از امضای الکترونیکی است و می تواند بصورت یک زیرمجموعه از مبحث امضای الکترونیکی مورد مطالعه قرار گیرد، ولی بدلیل برجسته بودن و اهمیت تبیین آن بطور مجزا در  بخش سوم فصل دوم (2-3) به آن پرداخته شده است. در ادامه در بخش چهارم فصل مزبور به بررسی تفاوت امضای مطمئن با ساده (2-4) و در بخش پنجم فصل به دفاتر صدور گواهی امضای الکترونیکی(2-5) و نهایتا در بخش ششم به آثار حقوقی امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا (2-6) خواهیم پرداخت. فصل سوم رساله به صورت تطبیقی مرجع صدور گواهی و تایید امضاهای الکترونیکی را مورد ارزیابی قرار می دهد و در ابتدا به تعریف و جایگاه حقوقی دفاتر صدور گواهی الکترونیکی  (3-1) پرداخته است، سپس در بخش دوم فصل، سلسله مراتب و وظایف دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی در ایران و سایر کشورها (3-2) تبیین می گردد. بخش سوم فصل نحوه عملی صدور یک گواهی الکترونیکی (3-3) را آموزش داده است و در نهایت نقدی بر وضعیت کنونی گواهی الکترونیکی در ایران (3-4) خواهیم داشت. همچنین نظر به اهمیت بهره بردن از مطالعات و تحقیقات خارجی، در تمامی بخش های پایان نامه و به تناسب آن در فصل امضای دیجیتال تلاش شده است تا در حد توان و امکان مباحث به صورت حقوق تطبیقی ارائه گردد و از این طریق مطالعه و تحقیق صرفا به پدیده های داخلی محدود نشود و مطالب دارای جنبه فرامرزی و بین المللی باشد.

فصل اول: کلیات

1-1. بیان مسئله

در عصر حاضر، توسعه و به کارگیری فناوری اطلاعات، به عنوان رکن اصلی قدرت تمدن ها مطرح شده است. از یک طرف، کشورها و ملل مختلف به یکدیگر نزدیک شده اند و جهان به صورت دهکده ای جهانی درآمده است. از طرف دیگر، با توسعه ی ارتباطات ماهواره ای، شبکه های رایانه ای و کاهش هزینه های حمل و نقل، فرآیند جهانی شدن، ساده تر و تجارت الکترونیکی جایگزین تجارت کهن شده است. حقوق تجارت الکترونیکی مفاهیم جدیدی را بر پایه اصول کلی حقوق تعریف کرده است. از جمله مفاهیم جدیدی که در این راستا شکل گرفته مفهوم «امضای الکترونیکی» است. امضای الکترونیکی اگرچه مانند امضای دستی در حقوق کنونی وسیله ابراز اراده در قراردادها و اسناد تلقی می گردد، اما پا را از این فراتر نهاده، به عنوان ابزاری برای برقرای امنیت در معاملات تجاری نمود پیدا کرده است. توجه روز افزون به مفهوم امضای الکترونیکی به حدی است که تمامی قانونگذاران ملی و بین المللی را وادار ساخته توجهی ویژه به آن داشته باشند و در کنار تصویب مقررات تجارت الکترونیکی، به وضع قوانین ویژه ای برای امضای الکترونیکی مبادرت ورزند.

همانطور که می دانیم هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گرددو متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل آن است. قراردادهای منعقده در محیط مجازی و در قالب تجارت الکترونیکی نیز از این قاعده کلی مستثنی نیستند و امضای الکترونیکی این وظیفه را برعهده دارد. علاوه بر این یکی دیگر از آثار امضای الکترونیکی حفظ امنیت مبادلات است.

معاملات تجاری الکترونیکی در یک محیط مجازی و بدون حضور فیزیکی متعاملین انجام می گیرد، بنابراین امکان تشخیص هویت طرف مبادله از اهمیت بسیاری برخوردار است. این وظیفه خطیر از دیگر آثار امضای الکترونیکی در حقوق تجارت الکترونیکی است، که باعث حفظ امنیت در اینگونه مبادلات می گردد.

در حوزه حقوق ثبت اسناد و املاک و اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی نیز امضا رکن اساسی هر نوع سندی است.

در این رساله با مقایسه تطبیقی قوانین ایران و مقررات آنسیترال،فرانسه، انگلیس و دستورالعمل اتحادیه اروپا در صدد بیان جنبه های حقوقی این پدیده جدید خواهیم بود.

مبهم بودن موضوع و عدم وجود متون حقوقی کافی از عمده ترین مشکلات مطالعه در این موضوع است.

تعداد صفحه :195

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com