برچسب: مسائل حقوقی

پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی تکرار جرم و سیر تحولات تقنینی آن در نظام کیفری ایران 

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

مرکز بین المللی بندر انزلی

پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق (M.A)

گرایش:

جزا و جرم شناسی

عنوان:

بررسی فقهی و حقوقی تکرار جرم و سیر تحولات تقنینی آن در نظام کیفری ایران                    

 تابستان 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

جرم و پدیده مجرمانه همواره برای جامعه بشری خطرناک بوده است . اما گاهی اوقات جرم بواسطه حالت خاصی جامعه را تهدید ویژه می کند و خطرات جبران ناپذیری برای فرد و جامعه همراه دارد . برای جلوگیری از ارتکاب چنین اعمال مجرمانه ای قانونگذار تدابیر خاصی اندیشیده است . تشدید مجازات در صورت تعدد و تکرار جرم از جمله این تدابیر است که مورد توجه اکثر حقوقدانان قرار گرفته است. تکرار جرم حالت کسی است که پس از محکومیت قطعی در دادگاه صالح، مرتکب جرم دیگری شود . این پدیده از جمله دقیق ترین و سخت ترین مباحث حقوق کیفری است از آن جهت که هم با مسائل جزایی مرتبط است و هم با مسائل اجتماعی و هم با عدالت و اجرای آن . این موضوع به عنوان معضل مشترک تمام نظام های حقوق کیفری جهان مطرح است .اسلام نیز قرنها پیش به این امر دقت داشته و به تشدید مجازات در صورت تکرار جرم پرداخته است . با این حال بحثی با عنوان مستقل تکرار جرم در کتابهای فقهی مطرح نشده ولی در ضمن مباحث به آن اشاره شده و مبانی آن تشریح شده است . تکرار جرم حالتی است که شخص به خاطر ارتکاب جرم و بعد از اجرای حکم محکومیت جزایی قبلی، مجددا مرتکب جرم دیگری شده باشد ، برای تحقق تکرار جرم ، لازم است که لااقل دو محکومیت جزایی وجود داشته باشد. امروزه کیفیت و حدود تاثیر تکرار جرائم بر مجازات در حقوق جزا از مباحث قابل توجه و جدی است . با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی نیز بر گرفته از نظام کیفری و فقه اسلامی است ، لذا بررسی نظام جزایی اسلام در فقه و مذاهب مختلف در این مورد امری ضروری به نظر می رسد . در مبحث تکرار جرم که بیشتر در بحث حدود مطرح شده است فقیهان به تشدید مجازات حکم کردند. در این پژوهش سعی شده تکرار جرم در فقه خاصه وعامه و همچنین در حقوق جزا با توجه به سیر تاریخی و مجازاتهای چهارگانه به صورت مجزا بررسی شود.

واژگان کلیدی : تکرار جرم، بررسی فقهی، بررسی حقوقی، تشدید مجازات، سیر تقنینی

                                                فهرست مطالب                           

 عنوان                                                                                           صفحه

مقدمه. 1

الف) بیان مسأله. 1

ه)پیشینه تحقیق. 3

و) اهداف تحقیق. 3

1-بررسی فقهی و حقوقی تکرار جرم و سیر تحولات تقنینی آن در نظام کیفری ایران. 3

فصل اول : کلیات.. 5

مبحث اول : مفاهیم و اصطلاحات. 6

گفتار اول : مفهوم تکرار جرم. 6

بند اول : مفهوم تکرار جرم در حقوق ایران. 6

بند دوم : تعریف حقوق دانان از تکرار جرم. 7

بند سوم : مفهوم فقهی تکرار جرم. 8

گفتار دوم : تعدد جرم. 10

بند اول : مفهوم تعدد جرم. 10

بند دوم : مقایسه تکرار و تعدد جرم. 12

گفتار سوم : سابقه تاریخی تکرار جرم. 12

گفتار چهارم : تشدید مجازات. 13

بند اول : تعریف تشدید مجازات. 14

بند دوم : اقسام تشدید مجازات. 14

گفتار پنجم : حکم،مبنا و هدف تشدید مجازات در تکرار جرم. 15

بند اول : حکم تشدید مجازات در تکرار جرم. 15

بند دوم : مبنای تشدید مجازات در تکرار جرم. 17

بند سوم : هدف یا حکمت تشدید مجازات در تکرار جرم. 17

گفتار ششم : آیات مورد استناد به تشدید مجازات در صورت تکرار جرم  18

مبحث دوم : انواع تکرار، حدود تشدید و مطالب مرتبط با آن. 20

گفتار اول : انواع تکرار جرم. 21

بند اول : تکرار جرم موقت و دائم. 21

بند دوم : تکرار جرم تصاعدی و ساده. 22

بند سوم : تکرار جرم عام و خاص. 23

گفتار دوم : اقسام تکرار کنندگان جرم. 23

بند اول : تکرار کنندگان جرم از نظر سن. 23

بند دوم : تکرار کنندگان جرم از نظر جنس. 24

بند سوم : تکرار کنندگان جرم مجرد و متأهل. 24

بند چهارم : تکرار کنندگان جرم ساده و حرفه ای. 24

گفتار سوم : طرق مختلف مجازات تکرار جرم. 25

بند اول : از نظر ماهیت جرایم ارتکابی. 26

بند دوم : از نظر فاصله زمانی بین محکومیت اول و جرم ارتکابی ثانوی  26

گفتار چهارم : حدود تشدید مجازات در تکرار جرم. 27

بند اول : حدود تشدید در قانون و حقوق. 27

بند دوم : حدود تشدید در فقه امامیه. 28

گفتار پنجم : تکرار جرم از منظر جرم شناسی و آیین دادرسی کیفری  30

بند اول : تکرار جرم از منظر جرم شناسی. 31

بند دوم : تکرار جرم و آیین دادرسی کیفری. 33

فصل دوم : جایگاه تکرار جرم در فقه امامیه و حقوق کیفری   34

مبحث اول : جایگاه فقهی تکرار جرم. 35

گفتار اول : مبانی تکرار جرم در حقوق جزای اسلام. 35

گفتار دوم : قاعده تکرار جرم حدی. 36

گفتار سوم : تکرار جرم در انواع حدود. 37

بند اول : تکرار جرم در زنا. 37

بند دوم : تکرار جرم در لواط. 38

بند سوم : تکرار جرم در مساحقه. 39

بند چهارم : تکرار جرم در قذف. 40

بند پنجم : تکرار جرم در شرب مسکر. 42

بند ششم : تکرار جرم در قوادی. 43

بند هفتم : تکرار جرم در سرقت. 44

بند هشتم :  تکرار جرم در ارتداد. 44

بند نهم : تکرار جرم در محاربه. 45

گفتار چهارم : تکرار جرم در قصاص و دیات. 46

گفتار پنجم : تکرار جرم در تعزیرات. 47

بند اول : اقوال فقها. 47

بنددوم : بررسی و تحلیل. 48

مبحث دوم : جایگاه حقوقی تکرار جرم. 51

گفتار اول : تکرار جرم در حدود بر اساس قانون سال 1370 و 1392  51

بند اول : تکرار جرم در زنا. 51

بند دوم : تکرار جرم در لواط و مساحقه. 52

بند سوم : تکرار جرم در قذف. 53

بند چهارم : تکرار جرم در شرب خمر. 53

بند پنجم : تکرار جرم در سرقت حدی. 54

بند ششم : تکرار جرم در محاربه. 54

گفتار دوم : تکرار جرم در قصاص و دیات بر اساس قانون سال 1370 و 1392  55

گفتار سوم : تکرار جرم در قانون تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده 1375  56

گفتار چهارم : حدود اجرای تشدید در تکرار جرایم تعزیری و بازدارنده  57

بند اول : استفاده از مجازات های تکمیلی و تتمیمی در تشدید مجازات  59

بند دوم : حدود اجرای تشدید مجازات از نظر اداره حقوقی قوه قضائیه  59

بند سوم : عدم عدول از حداکثر مجازات در صورت تکرار برخی از جرایم تعزیری. 61

فصل سوم : تحولات تقنینی تکرار جرم.. 63

مبحث اول : سیر تقنینی مقررات تکرار جرم در قانون مجازات تا قبل از نقلاب. 64

گفتار اول : تکرار جرم معیار عام تشدید مجازات در سیر قوانین تصویبی  64

گفتار دوم : تکرار جرم در قانون جزای عرفی 1294 هجری شمسی. 65

گفتار سوم : تکرار جرم در قانون مجازات  عمومی 1304. 67

بند اول : پذیرش افتراقی الگوی کیفری در قانون مجازات عمومی 1304  67

بند دوم : شرایط تحقق تکرار جرم در قانون مجازات عمومی 1304. 69

بند سوم : ایرادات و انتقادات وارد بر قانون مجازات عمومی. 75

گفتار چهارم :  تکرار جرم در قانون اصلاحی مصوب 1310. 77

گفتار پنجم : تکرار جرم در قانون مجازات عمومی 1352. 78

مبحث دوم : سیر تقنینی مقررات تکرار جرم در قانون مجازات بعد از انقلاب  80

گفتار اول : تکرار جرم در قانون راجع به مجازات اسلامی 1361. 80

گفتار دوم : مواد قانون مجازات اسلامی 1370 در خصوص تکرار جرم  83

گفتار سوم : شرایط تحقق تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1370  83

بند اول : تکرار کننده جرم. 84

بند دوم : ماهیت جرم قبلی. 84

بند سوم : حکم دادگاه. 85

بند  چهارم : محکومیت به مجازات تعزیری  یا بازدارنده. 85

بند پنجم : اجرای مجازات. 86

بند ششم : ارتکاب جرم قابل تعزیر. 88

گفتار چهارم : بررسی تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 89

بند اول : شروط تحقق تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 89

بند دوم : مجازات تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 92

بند سوم : جمع تشدید و تخفیف مجازات در خصوص تکرار کنندگان جرم بر اساس قانون مجازات اسلامی 1392. 93

گفتار پنجم : اختیار تشدید مجازات تکرار جرم در قوانین قبل و بعد از انقلاب. 93

نتیجه گیری و پیشنهادات. 95

پیشنهادات. 96

فهرست منابع. Error! Bookmark not defined.

الف: منابع فارسی. 97

ب: منابع عربی. 99

مقدمه

الف) بیان مسأله

با همه تحولی که در حقوق جزا پدید آمده است، هنوز اصل مجازات به عنوان لازمه مهم حفظ نظم اجتماعی، ضرورت خود را نشان می دهد. نفس وجود یا ضرورت مجازات، با هر هدفی که اجرا شود، نه تنها منتفی نیست بلکه گرایش به تشدید آن تجدیدنظر در ملایمت با مجرمین بار دیگر احساس می شود ولی در هر حال، تناسب میان جرم و مجازات، اصلی اجتناب ناپذیر است و طبع عدالت جوی انسان، به این سمت گرایش فطری و طبیعی دارد . تکرار جرم یکی از علل مشدد عام مجازات در ارتکاب جرم محسوب می شود . تشدید مجازات مرتکب همانند تخفیف آن به دلیل فردی کردن مجازات در حقوق کنونی انجام می گیرد ، به طوری که مرتکب در ارتکاب جرم مجدد در واقع حالت خطرناک خود را بروز می دهد . تکرار کنندگان جرم نه تنها با استمرار فعالیت خود نظم و امنیت را در معرض مخاطره قرار می دهند بلکه هزینه های گزافی را بر اقتصاد عمومی و بودجه نظام عدالت کیفری تحمیل می کنند چراکه بیش از نیمی از مشتریان دائمی دستگاه عدالت کیفری را تکرار کنندگان جرم تشکیل می دهند . شرایط تحقق تکرار جرم و میزان تشدید مجازات مشمولین تکرار جرم همواره در طول زمان در معرض تغییر و تحول بوده است و در هر دوره ای از تاریخ تحولات قانون مجازات اسلامی چه در قبل و چه در بعد از انقلاب فراز و نشیب هایی را پشت سر گذاشته است .

به طور کلی می توان گفت در حقوق کیفری، تکرار جرم همانند تعدد جرم از جمله کیفیات مشدده عمومی محسوب می شود و فردی که مشمول تکرار جرم باشد، مستوجب مجازات شدید تر است . نهاد تکرار جرم از جمله نهادهای کیفری است که در نظام کیفری ایران فراز و فرودها و تحولات زیادی را پشت سر گذاشته است . میزان تشدید مجازات در تکرار جرم، چگونگی اعمال کیفیات مخففه، تعیین حد و مرز بین تکرار جرم و تعدد جرم و … از جمله مسائل مرتبط با تکرار جرم است که شاهد تحولات فراوانی در طول تاریخ قانون گذاری کشورمان بوده است .

تحولات قانون گذاری در ایران نشان می دهد که حتی مفهوم و شرایط تحقق تکرار جرم هم مصون از تغییر و تحول نبوده است و آخرین اراده قانون گذار در زمینه مقررات ناظر به تکرار جرم در قانون نوین مجازات اسلامی پیش بینی شده است که به نظر می رسد عملکرد بهتری نسبت به قوانین سابق دارد .

ب) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی جدید، آخرین اراده مقنن در زمینه احکام و مقررات ناظر به تکرار جرم می باشد و قانون گذاردر تدوین قانون نوین مجازات اسلامی، تجربه چندین قانون گذار قبلی را پیش رو داشته است. بنابراین بررسی سیر تحولات تقنینی این نهاد کیفری در قانون مجازات جدید و نسبت آن با قوانین پیشین حائز اهمیت و ضرورت می باشد .

ج) سؤالات تحقیق

سؤالات این پژوهش در موارد زیر خلاصه می شود :

1-آیا قانون مجازات اسلامی جدید، در مقایسه با قوانین کیفری پیشین در زمینه تکرار جرم، کامل تر است؟

2-قانون مجازات اسلامی جدید، در مقررات ناظر به تکرار جرم، متأثر از قوانین جزایی پیشین بوده است؟

د) فرضیه های تحقیق

فرضیه های این پژوهش نیز شامل موارد زیر می شود :

1-به نظر می رسد قانون مجازات اسلامی جدید در زمینه تکرار جرم از قوانین جزایی قبلی به ویژه قانون مجازات اسلامی سال 1370 کامل تر است .

2-به نظر می رسد قانون گذار در تدوین مقررات ناظر به تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی جدید بیشتر تحت تأثیر قانون مجازات اسلامی سال 1352 بوده است .

و) اهداف تحقیق

اهداف این پژوهش هم شامل موارد زیر است :

1-بررسی فقهی و حقوقی تکرار جرم و سیر تحولات تقنینی آن در نظام کیفری ایران

2-ارزیابی قانون مجازات اسلامی جدید در مقایسه با قوانین جزایی پیشین

3-تبیین دقیق مقررات تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی جدید و تعیین نقاط ضعف و قوت این قانون

ز) جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق

با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 به تازگی تصویب شده است، بررسی سیر تحولاتی که نهاد تکرار جرم در کشور ما شاهد آن بوده است و این تحولات در آخرین اراده مقنن در قانون مجازات اسلامی متجلی شده است و نسبت این قانون با قوانین جزایی پیشین،یک موضوع بدیع و جدید است .

ح) روش تحقیق

روش تحقیق کتابخانه‌ای بوده و با استفاده از کتب، مقالات و آثار مولفان و صاحب‌نظران عرصه حقوق جزا و جرم شناسی صورت می‌گیرد. همچنین توصیفی و تحلیلی بودن تحقیق موجب شده کمتر به کشف قوانین و ارایه‌ی نظریات پرداخته شود. در این تحقیق از توصیف عینیات و واقعیات موجود به دور از استنتاج بهره برده شده است و در جمع‌آوری مطالب واطلاعات مورد نیاز نوعاً از روش‌های مطالعه کتابخانه ای وبررسی متون و محتوای مطالب کتب استفاده شده است. همچنین فیش برداری از کتب، مقالات و نوشته های حقوقی و نظریات پاره ای از حقوق دانان در این تحقیق سبب پربارتر شدن هر چه بیشتر آن شده است .

ط) سازماندهی تحقیق

این پایان نامه مشتمل بر سه فصل می باشد که فصل اول آن با عنوان کلیات شامل دو مبحث بوده که مبحث اول آن به مفاهیم و اصطلاحات  اختصاص یافته و شامل شش گفتار می باشد و مبحث دوم آن هم که شامل شش گفتار می باشد به انواع تکرار جرم، اقسام تکرار کنندگان جرم، حدود تشدید مجازات در تکرار جرم و تکرار جرم از منظر جرم شناسی و آیین دادرسی کیفری می پردازد . فصل دوم هم که جایگاه تکرار جرم در فقه امامیه و حقوق کیفری پرداخته است، شامل دو مبحث می باشد که مبحث اول آن جایگاه  فقهی تکرار جرم را مورد تحلیل قرار می دهد و شامل پنج گفتار می باشد و مبحث دوم هم که به جایگاه حقوقی تکرار جرم در پرداخته شامل چهار گفتار است و در نهایت در فصل آخر که تحولات تقنینی تکرار جرم بررسی می شود شامل دو مبحث و هر مبحث هم شامل پنج گفتار است که به ترتیب در مبحث اول سیر تقنینی مقررات تکرار جرم در قانون مجازات تا قبل از انقلاب و در مبحث دوم سیر تقنینی مقررات تکرار جرم در قانون مجازات بعد از انقلاب تحلیل می شود .

مبحث اول : مفاهیم و اصطلاحات

گفتار اول : مفهوم تکرار جرم

تکرار در لغت به معنای کاری را دوباره انجام دادن و معادل عربی آن «عود» یعنی بازگشتن و کار قبلی را دوباره انجام دادن است.[1]

در عرف برای تحقق «تکرار» لازم نیست فاعل و تکرار کننده، «شخص واحدی»باشد. به همین دلیل گفته می شود فلانی کار سابق خود را تکرار یا فرزند یا برادرش کار او را تکرار کرده اند. همچنین مهم نیست «عمل» تکرار یافته تکرار چه «صفتی» داشته باشد. یعنی ممکن است شخصی سابقا کار خیری را انجام داده و مجددا همان کار خیر را تکرار یا قبلا کار نادرستی را مرتکب و سپس همان کار نادرست را انجام داده باشد . ضمنا از نظر عرف، عملی تکراری محسوب می شود که از همان نوع سابق بوده، مثلا اگر الف سرقت کرده و بعد مرتکب جعل شده باشد، گفته نخواهد شد که او مرتکب تکرار شده است مگر اینکه مقصود، عمل خوب یا نادرست به مفهوم مطلق باشد. یعنی وقتی گفته می شود الف کار خودش را تکرار کرده است، صرف نظر از اینکه عمل تکرار شده از حیث مادی ، چه عملی بوده است .

تکرار جرم ، اصطلاح حقوق کیفری و جرم شناسی است . در بین حقو دانان ، تعریف واحدی در خصوص تکرار جرم وجود ندارد . اختلاف در تعریف تکرار جرم ، ناشی از اختلاف در شرایط تحقق تکرار جرم و تعریفی که قانون گذار از تکرار جرم به عمل می آورده می باشد . قوانین کیفری در کشورها ، بیانگر نوع سیاست جنایی کشورها است و چون نوع سیاست جنایی کشورها اصولا متفاوت است ، بنابراین ممکن است از تکرار جرم نیز تعاریف متفاوتی نموده و شرایط مختلفی را در تحقق تکرار جرم شرط بدانند .

 بند اول : مفهوم تکرار جرم در حقوق ایران

با توجه به ماده 24 قانون مجازات عمومی 1304، تکرار جرم عبارت است از :«ارتکاب جنایت یا جنحه پس از محکومیت قطعی». بعد از اینکه در قانون اصلاحی مصوب11/2/1310 در شرایط تحقق تکرار جرم ، تغییراتی صورت گرفت، در قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 در تعریف تکرار جرم آمده بود :«هر کس به موجب حکم قطعی به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم شده و از تاریخ قطعیت حکم تا زمان اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان ، مرتکب جنحه یا جنایت دیگری شود ، مشمول مقررات تکرار جرم خواهد بود.»

در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1361 هم آمده بود : «هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری محکوم شود ، چنانچه بعد از اجرای حکم ، مجددا مرتکب همان جرم گردد ، دادگاه می تواند مجازات او را در صورت لزوم ، تشدید نماید.»

بعد از آن در ماده 48 قانون مجازات اسلامی 1370 در تعریف تکرار جرم آورده شده بود : «هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم ، مجددا مرتکب جرم قابل تعزیر گردد ، دادگاه می تواند در صورت لزوم ، مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید .»

سرانجام در قانون مجازات اسلامی 1392 در ماده 136 بیان می دارد : «هر کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هر بار حد آن جرم بر او جاری گردد ، حد وی در مرتبه چهارم اعدام است .» همچنین در ماده 137 نیز بیان می دارد : «هر کس به موجب حکم قطعی به یکی از مجازاتهای تعزیری از درجه یک تا شش محکوم شود و از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان اجرای مجازات ، مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگری گردد ، به حداکثر مجازات تا یک و نیم برابر آن محکوم می شود .»

بند دوم : تعریف حقوق دانان از تکرار جرم

تعریف حقوق دانان از یک تأسیس و مفهوم حقوقی ، اصولا به پیروی از قانون گذار است . به همین دلیل عبدالقادر عوده در تعریف تکرار جرم می نویسد : امروزه تکرار جرم در اصطلاح قانونی ما به حالت شخصی اطلاق می شود که جرمی را بعد از جرم دیگری که حکم نهایی آن صادر شده است ، مرتکب می شود . به این معنا که تکرار ناشی از تکرار جرایم به وسیله شخص واحد بعد از صدور حکم نهایی درباره یک یا برخی از آن جرایم است[2].

حقوق دانان ایرانی هم با توجه به تعریف قانون گذار ایرانی و شرایطی که برای تحقق تکرار جرم ، ضروری دانسته است ، سعی کردند در تعریف خود ، شرایط قانونی تکرار جرم را مورد توجه قرار دهند . مثلا آقای سمیعی در تعریف تکرار جرم نوشته اند : «تکرار جرم عبارت از آن است که مجرم بعد از ارتکاب جرم و محکومیت به مجازات ، مجددا مرتکب جرم دیگری شود .[3]» و آقای باهری نیز گفته اند : «تکرار جرم عبارت است از این که کسی به موجب حکم قطعی یکی از دادگاه های ایران محکومیت جزایی داشته باشد و بعدا مرتکب جرمی شود که مستلزم محکومیت جنایی گردد .[4]» اما بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، برخی از حقوق دانان ایرانی ، بدون توجه به تغییر معیارها و مبانی تکرار جرم در حقوق ایران ، مثل سابق ، تکرار جرم را تعریف و نوشته اند : «تکرار جرم ،وصف افعال کسی است که به موجب حکم قطعی لازم الاجرا از یکی از دادگاه های ایران محکومیت یافته و بعدا مرتکب جرم دیگری شده است که مستلزم محکومیت شدید کیفری است . یکی از جهات تمایز تعدد و تکرار جرم ، وجود همین سابقه محکومیت کیفری است که شرط مهم تحقق تکرار جرم محسوب می شود [5]

با توجه به مقررات جاری ، در تعریف تکرار جرم می توان گفت : تکرار جرم موجب حد عبارت است از ارتکاب مجدد همان جرم موجب حد پس از محکومیت و تحمل کیفر آن و تکرار جرم تعزیری عبارت است از ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر پس از محکومیت و تحمل مجازات تعزیری .

بند سوم : مفهوم فقهی تکرار جرم

در فقه تعریف خاصی از تکرار جرم ارائه نشده است اما برای حالت تکرار احکام خاصی بیان شده است که در ذیل به بیان آن ها می پردازیم .

یکی از احکامی که برای حالت تکرار جرم در کتب فقهی امامیه بیان شده این است که ارتکاب مجدد جرم در صورتی که از نوع جرم اول باشد از مصادیق تکرار جرم محسوب می شود و انجام دوباره جرمی که متفاوت از نوع جرم اول باشد ، جزء موارد تکرار جرم تلقی نمی شود . مثلا تکرار خوردن حرام موجب مجازات قتل است [6]. اگر حد قذف سه بار تکرار شود ، قاذف در مرتبه چهارم کشته می شود [7]. تجارت سموم کشنده ممنوع و قابل مجازات و در صورت تکرار موجب قتل است ، همچنین سرقت در مرتبه چهارم موجب قتل است [8]. مساحق در صورت تکرار به مرگ محکوم می شود و شرب خمر در مرتبه چهارم موجب قتل است ،[9] که ظاهر این عبارات ارتکاب مجدد جرم را در صورت هم نوعی با جرم اول ، تکرار جرم شمرده می شود .

همچنین فقهای ما ارتکاب دوباره یک جرم را در صورتی از مصادیق تکرار جرم می دانند که بعد از محکومیت قطعی مجازات یک جرم و اجرای آن باشد و صرف انجام دادن مجدد یک جرم را تکرار جرم نمی دانند . به طور مثال آمده است: تکرار قذف قبل از اجرای حد به منزله یک قذف است یا نوشیدن چند بار مسکر قبل از اجرای حد ، یک حد را جاری می کند .[10] تکرار سرقت در بار چهارم سبب ثبوت حد قتل می گردد ، به شرط این که بعد از ارتکاب هر بار در مراحل قبلی ، حد اجرا شده باشد و اگر سرقت تکرار شود و در خلال آن حد جاری نگردد ، دست سارق یک بار بریده می شود . در تکرار زنا ، شرب خمر و سرقت قبل از اجرای حد به منزله یک حد است [11]، که ظاهر این عبارات دلالت بر این می نماید که انجام مجدد یک جرم قبل از محکومیت قطعی یک جرم و اجرای حد به منزله تکرار نمی باشد .

با توجه به این توضیحات تعریف تکرار جرم در اصطلاح فقه جزا به این صورت است : تکرار جرم در اصطلاح فقه جزا وضعیتی است که شخص بعد از محکومیت قطعی و اجرای مجازات ، مجددا مرتکب همان جرم شده باشد .

گفتار دوم : تعدد جرم

هر گاه شخص واحدی مرتکب جرایم مختلف یا مکرر شده باشد اما جرایم مزبور کشف نشده باشد یا به هر نحو گناهکار نسبت به هیچ یک از آنها محکومیت قطعی نیافته باشد ، تعدد جرم مصداق پیدا می کند [12]. گاهی اوقات جرم به واسطه حالت خاصی جامعه را تهدید ویژه می کند و خطرات جبران ناپذیری برای فرد و جامعه به همراه دارد . یکی از این حالت های خطرناک ، تعدد جرم یا ارتکاب جرایم متعدد است . از دیدگاه جرم شناسانه نیز این حالت از نشانه های خطرناک بزهکار به شمار می رود .

برای جلوگیری از ارتکاب چنین اعمال مجرمانه ای قانون گذار تدابیر خاصی اندیشیده است .تدبیر سیاست گذاران کیفری جهان در مجازات چنین مرتکبانی ، تشدید مجازات آنان است. این تشدید یا از طریق اجرای مجازات شدیدتر یا در چارچوب قاعده جمع مجازات ها یا تشدید مجازات جرایم متعدد با رعایت شرایطی است . قانون مجازات نیز با هماهنگ سازی دیدگاه های فقهی و عرفی از هر سه شیوه پیروی کرده است[13].

بند اول : مفهوم تعدد جرم

تعدد جرم در دو معنای عام و خاص به کار می رود . در معنای عام یعنی جرایم متعددی از ناحیه کسی تحقق یافته باشد . این تعریف از دو جهت اطلاق دارد .

1-شامل کلیه جرایم اعم از از جرایم موجب حد ، قصاص ، دیه ، تعزیر و بازدارنده است .

2-شامل جرایم بعد از اجرای مجازات جرم سابق نیز می شود. به عبارت دیگر در این معنا ، تعدد جرم ، شامل تکرار جرم نیز می شود . بنابراین در محاورات عمومی ، وقتی گفته می شود الف مرتکب جرایم متعددی شده است یا تعدد جرم رخ داده است ، سعنی جرایم متعددی صرف نظر از نوع و نیز قبل یا بعد از اجرای مجازات ، تحقق یافته است .

برای آشنایی بیشتر با مفهوم خاص تعدد جرم ، ابتدا نظر چند نفر از مؤلفین حقوق جزا ذکر و سپس مفهوم خاص تعدد جرم بیان می شود .

صاحب الموسوعه الجنائیه می نویسد : «تعدد جرایم وقتی است که شخصی مرتکب جرایم متعددی شده قبل از اینکه علیه او به خاطر یکی از جرایم ، حکم نهایی صادر شده باشد، (شکایت مربوط به)تعدد جرایم ممکن است در زمان واحد یا در زمان های مختلف و متعاقب هم طرح شود [14]

استاد نوربها می گویند : «در تعدد جرم اگر چه جرایم گوناگون واقع شده اما هیچ یک به صدور حکم یا اجرای مجازات ، منتهی نگردیده و بر مجرم با اجرای جرایم گوناگون ، حکم تعدد ، جاری است . به عبارت دیگر بزهکار یا جرایم فراوان را در کنار هم و یا با فواصل معین و غیره انجام می دهد و بدون اینکه هیچ یک از آنها به مرحله صدور حکم یا اجرا رسیده باشد و یا با عمل واحد ، چند عنوان مجرمانه را بر عهده می گیرد و یا چند نتیجه از عمل واحد او ایجاد می شود[15]

آقای اردبیلی هم در تعریف تعدد جرم می نویسد: «تعدد جرم بنا به تعریف عبارت است از ارتکاب جرایم متعدد بدون اینکه متهم برای اتهامات متعدد پیشین خود ، به محکومیت کیفری قطعی رسیده باشد ، خواه جرایم متعدد در فواصل کوتاهی ارتکاب یافته باشد چندانکه زمان برای تعقیب و محکومیت متهم کافی نبوده ، خواه متواری بوده ویا جرایم او به دلایل گوناگون ، کشف نشده باشد [16]

تعاریف فوق از تعدد جرم ، بر نوع خاصی از جرایم تأکید و شرط نشده است و شامل جرایم موجب حد ، قصاص و دیه نیز می شود و طبق قانون مجازات اسلامی جدید برای تعدد جرم عدم اجرای مجازات جرم یا جرایم سابق نه صرف صدور حکم شرط می باشد . بنابراین تعاریف یاد شده کامل ، مفید و قابل استناد نمی باشند . بنابراین برای رفع نقایص فوق و ارائه تعریف جامع از تعدد جرم می توان گفت : تعدد جرایم متعدد تعزیری یا حدی از ناحیه کسی در حالیکه قبل از آخرین جرم، مجازات هیچ یک اجرا نشده و یا بعد از اجراء حکم ، جرایم متعدد تعزیری یا حدی از ناحیه او واقع شده باشد .

تعداد صفحه :120

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه معیارهای تحدید آزادی بیان در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد میبد

بخش تحصیلات تکمیلی

پایان­نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

گرایش: فقه و مبانی حقوق اسلامی

عنوان:

معیارهای تحدید آزادی بیان در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران

پاییز 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

چکیده

الرَّحْمنُ عَلَّمَ الْقُرْآنَ خَلَقَ الإْ انسانَ عَلَّمَهُ البیان ،

خدای رحمان قرآن را آموزش داد انسان را آفرید و به او بیان آموخت.آفریدگار جهان به مشیت حکیمانه­ی خود انسان را موجودی آفرید که  می­ا ندیشد و سخن می­گوید. نیروی تفکر و تکلم، دو فیض بزرگ خداوند است که به آدمیان بخشید و لوازم آن دو را به طور طبیعی در وجود آنان به ودیعه نهاد. در پرتو این دو نعمت گرانقدر، خداوند، بشر را بر دیگر موجودات برتری داد و به وی امتیاز بخشید.همان نعمت بیان است که قرآن از آن یاد کرده است بشر سخن آفرین، با آفرینش کلام می­تواند افکار و اندیشه­های درونی خود را بیرون بریزد و دیگران را، از مقصود خود آگا ه سازد. می تواند منویات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و اعتقادی خویش را که کسی از آنها آگاه نیست به زبان یا قلم یا تصویر یا به گونه­ای دیگر در اختیار دیگران  قرار دهد. این انسان بدون آزادی عقیده و بیان یک مفهوم ناقص است، یک مفهوم مفلوج است.این تحقیق در پی حصول به هدف که آشنایی و بررسی معیارهای تحدید آزادی بیان درفقه امامیه و نظام حقوقی ایران در پنج فصل تنظیم گردیده، فصل اول: کلیات  که شامل مقدمه، مسأله، ضرورت تحقیق، هدف تحقیق،  سؤالات،  تاریخچه، که به صورت کتابخانه ای توصیفی است پرداخته،  فصل دوم: آزادی معانی لغوی، اصطلاحی، ضرورت بحث، مفاهیم و تعاریف مختلف، مصادیق، ماهیت آن در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران و غرب، معیارهای تحدید در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران، مقایسه و نتیجه گیری.

درفصل سوم: آزادی بیان معنای  لغوی و اصطلاحی، مفهوم، ضرورت بحث در فقه امامیه و نظام حقوقی، مصادیق، ماهیت در نظام حقوقی و فقه امامیه، مقایسه­ی آن در فقه امامیه و غرب.

در فصل چهارم: تحدید معنای  لغوی و اصطلاحی، ماهیت آن در فقه امامیه، غرب، نظام حقوقی، مصادیق، مبانی ، مقایسه و نتیجه گیری .

درفصل پنجم:تحدیدآزادی بیان درقوانین موضوعه،اصول قانون اساسی،محدودیت های حق آزادی بیان،

مواردامکان اضرارآزادی بیان به جامعه ،  قوانین ومجازات اسلامی درمواردآزادی بیان،مطبوعات،عقیده وفکر،نظرات موافقین و مخالفین، و درآخرنتیجه گیری کل راتبیین می کند.

کلید واژه

تحدید – آزادی – آزادی بیان – فقه امامیه – نظام حقوقی

فهرست مطالب

عنوان                                              صفحه

فصل اول- کلیات

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………. 2

بیان مسأله………………………………………… 4

اهداف تحقیق……………………………………….. 3

ضرورت تحقیق……………………………………….. 5

سؤالات…………………………………………….. 6

تاریخچه………………………………………………………………………………………………………………………………… 7

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………..8

فصل دوم آزادی………………………………………………………………………………………………………………………9  

2- 1-مفهوم معانی لغوی آزادی……………………………………………………………………………………………….. 10

2-2-مفهوم آزادی در اصطلاح……………………………. 10

2-3 – ضرورت بحث آزادی………………………………………………………………………………………………………10

2-4- مفهوم آزادی ازدیدگاه اندیشمندان………………………………………………………………………………….. 13

2-5- مصادیق آزادی………………………………………………………………………………………………………………16

2-5-1- آزادی فردی……………………………………………………………………………………………………………..16

2-5-1-1- برخی از موجبات سلب این آزادی………………… 17

2- 5-1-1-1- ترس ازمرگ……………………………………………………………………………………………………..17

2-5-1-1-2- مسؤلیت فوق توان……………………………………………………………………………………………….17

2-5-1-1-3- علاقه وافربه زندگی دنیا ……………………………………………………………………………………….18

2-5-1-1-4-حرص وطمع……………………………………………………………………………………………………….18

2-5-1-1-5- احتیاج……………………………………………………………………………………………………………….19

2-5-2- آزادی عقیده وفکر………………………………………………………………………………………………………20

2-5-3- آزادی سیاسی…………………………………………………………………………………………………………….23

2-5-4- آزادی بیان………………………………………………………………………………………………………………..24

2-6- ماهیت آزادی ازدیدگاه فقه امامیه ونظام اسلامی……… 25

2-7- ماهیت آزادی در نظام حقوقی ایران ………………..  26

2-8- حقوق وآزادی هادرقانون اساسی ایران……………….. 31

2-9- ماهیت آزادی از دیدگاه غرب ……………………… 39

2-10-معیارهای تحدید آزادی درفقه امامیه و نظام اسلامی……. 40

2-11- معیارهای تحدید آزادی در نظام حقوقی ایران………… 41

2-12- مقایسه و نتیجه گیری…………………………… 42

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………47

فصل سوم آزادی بیان………………………………………………………………………………………………………………48

3-1-مفهوم لغوی بیان ……………………………….. 49

3-2- مفهوم اصطلاحی بیان………………………………………………………………………………………………………49

3-3 -ضرورت بحث آزادی بیان در فقه امامیه……………… 50

3-4- ضرورت بحث آزادی بیان در نظام حقوقی ایران…………………………………………………………………. 51

3-5- مصادیق آزادی بیان………………………………………………………………………………………………………. 53

3-6-ماهیت آزادی بیان در نظام حقوقی ایران …………….. 68

3-7- ماهیت آزادی بیان از دیدگاه فقه امامیه………………………………………………………………………………69

3-8- مقایسه و نتیجه گیری آزادی بیان در اسلام و غرب…….. 73

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………80

فصل چهارم تحدیدآزادی بیان………………………….. 81

4-1- مفهوم لغوی تحدید ……………………………… 82

4-2- مفهوم اصطلاحی تحدید……………………………. 82

4- 3- ماهیت تحدید آزادی بیان در فقه امامیه و اسلام …….  82

4-4- ماهیت تحدید آزادی بیان در غرب………………….. 95

4-5- تحدیدآزادی بیان درقوانین دول غربی…………………………………………………………………………….101

4-6- محدودیت آزادی  بیان در نظام حقوقی ایران……………………………………………………………………102

4-7- اهم قلمرومحدودیت های آزادی بیان در فقه امامیه و اسلام………………………………………………….104

4-8- مبانی تحدید آزادی بیان………………………………………………………………………………………………..112

4-9- مقایسه و نتیجه­گیری……………………………   117

فصل پنجم تحدیدآزادی بیان درقوانین موضوعه…………………………………………………………………………123

5-1- معیاریاملاک تعیین تحدیدآزادی بیان ازدیدگاه اسلام………………………………………………………….124

5-2- برخی ازاصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………………………………………………….127

5-3- محدودیت های حق آزادی بیان……………………………………………………………………………………..136

5-4- مواردامکان اضرارآزادی بیان به جامعه………………………………………………………………………………137

5-5- موادقانون اساسی درخصوص مطبوعات…………………………………………………………………………….138

5-6- قوانین ومجازات اسلامی درخصوص آزادی بیان…………………………………………………………………143

5-7- قوانین ومجازات اسلامی درموردمطبوعات………………………………………………………………………….143

5-8- قوانین ومجازات اسلامی درموردعقیده وفکر……………………………………………………………………….144

5-9- نظرات موافقین ومخالفین ………………………………………………………………………………………………145

نتیجه گیری……………………………………….. 148

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………..149

مقدمه

مهم­ترین مباحثی که در اسلام وجود داشته و دارد، مبحث اصل آزادی بیان است، که نقش مهم و اساسی در نظام فردی و اجتماعی دارد و این بحث آزادی ، از دیدگاه فقه امامیه و حقوق بشر را مورد تحلیل و بررسی قرار می­دهیم، تا جایگاه ویژه ی آن در احکام فقهی و حقوقی واضح  و روشن گردد. در اکثر موارد استعمال آزادی بیان به نبود قانون حکومتی که محدویت بیانی را واضح و روشن می کند، اشاره شده است.بیان در مفهوم عام مشتمل بر بیان های زبانی و غیر زبانی است.

مثل بیان تصویری، اشاره­ای، نوشتاری و غیر نوشتاری فلاسفه در تعریف (بیان) دقت می­کنند تا گفتاری مثل (سوگند دروغ  در دادگاه) را که زبانی است از حیطه­ی بحث خارج کنند.موارد حدود آزادی بیان، پذیرش و قبول مفهوم آزادی بیان در جوامع  امروزی وسیع و گسترده بوده چنانچه در اعلامیه­های حقو ق بشر و قوانین اساسی گنجانده شده است.

قانون کامل و جامع قانونی است که از جانب خداوند تبارک و تعالی نازل شده است که به نفع تمام بندگان است اما ایالات متحده ی آمریکا که خود را مدافع حقوق بشر می­داند، قانون در این کشور جامع و کلی نیست بلکه یک جانبه بوده و فقط به نفع گروه خاصی است.

اهداف تحقیق

الف :هدف اصلی

تبیین حدودومرزهای این وا‍ژه مقدس ازمنظر فقهای شیعه با استناد به مبانی محکم ازجمله آیات وروایات مستند

ونظام حقوقی ایران است که قطعا پذیرش عقلی وتأمین منفعت زندگی مادی ومعنوی انسان رابه دنبال دارد.

ب: اهداف فرعی

آیاواقعا در اسلام آزادی بیان وجود دارد؟

آیا دروغ ،غیبت،کلام فتنه انگیز ،کلام منحرف کننده وتحقیرآمیز و……از محدودیت های بیان است ؟

بیان مسأله

آزادی بیان علیرغم گذشت بیش از سه دهه از انقلاب اسلامی ایران وتحقق ابعاد وسیعی از آن در سطوح

مختلف جامعه به نظر می رسد این واژه ازجهاتی دچار ابهام بوده و موجب برداشت های متضادونادرست و

کاربردهای مخالف با فلسفه و ضرورت آن می شود.

– محدودیت­های آزادی بیان برطبق کدام مصلحت­ها و معیارها می­باشد؟

– در زمینه سیاسی: تا جایی که به منا فع ملی و تمامیت ارضی خدشه­ای وارد نشود.

– در زمینه ا قتصادی: تا جایی که به خطوط اصلی، اصول و مبانی دین خدشه وارد نشود.

– در زمینه اجتماعی: در خصوص آسیب شناسی تا جایی که به آزادی دیگران لطمه وصدمه­ای وارد نشود.

– در زمینه علمی و تخصصی: انرژی هسته ای، ارتباطات، سیاست تا جایی که هیچ مانعی برای پیشرفت و اختراعات علمی و جود نداشته باشد.

ضرورت تحقیق

با توجه به نیاز جامعه و به روز بودن آن، آشنایی با موضوع آزادی بیان، جایگاه آن ازدیدگاه اسلام چیست و اینکه انسان کلام خود را چگونه، به چه نحو، با چه شرایطی بیان کند که مورد پسند و مقبول واقع گردد.

آیا در آیات قرآن کریم و روایات نیز به آن اشاره شده است. حد و مرز آن در نظا م حقوقی ودرغرب به چه صورت می باشد.

جنبه نوآوری وجدیدبودن تحقیق

با توجه به شرایط خاص کشور به عنوان او القرای اسلام و توطئه ی دشمنان اسلام وکشوروافکارعمومی در

موردفرهنگ شیعه.

روش گردآوری اطلاعات

استفاده از کتب ،مجلات ، نوشتارها وسایت ها

 

روش تجزیه وتحلیل وبررسی

به صورت کتابخانه ای وتوصیفی

 

سؤالات

آزادی چیست؟

منظور از آزادی  بیان چه می­باشد؟

معیا ر تحدید آزادی بیان در فقه امامیه چیست؟

دیدگاه اسلام با غرب در مورد آزادی بیان چگونه است؟

آیا معیار تحدید آزادی بیان در اسلام با غرب یکی است؟

تاریخچه :

در طول تاریخ حکام جائر و ستمگر از دین، استفاده­های ناروایی کردند و استبداد دینی را به خدمت مقاصد  شوم خود در آوردند.

در تاریخ مسیحیت سرد مداران کلیسا به نام دفاع از دین، چه بسیاری از،  زبان­ها را بریدند و چه قلم­هایی را شکستند و در تاریخ اسلام هم، با آن همه تو صیه­ها، سیره و روش آشکار پیشوایان صدر اسلام، به آزادی بیان در زمان تسلط و نفوذ بنی­امیه و بنی­عباس، از دین سوء استفاده­های زیادی کردند و به اسم دین به قلع و قمع بسیاری از، زبان آوران و بزرگان دین پرداختند.

این حرکت زشت و پلید در، دوران حکومت­های مستبدی مثل معاویه را سردمدار پایان آزادی ابراز عقیده  قلمداد کردند مثل تهدید حجاج به قتل عبداله­بن­عمر در پاسخ اعتراض او به طولانی شدن خطبه­ی نماز جمعه و مانند این موارد، در مقابل، همواره استعمارگران از دموکراسی و آزادی عقیده و بیان، سوء استفاده نموده و به نام آزادی بیان و عقیده شدیدترین ضربه­ها را وارد کردند و در کشورهای جهان سوم و کشورهای اسلامی به ایجاد تفرقه پرداختند و ارزش­های والای دینی و انسانی را به بازی گرفتند.

جدیدترین ترفند دشمنان آزادی در دفاع همه جانبه­ی آنان از سلمان رشدی است که در لوای آزادی  بیان و  عقیده، به مقدسات میلیون­ها انسان توهین کرد، در حالی که به اسم دفاع از قانون، مانع آزادی­های مشروع  مسلمانان در انجام واجبات در بسیاری از سرزمین­های مدعی دموکراسی می­شوند.

بیشتر صاحب نظران اسلامی، اصل آزادی بیان را قبول دارند اما در ابعادش دچار اختلاف شدند. اصل آزادی بیان، امری عقلایی است که مورد پذیرش همگان است.

مقدمه

آزادی یکی از عالی ترین وافتخارآمیزترین موهبت های الهی است که به انسان داده شده وبه عنوان یکی از

مهمترین مقوله های اندیشه و تفکر بشری است .

تاریخ گواه آن است که از آغاز ترویج آزادی در اصلاح طلبی اروپا ، این واژه به عنوان حربه فریب توده ها

به کار رفته است .

2-1- مفهوم معانی لغوی آزادی

 در فرهنگ عمید ، آزادی را چنین معنی کرده اند:

آزاد بودن- رهایی- ضد بندگی- رها- یله- رسته وارسته- بی­قید و بند – نقض بند ه

در فرهنگ جامع آزادی راچنین معنی کردند:

آزادی – آزاد مردی- زمین نرم و پررنگ ، یکی از معانی که توجه انسان رابه خودجلب می کند

زمین نرم وپررنگ یعنی زمینی که نرم باشدونتواند درمقابل فشار ریگهاایستادگی کند، یعنی ریگهابه

آن اندازه که سنگین هستندمی توانند درخاک فروروند.

2-2- مفهوم آزادی در اصطلاح:

اینکه انسان هر کاری را که ا نجام می­دهد مانعی برای او وجود نداشته باشد. یا عدم مانع بر سر راه
اندیشه­ی صحیح و اعمال شایسته که طبیعی ترین حق آدمی است که همواره این حق با بی­رحمانه­ترین وجه مورد تجاوز صاحبان زر و زور قرار داشته و در تمام اعصار افرادی بودند که از این حق حمایت جدی کردند.

2-3- ضرورت بحث آزادی :

واژه­ی آزادی از، زمان­های خیلی دور در فکر و اندیشه­ی بشر وجود داشته و در افق آرزوهایش            می­درخشیده  آزادی از یک اصل تکوینی و فطری به نام اراده که ودیعه الهی است که همین عامل باعث می­شود و وادار می­کند که انسان به تکاپو و عمل بیفتد سرچشمه گرفته است .

آزادی همزاد انسان است و انسان فطرتا آزاد است و خداوند او را آزاد آفریده است. آزادی یک ارزش انسانی است و از بزرگترین نعمات زندگی و از گران­بهاترین سرمایه­های مادی و معنوی انسان محسوب می­شود.

میل به آزادی با سرشت بشر آمیخته شده است، آزادی در انسان اصالت دارد و محدود کردن آن یک استثناء است که نیازمند دلیل و توجیه عقلانی و وحیانی است.

انسان اجتماعی است که در میان اجتماع زندگی می­کند او اراده و آزادی خودش را در کنار اراده­ی دیگران و اجتماع می­بیند. به همین دلیل موظف است که در مقابل قانون سرتسلیم فرود آورد. آزادی حق طبیعی و فطری هر انسانی است.

گرچه این حق طبیعی همواره مورد بی­رحمانه ترین حملات (زر و زور و تزویر) قرار داشته در عین حال در طول تاریخ حامیان و مدافعان زیادی نیز داشته که همواره با فداکاری­ها و از خودگذشتگی­ها و ایثار جان و مال از آن پاسداری و نگهداری کردند.

امام صادق(ع) در وصیت خود به عبداله بن جندب می­فرمایند: هرکس صبح کند و اهتمام او به غیر از آزادی باشد امری بزرگ را کوچک شمرده و به بهره ای اندک از خداوند خویش بسنده کرده است.

تاریخ بشر آکنده از سرگذشت چنین آزادی خواهان واقعی است.سرور آزادگان امام حسین(ع) می­فرمایند: بدانید که فرو مایه، پسر فرو مایه، مرا بین دوراهی شمشیر و ذلت قرار داده هیهات که زیر بار ذلت برویم زیرا خدا پیامبرش ومؤمنان، از اینکه زیر بارذلت برویم ابا دارند و دامن­های پاک مادران و انسان­های پاکدامن و با غیرت و نفوس با شرافت روا نمی­دارند اطا عت افراد لئیم و پست را برقتلگاه انسان­های کریم مقدم بداریم.

. اولئک کل انعام بل هم اضل.

تمام ادیان آسمانی، عهده­دار حفظ آزادی انسان بوده­اند و در بردگی کشاندن انسان قاطعانه ایستادگی کرده­اند. بشریت وقتی خودش را گم کند و انسانیتش را لگدمال کند و راه پستی و ذلت را در پیش گیرد از حیوانات هم پست­تر می­شود .

اقبال لاهوری می­گوید: چنین انسانی از سگ پست­تر است زیرا هیچ سگی در مقابل سگ دیگر کرنش
نمی­کند.پس در مکتب اسلام، سر تسلیم فرود آوردن در پیشگاه الهی عین عزت است و در مقابل همنوع عین ذلت و خواری است. این واژه در اصلاح طلبی اروپا به عنوان حربه­ی فریب توده­ها بکار رفته است.

ایدئولوژی­های بشری و غیر الهی آزادی را بهترین وسیله­ی رهایی بشر از خداوند و غوطه­وری را در امیال و شهوات می­خواهند.

آزدی بهترین وسیله­ی حیات انسانی برای زندگی با خلاقیت ذاتی است.

تقریبا همه­ی اقوام و ملل قداست خاصی برای آزادی قائلند زیرا انسان فطرتا می­خواهد آزاد باشد و   همواره در پی کسب آزادی  است .آزادی در حدی مطلوب است که موجب تجاوز به حقوق دیگران نشود و آزادی، مطلق نیست. اسلام به عنوان آخرین دین آسمانی نه تنها از این قاعده خارج نیست، بلکه همیشه برآزادی انسان تأکید کرده و آن را تضمین نموده است. اسلام آزادی را والاترین جلوه حرمت مقام انسان و نقطه قوت و امتیاز او می­شناسد، در اصول اندیشه اسلامی تکریم انسان پس از توحید، در صدر معارف دینی قرار دارد.

آزادی واقعی آن است که انسان قوا و غریزه‎های خود را مهار کند و در بند غضب، حرص، طمع، آز، جاه طلبی و….نباشد. انسانی آزاد است که بتواند بر خواهش‎های نفسانی خود مسلط باشد و اسیر بت‎های درونی و بیرونی نباشد.

دین الهی و قرآن نیز همین را به انسان می‎گوید: که ای انسان بنده شیاطین، شهوات و هواهای نفسانی نباش، روح خود را از قید و بند مادیات و جاذبه‎های دنیایی و تمایلات نفسانی رها ساز، و اگر می­خواهی بنده باشی از قید همه بندگی‎ها خود را آزاد و بنده آن کس باش که شایستگی بندگی را دارد.

درعلوم امروزمفاهیم به دودسته تقسیم می شوند : مفاهیم عینی (انضمامی )ومفاهیم انتزاعی. مفاهیم عینی مثل آب ، برق ، چشم وماننداینها که تفاهم آنان چندان مشکل نیست ،زیرا همه می فهمند منظور ازاین الفاظ چیست.

مفاهیمی مثل روان شناسی ،جامعه شناسی ، حقوق ومانند اینها انتزاعی هستند زیرا تفاهم درباره آنان چندان آسان نیست. گاهی واژه ای دارای معانی متغیری است مثل آزادی ، که همین عامل موجب بروز مشکلات بسیاری درتفاهم می گردد.

2-4- مفهوم آزادی ازدیدگاه اندیشمندان اسلامی:

آزادی تنها رهایی از قید و بند (نفس اماره) قید شهوات و بی­بند و باری نیست بلکه شامل آزادی اجتماعی نیز هست.

آزادی در قرآن:یعنی آزادی و رهایی از قید هر بندگی و عبودیت دنیویی است. ونبودن موانع در راه نمو، تکامل و تجلی شخصیت آدمی است.

اسلام آزادی انسان را که گفته از تغییر و دگرگونی در محتوای فرد و انسان مفید است به این معنا است که همواره بتواند شخصیت خودش را در مسیر زندگی حفظ کند و رهایی از بندگی و عبودیت شهوات نفسانی (نفس اماره) که آزادی ا نسان با آزادی حیوان بسیار متفاوت است.

امام خمینی (ره)معتقدند:دستگاه جبار برای هیچ یک از افراد ملت آزادی قائل نیست و سال­هاست سلب آزادی از ملت را وسیله­ی رسیدن به اهداف مقاصد خود قرار داده است فکر می­کند با اسم آزادی بانوان می­تواند ملت مسلمان را، اغفال کند تا مقاصد و اهداف شوم اسرائیل را عملی کند.

هیچ کس در ایران الزام به رأی دادن نکرده است و این تکلیف شرعی است. آزادی مسئله ای نیست که تعریف داشته باشد.

مردم در ارئه­ی عقایدشان آزادند و فردی آنان را ملزم به انتخاب چیزهایی مثل شغل مسکن و مانند این­ها نکرده است.

استقلال وجودی، اینکه بشر وجود مستقل و آزاد است که هیچگونه تکلیف و مسؤلیتی حتی نسبت به خدا متوجه او نیست.

– عدم تعلق فطری انسان به اشیاء و امور

– دل نسبتن به چیزها و کارها

– دل نبستن به موانع استکمال

– آزاد گذاشتن فردی که تحت تربیت است.

– استقلال در شخصیت حقوقی.

آزادی از اطاعت انسان دیگر یعنی هیچ انسانی حق ندارد که به انسان دیگری فرمان دهد و امر و نهی کند و قانون بگذارد مگر اینکه خودش با اختیار خودش چنین حقی را به دیگری بدهد و او را به فرماندهی و فرمانروایی بپذیرد.

– آزادی انسان­ها در وضع قوانین و نصب ا حکام.

– آزادی در زندگی فردی

– آزادی در چهار چوب قوانین اجتماعی

استادشهیدمطهری بیان می کند:آزادی یعنی نبودن مانع نبودن جبر نبودن هیچ قیدی در سر راه پیشرفت که تکامل بشر در گرو آزادی است.انسان باید آزادباشد تابه کمالات خودش برسد ، چون آزادی یعنی اختیاردرمیان موجودات تنهاموجودی است که خودبایدراه خودرا انتخاب کند.

علامه محمدتقی جعفری بیان می کند:اینکه هرچه بخواهیم انجام بدهیم و هرچه نخواهیم انجام ندهیم آزادی معمولی همان خودخواهی انسان است.پس علل گرایش انسان هابه آزادی چیست؟ایشان معتقدند: آزادی فی­نفسه مطلوب مطلق و هدف نیست بلکه آزادی در حقیقت  برخورداری از نیروی خلاقیه­ی حیات است تا انسان بتواند به وسیله ی آن به حیات معقول دست یابد. اگر ما آزادی را بخواهیم در هر مورد ودرباره هرموضوع وعملی که باشدتجویز نماییم باید قوانین – کیفرها – تحسین ها و ملامت­ها را به کلی از زندگی بشر حذف کنیم. دکترسروش آزادی را به دو نوع مثبت و منفی تقسیم کرده است.

آزادی منفی: رهایی و نبودن قید و بند و رها بودن فرد فاعل از هرگونه محدودیتی.

آزادی مثبت: تصمیم گیر بودن طراح بودن و عمل خویش را در خود ریختن و تحت قهر و سلطه­ی فردی درمقام نظر و عمل نبودن است.

مصباح یزدی معتقد است:لفظ آزادی دارای دوازده معنای مختلف است که برخی فلسفی برخی اخلاقی و تعلیم و تربیت است و  برخی علمی و حقوقی هستند.

2-5- مصادیق آزادی

2-5-1-آزادی فردی (شخصی):

امام علی(ع) می­فرمایند: و لا تکن عبد غیرک و قد جعلک ا… حرا.

خود را برده­ی دیگران  مساز که  خدا تو را آزاد آفریده است.

از این آزادی دو نتیجه می­توان گرفت:

الف: منع تملک انسان و بردگی اعم از بردگی جسمی یا فکری

ب: تحریم کار اجباری

هر انسانی آزاد آفریده شده و این آزادی حق طبیعی اوست و کسی نمی­تواند از او سلب کند. زیرا خداوند بشر را آزاد آفریده است. اسلام در عین اینکه به این حقیقت گوشزد می­کند که همه­ی انسان ها آزاد آفریده شده اند، اما به این واقعیت  نیز اعتراف می­کند که اگر بشرا ز این موهبت الهی استفاده نکرد، بلکه بی­لیاقتی به خرج داده و از حقوقش دفاع نکرده و ذلت و تو سری خوری را پذیرا شده است، طبعا این نعمت بزرگ را از دست  داده است.

در قرآن از اهل کتابی که موجبا ت بردگی خود را فراهم آورند و آزادی را از خود سلب کنند و اختیار خود را به دست انسان­هایی همانند خود بسپارند توبیخ به عمل آمده است.

انسان مالک و صاحب اراده و اختیار خودش است و هیچ کس حق تملک آن را ندارد.

2-5-1-1-برخی از موجبات سلب این آزادی

2-5-1-1-1- ترس از مرگ:

بدین معنا که برخی از انسان­ها به جهت ترس از کشته شدن هر نوع قید و بندی را پذیرا می­شوند و در مقابل ظلم و تجاوز تنها به جمله­ی خدا جزایش دهد، بسنده کرده و هیچ اعتراضی نمی­کنند و زبان را در کام خود حبس کرده، قلم­ها را شکسته و زانو در بغل می­گیرند، حتی از شنیدن حق نیز سرباز می­زنند و حاضر نیستند از، زبان دیگری نیز علیه آن تجاوز سخنی به میان آید که مبادا عواقبی را به دنبال داشته باشد. در حالی که انسان­های مؤمن از مرگ نمی­هراسند.

امام حسین(ع) می­فرمایند: در شأن من نیست که از مرگ بترسم، در راه رسیدن به عزت و احیای حق چقدر تحمل مرگ آسان است مرگ در راه عزت جز زندگی جاوید نیست و زندگی با ذلت نیز جز مرگ بدون حیات نیست.

2-5-1-1-2- مسؤلیت فوق توان:

امام صادق(ع) فرمودند: شایسته مؤمن نیست که خود را ذلیل کند یعنی مسؤلیتی را قبول کند که در توانش نمی­­باشد.گاهی انگیزه­ی پذیرش ذلت و خواری از آنجا ناشی می­شود که فردی مسؤلیت را می­پذیرد اما از انجام آن عاجز است به اصطلاح  لقمه از دهانش بزرگ­تر است در نتیجه کاربر او سوار می­­­شود در آن صورت یا انسان آزاده­ای است که کار، را رها کرده و به اهلش می­سپارد، و یا چون نمی­تواند از تمایلات نفسانی خود جدا شود در نتیجه برای حفظ آن موقعیت از هیچ خلافی روگردان نیست.

2-5-1-1-3- علاقه­ی وافر به زندگی دنیا :

امام صادق(ع) فرمودند: هر کس دل به زندگی ببندد ذلیل خواهد شد.

امام علی(ع) فرمودند: مبدأ همه خطاها حب دنیا و علاقه به آن است.

حب دنیا فی­نفسه مذموم نیست، بلکه لازمه­ی زندگی و ادامه­ی حیات در دنیا چنین حبی است، اما تا جایی که بتوان از آن به عنوان نردبان ترقی استفاده کرد و آن را کشتزاری برای آخرت، وسیله­ای برای تکامل انسانیت بدانیم لذا در گفتار معصوم(ع) آمده که دنیا پل است، بدون تردید برای عبور وجود پل ضروری است منتهی پل گذرگاه است نه استراحتگاه وسیله است نه هدف. برخی از انسان­ها دنیا را با این دید می­نگرند. اما با کمال تأسف بعضی دنیا را هدف قرارداده­اند و همه چیز را برای دنیا می­خواهند و در آن غرق می­گردند و در نتیجه جان خود و شخصیت انسانی خود را فدای آن می­کنند.

چنانچه یکی ازاهداف آمریکا و اسرائیل، از تأسیس شبکه های ماهواره­ای و اینترنت، همین ترویج مصرف

گرایی و غرق کردن انسان در مادیات و مدگرایی و اشاعه فحشا، فساد و بی­بندوباری است.

2-5-1-1-4- حرص و طمع:

آزمندی موجب سلب آزادی است. امام علی(ع) فرمود: مبادا طمع تو را بنده­ی خویش سازد که خداوند تو را آزاد آفریده است.امام باقر(ع) فرمود: هیچ ذلتی به ذلت ناشی از طمع نمی­رسد.

چون حریص به دنبال انباشته کردن سرمایه و… می­باشد و عطش او ایستائی ندارد و مرضی است که درمان پذیر نیست اما او درمان خود را در جمع کردن و انباشتن می­داند لذا شرف، فضیلت و انسانیت را قربانی آن خواهد کرد و بنده­ی حرص و طمع خود خواهد شد.

2-5-1-1-5- احتیاج:

انسان گرسنه به دنبال هر لاشه­ی متعفنی خواهد رفت، فطرت و اصالت خود را فراموش خواهد کرد.

اگر به قول امامان معصوم احتیاج و فقر زمینه ساز کفر بوده و بستر کفر، را می­گستراند، چگونه چنین انسانی به آزادی خود پشت پانزده و از خود سلب آزادی نکند؟

مولا امیرمؤمنان علی(ع) در پیشگاه الهی این گونه به راز و نیاز می­ایستاد: خدایا آبرویم را با توانگری نگاه­دار و شخصیتم را در اثر فقر ساقط مگردان که از روزی خواران تو در خواست کنم و از اشخاص پست، خواستار عطوفت و بخشش باشم به ستودن کسی که کمکم می­کند مبتلا گردم و به بدگویی کسی که امساک می کند و نمی­بخشد آزمایش شوم.

پیامبر اکرم(ص) به خداوند عرض می­کند: خدایا بین ما و نان جدایی مینداز، زیرا اگر نان نباشد نه نماز گزاریم و نه روزه داریم و نه واجبات الهی را ادا می­کنیم. حاصل اینکه انسان نیازمند نه تنها آزادی خود را فراموش می­کند که انسانیت خود را لگدمال کرده دست به حرکت تهوع آوری خواهد زد و خوردن هر مرداری را نیز برخود  روا داشته و برای سیر کردن شکم همه چیز را فدا می­کند.

2-5-2-آزادی عقیده و فکر

اسلام تمام عقاید را محترم می­شمارد.

قرآن می­­فرماید: «و لقد کرًمنا بنی آدم» ما بنی آدم را محترم و مورد کرامت خودمان قرار داده­ایم. انسان فکر و اندیشه دارد، استعداد علمی دارد و این در حیوانات، نبادات و جمادات نیست. به همین دلیل انسان نسبت به یک حیوان یا گیاه محترم است.

«و علًم آدم الأسماء کلًها» خداوند همه­ی اسماء خودش را به آدم آموخت، انسان یک سلسله استعدادهای اخلاقی و معنوی دارد.

شریف­ترین استعدادهایی که در انسان است بالا رفتن به سوی خداست. بنابراین ملاک شرافت و احترام انسان این است که انسان در مسیر انسانیت باشد.

0قل الحق من ربکم فمن شاء فلیؤمن ومن شاء فلیکفر بگو حق از ناحیه­ی پروردگارتان است هرکه می­خواهد ایمان بیاورد  و هر که می­خواهد کافر شود.

0لا اکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی؛ هیچ اکراه و اجباری در دین      نیست.اعتقادات و ایمان از امور قلبی است که اکراه و اجبا ر در آن راه ندارد.عقیده را نمی­­توان  زائل کرد  ولی می­توان با تشکیک و وسوسه آن را تضعیف نمود.

کسی که پس از ایمان به خدا ا ظهار کفر کند مرتد و کافر است مگر آن که قلب او اطمینان به ایمان داشته و با اکراه و زور اظهار ارتداد کرده باشد که در این صورت ایمان او از بین نمی­رود.

 

امام علی(ع) به امام حسن(ع) فرمودند:

0 لا عباده کالتفکًر فی صنعه الله عًزوجلً .

هیچ عبادتی مانند اندیشیدن به مخلوقات خدای عزوجل نیست.امام علی(ع) هدایت اندیشه­ها را از مهم­ترین وظایف خود می­داند و در مواردی اندیشه­های پاک را از خطر انحراف و تباهی برحذر می­داشت و از تفکردر حوزه­هایی که از دسترس فهم انسان­های عادی بیرون است، نهی می­کرد.

امام صادق(ع) فرمودند: بالاترین عبادت، اندیشیدن پیاپی در کارهای خدا، نیرومندی و توانایی اوست.

علامه طباطبایی این آزادی رابردوقسم تقسیم نموده است:

آزادی تکوینی یعنی انسان به حسب فطرتش نسبت به انجام یا ترک کارها آزاد است.

آزادی تشریعی یعنی هر راهی را در زندگی برای خودش انتخاب کند و هرکاری که می­خواهد انجام دهد. بنابراین هیچ فردی حق ندارد بر اراده و اختیار دیگری مسلط شود و آزادی را از او سلب کند.

استاد شهید مطهری معتقداست:آزادی عقیدتی و دینی در مغرب زمین معلول دو عامل اجتماعی و فکری است.

الف: عامل اجتماعی عملکرد و روش عملی غلط کلیسا در قرون وسطی و ایجاد محکمه تفتیش عقاید و مجازات های سخت بر افرادی که فکر و عقیده­ای مخالف با کلیسا داشتند.

ب: عامل فکری به نظر فلاسفه­ی اروپا مذهب و دین مربوط به دین مربوط به وجدان اشخاص و افراد است یعنی هر فردی در وجدان خودش به یک سرگرمی به نام مذهب نیاز دارد که خوب بد، راست و دروغ ندارد و مذهب حق و باطل ندارد.

فرق است میان آزادی تفکر و آزادی عقیده، آزادی تفکر ناشی از همان استعداد انسانی بشراست که می­تواند در مسایل بیندیشد. این استعداد بشری حتما باید آزاد باشد. پیشرفت و تکامل بشر در گرو این آزادی است و اما آزادی عقیده خصوصیت دیگری دارد. می­دانید که هرعقیده ای ناشی از تفکرصحیح و درست نیست. منشا بسیاری از عقاید، یک سلسله عادت­ها و تقلید­ها و تعصب­هاست. عقیده به این معنا نه تنها راه گشانیست، که به عکس نوعی انعقاد اندیشه به حساب می­آید. یعنی فکر انسان در چنین حالتی به عوض اینکه بازو فعال باشد، بسته و منعقد شده است و در این جاست که آن قوه مقدس تفکر به دلیل این انعقاد و وابستگی در درون انسان اسیر و زندانی می­شود. آزادی در معنای اخیر نه تنها مفید نیست بلکه زیانبارترین اثرات را برای فرد و جامعه به دنبال دارد.

مقدس­ترین نوع آزادی، آزادی معنوی است که هدف مهم انبیاء همین آزادی است. آزادی انسان از قید اسارت خودش است. بزرگترین برنامه­ی انبیاء آزادی معنوی است تا انسان از بند همه ی اسارت­های نفسانی آزاد گردد.

یکی از ساده­ترین و نیز حساس­ترین وجوه آزادی این است که شخص در انتخاب و پذیرش هرنوع اندیشه و فکری اعم ازاجتماعی– فلسفی– سیاسی– مذهبی و…. آزاد بوده و بدون هیچ گونه احساس نگرانی، بیم و هراس، هر آنچه از حقیقت جان و اندیشه­اش می­جوشد برگزیده و اظهار نماید. قرآن مجید بشر را مقید به نظریه­ی علمی خاصی نکرده است که تجاوز از آن مستوجب باز خواست گردد.

اسلام به تأمل و تفکر در مورد جهان توصیه نموده و مسلمانان را آزاد گذاشته است تا مسائل را آزادانه درک کنند و درباره­ی آن تصمیم بگیرند.آزادی عقیده و اندیشه از مهمترین حقوق همه شهروندان است .یعنی هر انسانی حق داشته باشد هر نوع عقیده و مذهبی را که به نظر او صحیح است انتخاب کند و به انسان این اجازه می­دهد تا باورهای دینی­اش را برگزیند. اسلام بر این آزادی، حرمت نهاده، در سخن، رفتار و اندیشه آن را پاس داشته است. هیچ شخصی حق ندارد به زور و اجبار عقیده­ای را بر کسی تحمیل کند. پیروان ادیان آسمانی کشورهای اسلامی با آزادی کامل زندگی می­کنند و تحت حمایت حکومت و قوانین اسلامی هستند و نمی­توان آنان را بر ترک مراسم مذهبی مجبورکرد. می­توان از راه گفتگو با روش حکیمانه و مجادله ای نیکو، دیگران را به دین حق دعوت کرد. بنابراین، انسان در اندیشیدن و اعتقاد آزاد است و کسی نمی­تواند دیگری را به انتخاب دینی خاص مجبورکند. هر فردی می­تواند در باطن خودش هر نوع اعتقادی نسبت به اخلاق، مذهب و امورد یگر داشته باشد. اسلام راه اندیشه را باز گذاشته و از آن جا که این امراختیاری به دو گونه تحقق می­پذیرد. یکی تفکر صحیح و بجا که باعث ترقی و تکامل انسان می­شود. دیگری تفکر باطل که باعث تنزل وسقوط انسان می­شود. به همین دلیل اسلام اندیشه صحیح را تعریف و تمجید و تفکر باطل را مذموم و مردود نموده است. اسلام خدا را انگیزه و هدف هرنوع ا ندیشه­ای قرار داده است اما ا ندیشه­ی غیراسلامی، مادیات و دنیا را هدف اصلی قرار داده است. اسلام به یک اندیشمند و مبتکر و ….. توصیه می­کند که در تمام کارهایش خدا را در نظر بگیرد و در مسیر او حرکت کند تا هم در دنیا و هم در آخرت سر بلند باشد. اما در غرب تمام توجه به مادیات است. هر چه پیش می­روند ظلم و ستمشان افزون می­گردد و به ملت­های محروم و ضعیف  هر نوع ظلمی را روا می­دارند.

تعداد صفحه :172

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحلیل تفاوتهای حقوقی زن و مرد در قرآن

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق

مدرسه عالی فقه و معارف اسلامی

پایان نامه کارشناسی ارشد

تحلیل تفاوتهای حقوقی زن و مرد در قرآن

 برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده :

این رساله با عنوان « تحلیل تفاوت های حقوقی زن و مرد در قرآن » به عمده ای از تفاوت های حقوقی زن و مرد در قرآن و تحلیل آن ها می پردازد؛ این رساله مشتمل بر شش فصل است .

فصل اول: مشتمل بر کلیات و مفاهیم است که در این فصل به مفهوم شناسی و نیز اقسام حق ،ملک ، حکم و تکلیف پرداخته شده است.

فصل دوم مربوط به بررسی مقام انسانی و معنوی زن است که در این فصل به اثبات رساندیم که زن و مرد در گوهر انسانی مشترک اند و هر دو از یک جنس آفریده شده است . و در بسیاری از حقوق و تکالیف نیز اشتراک دارند و هر دو دارای حقوق مستقل اجتماعی سیاسی ، اقتصادی و فرهنگی می باشند.

همچنین بیان کردیم که از مطالعه دقیق منابع دینی ، به ویژه قرآن کریم به دست می­آید که اسلام هرگز نظریه تحقیر و اهانت به زن را نمی پذیرد .

فصل سوم درباره تحلیل تفاوت زن و مرد در ارث است در این فصل ارث از نظر لغت و اصطلاح بررسی شده است و نیز تاریخچه ارث در میان اقوام و تمدن های مختلف بیان شده است . تحلیل هایی تفاوت سهم زن و مرد از ارث در روایات و از نگاه علماء و اندیشمندان بیان گردیده است و ثابت شده است که این تفاوت ها هرگز تبعیض شمرده نمی شوند بلکه بر اساس تفاوت مسئولیت ها می باشند.

فصل چهارم تحلیل تفاوت زن و مرد در نکاح و طلاق را بیان می کند که ، این فصل مشتمل بر چهار تا تفاوت حقوقی زن و مرد است . 1- تعدد زوجات ،2- نشوز، 3- طلاق،4- عدّه.

تحلیل های هر کدام از این تفاوتها در روایات و از نگاه علماء و اندیشمندان بیان شده و نتیجه بدست آمده این است که این تفاوت ها به مسئولیت اجتماعی هر یک از زن و مردمربوط بوده و بیانگر جایگاهی هر یک در خانواده و جامعه هستند.     

فصل پنجم : این فصل مربوط به تحلیل تفاوت زن و مرد در شهادت است ؛شهادت از نظر لغوی و اصطلاحی بررسی شده ومصادیق مختلف شهادت زنان و علل تفاوتها و تحلیل ها از نگاه علماء و اندیشمندان بیان شده انددر نهایت بیان شده است که شهادت امتیاز و حق نیست بلکه یک نوع تکلیف و وظیفه است پس نپذیرفتن گواهی در برخی موارد به معنای تضییع حق و توهین به زن نیست .

فصل ششم : این فصل درباره تحلیل تفاوت زن و مرد در سرپرستی و مدیریت زندگی است در این فصل قوامیت مرد در خانواده و علل آن قوامیت بیان شده است و نیز دیدگاهای علماء در حدود ریاست و سرپرستی مرد در خانواده بیان گردیده اند و راز و رمز این تفاوت هم بیان شده و روشن گردیده که اسلام مرد را قوّام و زن را ریحان می داند. این نه جسارت به زن است و نه جسارت به مرد . نه نادیده گرفتن حق زن است و نه نادیده گرفتن حق مرد، بلکه درست دیدن طبیعت آنهاست.

فهرست مطالب

فصل اول: کلیات و مفاهیم. 1

گفتار اول: کلیات 1

بیان مسأله و ضرورت تحقیق 1

سؤال اصلی 1

سؤال‌های فرعی 1

روش تحقیق 2

سابقه تحقیق 2

گفتار دوم: مفهوم شناسی و اقسام حق 3

الف) واژگان 3

حقوق 3

کلمه حق 3

حق در لغت: 3

حق در اصطلاح 5

حق در قرآن: 5

کلمه حکم 6

حکم در لغت 6

حکم در اصطلاح 7

حکم در قرآن 7

فرق بین حق و حکم 8

کلمه مِلک 9

کلمه ملک در لغت 9

فرق بین حق و ملک 9

کلمه تبعیض و تساوی 10

از نظر لغت: 10

مفهوم تکلیف 11

تکلیف در لغت 11

حق و تکلیف 11

ب) اقسام حق 12

1- حق تکوینی و تشریعی: 12

2- حق به اعتبار مستحِق: 12

3- حق طبیعی (فطری) و وضعی: 13

4- تقسیم حق به من له الحق و من علیه الحق: 13

5- حق الله و حق النّاس: 13

6- حق مالی و غیر مالی 14

جمع‌بندی 14

فصل دوم: بررسی مقام انسانی و معنوی زن. 17

مقدمه 17

1- اشتراک زن و مرد در گوهر انسانی 17

الف: مِن نفس واحدهٍ 19

ب) و خلق منها زوجها 20

ج) آیات دیگری که زن را در مقام انسان شریک مرد می‌داند 23

آیه در یک نگاه 23

2- آثار و لوازم اشتراک زن و مرد در حقیقت انسانی 25

الف) تساوی در ارزش 25

1- ایمان و عمل صالح: 25

2- تقوی 26

3- تحصیل علم 27

ب) اشتراک در تکالیف 28

ج) تساوی در پاداش اخروی و برخی از مجازات‌های دنیوی 30

د) تساوی زن و مرد در بعضی از کیفرها 32

ه‍( تساوی در کسب کمالات و فضائل انسانی 32

نفی تأثیر جنسیت در کسب کمال‌های حقیقی 33

تساوی در بسیاری از حقوق 34

الف) حقوق سیاسی 35

1) حق بیعت (حقّ رأی و انتخاب) 35

2) جنگ و دفاع 36

3) حق ذمه و استجاره 36

4) هجرت 36

ب) حقوق اقتصادی 36

1) حق مالکیت 37

2) ارث 38

3) حق وصیت برای زنان 39

نتیجه‌گیری.. 41

فصل سوم: تحلیل تفاوت زن و مرد در ارث.. 43

مقدمه 43

مفهوم ارث 44

ارث در لغت 44

ارث در اصطلاح 44

تاریخچه ارث در میان اقوام و تمدّن‌های مختلف 45

الف: ارث زن در روم 45

ب: میراث زن در یونان 45

ج: ارث زن در آیین یهود 45

د: ارث زن در دوره جاهلیت 45

ارث زن در آیین اسلام 46

  1. تفاوت زن و مرد در ارث 49

الف: تحلیل فلسفه تفاوت سهم زن و مرد از ارث در روایات 50

ب: تحلیل تفاوت سهم زن و مرد از ارث از نگاه علماء و اندیشمندان 51

شبهات در باب ارث 55

پاسخ: 55

شبهه دوم: 56

پاسخ: 56

خلاصه فصل سوم 58

فصل چهارم: تحلیل تفاوت زن و مرد در نکاح و طلاق.. 61

مقدمه 61

اهمیت ازدواج: 62

هدف ازدواج 63

1- نکاح 64

نکاح در اصطلاح 65

آیه تعدد زوجات 66

شأن نزول آیه: 66

نکته‌ها در آیه: 67

  1. (الف) تحلیل تفاوت زن و مرد در تعدّد زوجات از منظر روایات 68

ب: تحلیل تفاوت زن و مرد در تعدّد زوجات از نگاه علماء و اندیشمندان 70

ممنوعیت چند شوهری 74

  1. مخالف با طبیعت و فطرت زن: 74
  2. زیان‌های بهداشتی 75
  3. اختلاط نسب 75
  4. زیان‌های اجتماعی 76

شبهات در تعدّد زوجات 77

شبهه اوّل 77

شبهه دوم 78

شبهه سوم 79

  1. تفاوت‌ زن و مرد در نشوز 80

نشوز در لغت: 80

نشوز در اصطلاح: 81

محدوده نشوز: 81

حقوق زن بر شوهر عبارتند از: 82

زنان ناشزه و احکام آن: 83

  1. موعظه: 84
  2. هجرت در خوابگاه: 84
  3. تنبیه بدنی: 84

نشوز مرد و احکام آن: 85

آیه در یک نگاه: 85

راه‌ها و طرق مقابله با نشوز 89

الف: امر به معروف و نهی از منکر 89

ب) رجوع به حاکم: 89

تحلیل تفاوت زن و مرد در نشوز 90

ب: تفاوت زن و مرد در طلاق 94

مقدمه 94

1 . طلاق در لغت 96

طلاق در اصطلاح 97

انواع طلاق 97

الف: طلاق سنّی 97

ب: طلاق بدعی 98

دیدگاه‌های مطرح در مورد طلاق 98

  1. ممنوعیت طلاق 98
  2. اباحه طلاق 99
  3. محدودیت طلاق 99

تحلیل تفاوت زن و مرد در طلاق: 101

طلاق خلع: 108

  1. تفاوت زن و مرد در عدّه: 108

عدّه در لغت 108

عده در اصطلاح 109

انواع عدّه 109

آیات عدّه 109

نگاهی به آیات 111

آیه عدّه وفات 112

آیه در یک نگاه 112

فلسفه تشریع عدّه 112

  1. عدّه وسیله حفظ نسل 113
  2. عده فرصتی برای بازگشت و تجدید نظر مرد 113
  3. آرامش و حفظ حریم ازدواج 114

چرا برای مردان عدّه نیست؟ 114

تحلیل تفاوت زن و مرد در عدّه 115

خلاصه فصل چهارم 118

فصل پنجم: تحلیل تفاوت زن و مرد در شهادت.. 121

مقدمه : 121

شهادت در لغت: 122

شهادت در اصطلاح: 123

تعریف شهادت نزد حقوقدانان: 123

اقسام حقوق: 124

مواردی که فقط شهادت مردها پذیرفته است : 125

مواردی که شهادت مردها و زنها با هم پذیرفته میشود: 126

الف)  شهادت سه مرد و دو زن: 126

ب ) شهادت دو مرد و چهار زن: 126

ج ) شهادت یک مرد و دو زن: 126

اهمیت و مشروعیت شهادت: 127

تحمل و ادای شهادت نزد فقهای شیعه: 127

شهادت در قرآن: 128

١-وصیت: 128

۲-طلاق: 128

۳-زنا: 128

۴-دَین: 128

الف﴾ مصادیق متفاوت شهادت زنان: 129

١-شهادت زنان در دین و وامور مالی: 129

آیه در یک نگاه: 130

نکته ها: 130

١-شهادت دو زن به جای یک مرد: 130

۲-تفاوت زن و مرد در شهادت، ریشه در ساختار روانی و عاطفی زن دارد. 130

۳-ظاهر این آیه شریفه 131

دیدگاه مشهور علماء شیعه: 131

دیدگاه خلاف مشهور: 132

۲-شهادت زن در طلاق: 132

۳-شهادت زنان در سائر امور: 133

الف : شهادت زن در رویت هلال: 133

روایات بر عدم حجیت شهادت زنان در رویت هلال: 134

دیدگاه مشهور علماء در شهادت زن در هلال: 135

دیدگاه خلاف مشهور: 135

ب) شهادت زن در نکاح: 135

مساحقه(هم جنس بازی زنان) 135

حکمت عدم پذیرش شهادت زن در طلاق و رؤیت هلال: 137

ب)علل تفاوت زن ومرد در شهادت: 138

الف:ضعف عقلانی زن نسبت به مرد: 138

نقد و بررسی: 138

ب﴾تقوا وعدالت زن نصف مرد است: 138

ج) ضعف نسبی حافظه و ضبط جرایم: 139

د) دور بودن زن از مسائل مالی و اجتماعی: 140

تحلیل تفاوت زن و مرد در شهادت، نزد اندیشمندان اسلامی: 140

خلاصه فصل پنجم 148

فصل ششم: تحلیل تفاوت زن و مرد در سرپرستی و مدیریت زندگی. 151

مقدمه : 151

پیشینه مدیریت : 152

بررسی آیات 152

آیه در یک نگاه : 153

نکته ها: 153

شاٴن نزول آیه : 154

آیه در یک نگاه : 154

نکته ها: 155

١-قوّامیت مرد در خانواده : 155

۲-علل قوّامیت مرد در خانواده : 158

۳-حدود ریاست و سرپرستی: 160

۴-تحلیل تفاوت زن ومرد در قوامیت در نظر علماء و اندیشمندان اسلامی: 165

خلاصه فصل ششم 170

فهرست منابع و مآخذ 171

 

کلیات و مفاهیم

فصل اول: کلیات و مفاهیم

گفتار اول: کلیات

بیان مسأله و ضرورت تحقیق

از موضوعات بسیار مهمّ و چالشی در حوزه دین بحث از حقوق زنان است که سؤالات گوناگون و شبهات متعددی را به دنبال خود دارد. در این میان جایگاه زن در اسلام مورد توجّه ویژه‌ای می‌باشد. عدّه‌ای به جهت عدم آگاهی، اسلام را به تضییع حقوق زن متّهم می‌کند و از جمله دلایل آن‌ها آیاتی است که موهم نابرابری زن با مرد از بعد حقوقی و اقتصادی است،و آنها گفته اند این یک نوع ظلم بر زن است که قرآن قائل به تفاوت زن و مرد شده است با توجه به نکات مذکور می خواهیم یک تحقیق منسجم و جدا به عنوان تحلیل تفاوت های زن و مرد در قرآن انجام دهیم و به شبهات پاسخ دهیم و راز و رمز این تفاوت را تحلیل نمائیم و اثبات کنیم تفاوت های حقوقی زن و مرد ناشی از تکالیف متفاوت آنها و آن هم ناشی از تفاوت روحی و روانی هر یک از این صنف است و بدان جهت تحلیل این دسته آیات و جهت تبیین مسأله و دفاع از اسلام یک ضرورت اجتناب ناپذیر می‌باشد.

سؤال اصلی

تحلیل تفاوت‌های حقوقی زن و مرد در قرآن چیست؟

سؤال‌های فرعی

1- بین زن و مرد در مقام انسانی و معنوی تفاوتی وجود دارد یا یکی اند چرا؟

2- تحلیل تفاوت زن و مرد در ارث چیست؟

3- تحلیل تفاوت زن و مرد در نکاح چیست؟

4- تحلیل تفاوت زن و مرد در شهادت چیست؟

5- تحلیل تفاوت زن و مرد در مدیریت زندگی چیست؟

 

 روش تحقیق

در این رساله از روش کتاب‌خانه‌ای استفاده شده است به این صورت که تمامی کتُب و مقالاتی که در را بطه با موضوع موجود و در دسترس بوده به صورت کلّی بررسی گردیده و از میان آن‌ها مطالبی که از علماء و نویسندگان مشهور در این زمینه نگاشته شده، جمع‌آوری شده است به نوعی که خواندن آن‌ها برای هر خواننده‌ای آسان گردد.

سابقه تحقیق

قدمت تألیفات و آثار خلق شده در باره زنان به قرن سوم هجری باز می‌گردد، امّا پرداختن به مسأله حقوق زنان با رویکردی تحلیلی از قرن دوازدهم هجری در نتیجه ظهور و گسترش جریان فمینیسم در غرب و نفوذ آن به حوزه فرهنگ اسلامی مورد توجّه جدّی اندیشمندان مسلمان قرار گرفت و در پاسخ به شبهات غرب‌زدگان تألیفاتی به وجود آمد و در این زمینه می‌توان از متفکرین و اندیشمندان ذیل نام برد:

1- رشید رضا، حقوق النّساء؛

2- عبد الحلیم ابوشقه، تحریر المرأه فی احکام المرأه؛

3- علامه طباطبایی، تفسیر المیزان؛ج4 و 5

4- آیت الله ناصر مکارم شیرازی، تفسیر نمونه؛ج2و 3

5- آیت الله جوادی آملی، تفسیر تسنیم:ج4و 17و 18، زن در آیینه جلال و جمال؛

6- شهید مطهری، نظام حقوق زن در اسلام؛

7- دکتر سعید داودی، زنان و سه پرسش اساسی؛

8- حمید کریمی, حقوق زن  . زن و مرد تشابه یا تناسب

9- محمد فقیه رسول جمال: المرأه فی فکر الاسلامی

10- علی کاظم زاده: تفاوت زن و مرد در نظام حقوقی ایران

11-مهدی مهریزی: شخصیت و حقوق زن در اسلام, زن در اندیشه اسلامی

12- محمد حسین فضل الله: دنیای زن

این موضوع در کتاب‌های فقهی در لابلای مطالب دیگر، و در کتاب‌های تفسیری مربوط به آیات مورد نظر بیان شده است ولی اولا گرد آوری آنها در یک مجموعه و تحلیل دقیق تر و ثانیا توجه به شبهات جدید از امتیازات این پژوهش می باشد.

گفتار دوم: مفهوم شناسی و اقسام حق

الف) واژگان

حقوق

واژه حقوق دارای چند معنای اصطلاحی است که از آن میان فقط به دو معنا اشاره می‌کنیم:

1- گاهی مراد از حقوق نظام حاکم بر رفتار اجتماعی شهروندان یک جامعه است، یعنی مجموع باید‌ها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آن‌ها هستند. در این صورت کلمه حقوق جمع حق نیست بلکه به صورت مفرد استعمال می‌شود، گویا مجموعه احکام و مقررات حاکم بر یک جامعه را یک واحد اعتباری دانسته نام حقوق بر آن نهاده‌اند. حقوق در این معنا تقریباً با قانون مرادف است. مثلاً به جای حقوق اسلام قانون اسلام می‌توان گفت. در عین حال این دو کلمه از لحاظ معنی فرق‌هایی دارند که به دو مورد مهمّ آن‌ها اشاره می‌کنیم.

الف- کلمه قانون معنای بسیار عامی دارد که شامل قوانین تشریعی و اعتباری و قوانین تکوینی و حقیقی هر دو می‌گردد، ولی معنای کلمه حقوق کم دامنه‌تر است. فقط قوانین تشریعی و اعتباری را در بر می‌گیرد. مثلاً بر همه قوانین ریاضی، منطقی، فلسفی اسم قانون اطلاق می‌شود. امّا به هیچ یک از آن‌ها حقوق نمی‌گویند. البته در قلمرو تشریعیات هردو واژه به کار می‌روند.

ب- واژه حقوق هم شامل قوانین موضوعه می‌شود و هم قوانین غیر موضوعه. مراد از قوانین موضوع قوانینی است که واضع معین و معلوم مانند خداوند یا همه مردم یا سلطان باشد و مراد از قوانین غیر موضوعه قوانینی است که واضع معین آن را وضع نکرده است؛ مثل آداب و رسوم و غیره، امّا کلمه قانون فقط در مورد قوانین موضوعه به کار می‌رود.

2- کلمه حقوق در اصطلاح دوم جمع حق است، بنابر این برای فهم این اصطلاح ضرورت دارد نخست مفهوم حق و مفاهیم مشابه آن را بیان کنیم.[1]

کلمه حق

حق در لغت:

جمع کلمه حق حقوق است، امّا کلمه حقوق خودش به دو شکل استفاده می‌شود. گاهی با صیغه جمع، ولی با مفهوم اسم جمعی که در این صورت معادل است با معنی اصطلاحی قانون و گاهی به معنای جمع حق است. حقی که این‌جا از آن بحث می‌شود هیچ ربطی به معنی اصطلاحی مذکوره حقوق ندارد، بلکه مقصود در این تحقیق حقی است که جمع آن حقوق است.

از نظر لغت معنای حق مختلف‌اند، ولی در هر کدام معنای ثبوت خوابیده است، یعنی معنی اصلی آن همان ثبوت است و در هر کدام از معانی که استفاده می‌شود، نوعی کم رنگ از ثبوت دیده می‌شود‌، به طوری کلّی حق در معنی ذیل به کار می‌رود.

اول: برای موجِد (بالکسر) شیء گفته می‌شود. اگر ایجاد او مقتضای حکمت باشد، لذا به خداوند متعال حق می‌گویند.

دوم: برای کارها و موجَد (بالفتح) گفته می‌شود اگر آن فعل مطابق حکمت باشد و لذا برای افعال خداوند متعال حق استفاده می‌شود.

سوم: به اعتقاد مطابِق (بکسر الباء) حقیقت گفته می‌شود ولذا می‌گویند اعتقاد فلانی در باره معاد حق است، همچنین به مطابَق (بفتح الباء) هم گفته می‌شود؛ یعنی چیزی که اعتقاد بر آن تطبیق می‌شود.

چهارم: برای فعل یا قولی گفته می‌شود که بر حسب نیاز و به قدر نیاز و مطابق زمان باشد؛ لذا می‌گویند که حرف شما حق است و کار شما حق است.

چهار معنای بالا را راغب اصفهانی ذکر کرده است.[2]

پنجم: وجوب- ششم غالب شدن – هفتم نقیض باطل.[3]

هشتم اسماء و صفت الهی، نهم قرآن و نبوت و اسلام، دهم، راستی.[4]

یازدهم یقین[5]، دوازدهم یقین بعد از موت.[6]

حق در اصطلاح

حق در اصطلاح عبارت از نوعی سلطه و قدرت و توانایی[7] یا نوعی تا مرتبه ضعیفی از مالکیت که قانون به فرد یا افرادی می‌دهد تا در پرتو آن در موارد خاصی به کار گیرند و از مزایای آن بهره‌مند شوند. برخی حق را نوعی از سلطنت می‌دانند.[8]

حقوق که جمع حق است عبارت است از مجموعه قوانین و مقرّرات اجتماعی که از سوی خدای انسان و جهان برای برقراری نظم و قسط و عدل در جامعه بشری تدوین می‌شود تا سعادت جامعه را تأمین سازد.[9]

حق در قرآن:

این کلمه حدود 2471 بار در قرآن آمده است، 227 بار به صورت الحق، 17 بار به صورت حقّاً، 3 بار به صورت حقه. کلمه حق در قرآن در معانی متعدّد به کار برده شده است، که بعضی از آن‌ها ذکر می‌شود.

گاهی به عنوان صفت خداوند متعال «ذَلِکَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ»[10]

گاهی در مورد کارهای خداوند متعال مثل؛ «مَا خَلَقَ اللَّهُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضَ وَمَا بَیْنَهُمَا إِلَّا بِالْحَقِّ »[11] «خداوند آسمان‌ها و زمین و چیزهایی در میان آن دو خلق نکرده مگر به حق».

قضاء و حکم (به معنای داوری) مثل؛«… قالُوا لا تَخَفْ خَصْمانِ بَغىٰ ‏ بَعْضُنا عَلى‏ بَعْضٍ فَاحْکُمْ بَیْنَنا بِالْحَق »[12] آن‌ها گفتند که ما دو تا شاکی هستیم که بعضی از ما به بعض دیگر تجاوز کرده‌اند، پس در میان ما به حق داوری کن.

در مورد اخیر اگرچه معنی داوری در حقیقت از کلمه حکم به دست می‌آید  .

در موارد فوق معنای حقوقی نداشته ولی حدوداً چهل مورد در معنای حقوقی استعمال شده است و در بیشتر این موارد کلمه مذکور به یکی از این دو صورت استعمال شده است.[13]

به عنوان صفتی برای فعل انسان مثل؛ «ذَلِکَ بِأَنَّهُمْ کَانُوا یَکْفُرُونَ بِآَیَاتِ اللَّهِ وَیَقْتُلُونَ النَّبِیِّینَ بِغَیْرِ الْحَقِّ»[14]

در معنای اصطلاحی حق، مثل؛ «… فَإِنْ کَانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهًا»[15]

کلمه حکم

حکم در لغت

معنای اصلی حکم، منع کردن است که تقریباً همه به آن اشاره کرده‌اند و اکثر آنان این شعر جریر، شاعر عرب را هم بعد از ذکر معنی آورده‌اند.

أبنی حنیفه أحکموا سفهاءکم      إنی اخاف علیکم أن غضباً

ای بنی حنیفه دیوانه‌های خود را نگهدارید. من می‌ترسم که بر شما غضب کنم.

راغب در مفردات می‌گوید که معنای حَکَمَ منع کردن است، منعی که برای اصلاح باشد لجام اسب را به همین خاطر حَکَمه می‌گویند.[16]

ابن فارس در معجم[17] و خلیل در ترتیب کتاب العین[18] نیز بر این مطلب تأکید دارد که معنای اصلی حکم، منع کردن است و مثال لجام فرس را آورده است.

ابن منظور در لسان العرب، اشاره‌ای به معنای منع کردن نمی‌کند بلکه حکم را به علم و فقه و قضاوت با عدل معنی کرده است.[19]

تهانوی در کشاف ده معنا برای حکم ذکر کرده است که از جمله آن‌ها از: اسناد امر، خود نسبت حکمیه، تصدیق، محکوم علیه، محکوم به، نفس قضیه، خطاب خداوند متعال که متعلق به افعال مکلّف است، امری ثابت برای یک چیز و اثری که بر عقد و نسخ مرتب می‌شود.[20]

از کلام زمخشری در اساس البلاغه به دست می‌آید که او حکم را به مستحکم و محکم بودن معنی می‌کند. البته استحکام با منع کردن خیلی نزدیک است؛ چون چیزی که مستحکم است مانع برای چیز دیگر است.[21]

حکم در اصطلاح

در یک تعریف ساده، به مجموعه قوانین و مقرراتی که شارع برای تأمین سعادت دنیا و آخرت انسان در ابعاد مختلف فردی، اجتماعی، عبادی، مالی … مقرّر کرده است، حکم شرعی گفته می‌شود. بنابراین وجوب نماز بر مکلفین، حرمت ربا و لزوم جبران ضرر و مانند آن از احکام شرعی می‌باشد.[22]

حکم در قرآن

این کلمه با مشتقات خودش حدود 210 بار در قرآن به کار رفته است. ولی در هر مورد فقط در یک معنی به کار نرفته است، بلکه معانی متعدّد از آن اراده شده است، این مطلب هم قابل توجه است که معانی متعدّد مذکوره، کم جایی است که معنی لغوی به طور محسوس، لحاظ شده باشد اگرچه می‌شود در بعضی از آن‌ها به معنی لغوی آن یعنی منع پی ببریم.

معانی که در قرآن از این کلمه قصد شده اند، را می‌توان این‌طور فهرست کرد.

1- قضاوت و داوری کردن برای دو تن یا چند تن که با هم دعوی دارند مثل «و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط»[23] و اگر داوری کردی در میان آن‌ها با عدالت داوری کن.

2- قضاوت کردن درباره یک مسأله برای خودش مثل: «وَجَعَلُوا لِلَّهِ مِمَّا ذَرَأَ مِنَ الْحَرْثِ وَالْأَنْعَامِ نَصِیبًا فَقَالُوا هَذَا لِلَّهِ بِزَعْمِهِمْ وَهَذَا لِشُرَکَائِنَا فَمَا کَانَ لِشُرَکَائِهِمْ فَلَا یَصِلُ إِلَى اللَّهِ وَمَا کَانَ لِلَّهِ فَهُوَ یَصِلُ إِلَى شُرَکَائِهِمْ سَاءَ مَا یَحْکُمُونَ»[24]

آن‌ها سهمی برای خداوند از زراعت و چهارپایان آفریده، برای او قرار دادند (و سهمی برای بتها) و به گمان خود گفته‌اند این مال خداست و این هم مال شرکای ما (یعنی بتها) است آنچه مال شرکای آن‌ها بود به خدا نمی‌رسد ولی آنچه مال خدا بود به شرکای شان می‌رسید آن‌ها چه بد قضاوت می‌کنند.

 

3- نبوت: مثل‌ «یَا یَحْیَى خُذِ الْکِتَابَ بِقُوَّهٍ وَآَتَیْنَاهُ الْحُکْمَ صَبِیًّا»[25]

ای یحیی کتاب خدا را با قوت بگیر، ما نبوت را در کودکی به او دادیم.

4- شریعت: مثل «مَا کَانَ لِبَشَرٍ أَنْ یُؤْتِیَهُ اللَّهُ الْکِتَابَ وَالْحُکْمَ وَالنُّبُوَّهَ»[26] برای هیچ بشر سزاوار نیست که خداوند، کتاب آسمانی و شریعت و نبوت به او بدهد.

5- فرمان مثل: «إِنِ الْحُکْمُ إِلَّا لِلَّهِ أَمَرَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِیَّاهُ»[27] فرمان تنها از آن خدا است او امر کرده که غیر از او را نپرستید.

6- قرآن مثل: «وَکَذَلِکَ أَنْزَلْنَاهُ حُکْمًا عَرَبِیًّا»[28] همانگونه (که به پیامبران قبلی کتاب آسمانی دادیم) بر تو این را به عنوان قرآن عربی نازل کردیم.

فرق بین حق و حکم

فقهاء فرق بین حق و حکم را به شکل‌های مختلف بیان کرده‌اند که ما بعضی ازآن‌ها را ذکر می‌کنیم:

1- حق را می‌شود ساقط کرد ولی حکم قابل اسقاط نیست. حکم با اسقاط ساقط نمی‌شود؛ چون آن مجعول شارع است بر موضوع خود … بر خلاف حق که قوام آن به قابلیت آن برای اسقاط است.[29]

2- میان ذی الحق و من علیه الحق یک رابطه وجود دارد و حکم این چنین نیست. البته در بعضی موارد، حق و حکم هر دو، صدق می‌کند که در این صورت رابطه بالا هم وجود خواهد داشت ولی این رابطه به خاطر مصداق حق بودن است نه به خاطر مصداق حکم بودن.[30]

3- اگر امر صرفاً جنبه قانونی داشته یا در حدّ وظیفه باشد و به اشیاء بر گردد حکم نامیده می‌شود مثلاً حکم آب و آفتاب این است که پاک کننده‌اند. احکام و وظایف فقهی به همین اعتبار حکم نامیده شده‌اند. امّا اگر امری از اختیارات به شمار آید و به انسان بر گردد حق نام دارد. فرق حکم و حق این است که در مورد حق بشر اختیار دارد که آن را استیفا کند یا نکند و موظّف به انجام این کار نیست بر خلاف حکم که بشر باید آن را رعایت کند.[31]

کلمه مِلک

کلمه ملک در قرآن استفاده نشده است ولی مشتقات آن در قرآن فراوانند: «مالک یومِ الدّین»[32]، «أَلَمْ تَعْلَمْ أَنَّ اللَّهَ لَهُ مُلْکُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ وَمَا لَکُمْ مِنْ دُونِ اللَّهِ مِنْ وَلِیٍّ وَلَا نَصِیرٍ»[33]

کلمه ملک در لغت

در لغت چند معنا برای ملک ذکر شده است و با دقت در همه معانی به دست می‌آید که در همه‌ آن‌ها احتوا (احاطه) و قوت، مشترک است یعنی معنی اصلی ملک همان احتوا احاطه و قدرت است و سپس در معانی دیگر استعمال شده است.

به قول برخی، ملک به دو معنی استعمال می‌شود یکی ولایت و دیگری قوت و ملک مثل جنس است برای مُلک یعنی هر مُلک مِلک است ولی هر ملک مُلک نیست.[34]

بعضی دیگر آن را به معنی قوت می‌دانند.[35]

برخی دیگر آن را به معنی مال و نعمت و بنده و کنیز و تزویج دانسته‌اند.[36]

دیگران آن را غیر از احتوا و قدرت با مرعی (چراگاه)، شرب و آب هم معنی کرده‌اند.[37]

نتیجه: از اقوال لغویین به دست می‌آید که کلمه ملک در معنی قوت، تسلّط، مال، نعمت، بنده، کنیز، تزویج، ولایت، مرعی، شرب و آب استعمال شده است.

ولی اصل در مِلک قوت و تسلط است و به مناسبت همین در معانی دیگر استعمال می‌شود.

فرق بین حق و ملک

فقهاء فرق حق و ملک را از چند جهت مطرح کرده‌اند که خلاصه آن در ذیل ذکر می‌گردد:

الف: در حق، علاوه بر اضافه میان ذی حق و متعلق حق، یک اضافه بین من له الحق و من علیه الحق هم برقرار است ولی در ملک فقط یک اضافه است که آن بین مالک و مملوک می‌باشد و نسبتی بین من له الملک و من علیه الملک نیست.[38]

ب: مالک در مملوک هرگونه تصرف می‌تواند بکند و اگر محدودیتی است عارضی و به سبب خارجی است ولی حق همواره در مورد خاصی است و محدودیت دارد، مثل حق سکنی و حق شفعه.[39]

ج: حق، می‌تواند به لحاظ انواع تصرفات اعتبار شود و هم به لحاظ یک یا چند تصرّف خاص بر خلاف ملکیت مقتضای آن، جواز انواع تصرّفات عینی، مانند خوردن و پوشیدن و غیره و تصرّفات اعتباری مانند فروختن، بخشیدن و غیره می‌باشد، هرچند ممکن است در مواردی که این تصرّفات به حکم قانون، محدود و یا موقتاً ممنوع گردد.[40]

د: حق فقط به افعال، متعلق می‌شود و به اعیان کاری ندارد، بر خلاف مِلک که هم به اعیان متعلق می‌شود و هم به افعال.[41]

کلمه تبعیض و تساوی

از نظر لغت:

تبعیض عبارت است از تساوی بین دو یا چند کس که یکی را یا بعضی را بر بعض دیگر امتیاز بدهیم، رحجان بعضی بر بعض دیگر بدون مرجّح.[42]

تبعیض جزء جزء کردن، برخی را قبول کردن و برخی را ردّ کردن، یا بعضی را بر بعضی دیگر ترجیح دادن.[43]

می‌دانیم در مقابل واژه تبعیض کلمه تساوی قرار دارد، آن طور که دهخدا، ج 4، ص 878 نقل قول می‌فرماید منتهی الارب و ناظم الأطبا، تساوی را به معنی همدیگر، مانند شدن، یا مستوی و برابر گردیدن معنی کردند و آن اندراج تساوی را به معنی تماثل گرفت و غیاث اللّغات تساوی را به معنی برابر شدن دو چیز معنی کرد.

مفهوم تکلیف

تکلیف در لغت

کلّفه تکلیفاً ای أمره بما یشقّ علیه، او را به کاری سخت گمارد.[44]

تکلیف عبارت از انجام فعل یا ترک فعل است که قانون‌گذار فرد را بدان ملزم کرده است و هرگاه بر خلاف آن رفتار نماید به جزایی که در خور آن است دچار می‌گردد.[45]

حق و تکلیف

حق و تکلیف دو مفهوم متقابل و دو روی یک سکه‌اند، وقتی کسی حق دارد در ملک خودش هرگونه تصرّفی بکند، پس دیگران تکلیف دارند که در ملک او هیچ تصرّفی نکنند، در نتیجه حق و تکلیف متقابل جعل می‌شوند، یعنی هرجا حقی جعل می‌شود حتماً تکلیفی نیز جعل شده است و بالعکس. البته ممکن است جعل صریح به یکی از این دو تعلق بگیرد امّا به هرحال لازمه‌اش جعل آن دیگری هم است.

باید توجه داشت که حق اختیاری است و تکلیف الزامی، کسی که در موردی حقی دارد می‌تواند از آن استفاده بکند یا نکند ولی دیگران تکلیف دارند که حق وی را محترم بشمارند و از این تکلیف گریز و گزیری ندارند.[46]

بین حق و تکلیف دو نوع رابطه وجود دارد: یکی از آن‌ها این است که بین حق و تکلیف رابطه تضایف وجود دارد، وقتی می‌گوئیم حکومت بر مردم حق دارد، بدین معنی است که مردم در مقابل حکومت دارای تکلیف و وظیفه می‌باشند، نیز وقتی گفته می‌شود مردم بر حکومت دارای حق هستند، بدین معنا است که حکومت در مقابل مردم دارای تکلیف می‌باشد. در این حالت حق حکومت بر مردم ملازم با وظیفه مردم نسبت به حکومت است و نیز حق مردم بر حکومت ضرورتاً به معنای وظیفه حکومت نسبت به مردم می‌باشد، به چنین رابطه که بین حق و تکلیف وجود دارد رابطه تضایف می‌گویند.[47]

یکی از تمایزهای بین حق و تکلیف این است که تکلیف قابل غصب توسط دیگری نیست ولی حق قابل غصب می‌باشد.[48]

ب) اقسام حق

برای حق به اعتبارات مختلف، تقسیماتی ذکر کرده‌اند که به تناسب موضوع بحث، ما در این‌جا به چند قسم از اقسام حق اشاره می‌کنیم:

1- حق تکوینی و تشریعی:

وقتی در معارف و مسائل دینی، اعم از حکمت نظری و عملی،‌ از حق سخن گفته می‌شود دو معنا از آن قابل تصور است، معنایی که به نظام تکوین و امور تکوینی عالم مربوط می‌شود و معنایی که به امور ارزشی و اعتباری مربوط است.

آن‌جا که خداوند می‌فرماید خلق السّماوات و الارض بالحق،[49]و تکتمون الحق و انتم تعلمون[50] و همچنین حق در آیه 53 از سوره یونس، مراد حق تکوینی است.

امّا آن‌جا که می‌فرماید و فی اموالهم حق للسائل و المحروم[51] به حقوق تشریعی و اعتباری اشاره دارد.

2- حق به اعتبار مستحِق:

حق به اعتبار مستحق به دو قسم قابل تقسیم است.

گاهی صاحب حق (مستحق) مقوّم است و حق متقوم به او است و هرگز از او جدا نخواهد شد. و گاهی صاحب حق مورد حق است فرق این دو آن است که در قسم اوّل حق قابل نقل و انتقال نیست، مانند حق مضاجعه برای زن که هرگز زن نمی‌تواند بعد از ازدواج این حق را به بیگانه با عوض یا رایگان انتقال دهد.

در قسم دوم که فرد مورد حق است مانند حق مستحِق نسبت به تملک عین خارجی یا دَیْن که در چنین موردی صاحب حق قدرت هرگونه انتقال را داراست.

3- حق طبیعی (فطری) و وضعی:

یکی دیگر از تقسیمات حق، تقسیم آن به فطری و وضعی است مراد از حق فطری آن حقوقی است که انسان به خاطر انسان بودن آن را داراست نظیر حق حیات، حق آزادی حق وضعی را می‌توان چنین تعریف کرد حقی است که شالوده آن قراردادهای اجتماعی، قوانینی است که برای بهبود اوضاع مدنی و سیاسی و اجتماعی و … و حفظ و رعایت حقوق شهروند یا قبیله‌ای و قومی جعل و وضع می‌گردد.

4- تقسیم حق به من له الحق و من علیه الحق:

حق را با توجّه به حقوق متقابل و از این جهت که طرفینی است به دو قسم تقسیم کرده‌اند، کسی که حق برای او جعل شده و او مورد حق است و کسی که در مقابل صاحب حق قرار گرفته و مسئولیت و وظیفه‌ای پیدا می‌کند اوّلی را من له الحق و دیگری را من علیه الحق گویند مثل پدر و مادر یا افرادی را که حقوق برای آنها است من له الحق گویند فرزندان یا افرادی را که عهده‌دار تأمین آن حقوق‌اند اصطلاحاً مکلّف یا من علیه الحق گویند.

5- حق الله و حق النّاس:

همه الزام‌های شرعی اعم از امر و نهی شارع را حق الله می‌نامند، این حق می‌تواند جنبه عبادی یا اجتماعی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و مانند آن داشته باشد، نظیر نماز، روزه، حجّ … نیز مانند خمس، زکات، جزیه و خراج.

هم‌چنین همه مقرراتی که مصالح و منافع خصوصی و یا عمومی را تأمین کند مصداق حق النّاس است.[52]

6- حق مالی و غیر مالی

حق مالی را می‌توان چنین تعریف کرد و آن حقی است که اجرای آن مستقیماً برای دارنده ایجاد منفعتی نماید که قابل تقویم به پول باشد مثل حق مالکیت یک خانه، همچنین حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است مثلاً مالک می‌تواند حق مالکیت خود را به سببی از اسباب به غیر وگذار نماید.

امّا حق غیر مالی حقی است که اجرای آن منفعتی را که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد، ایجاد ننماید مانند حق زوجیت، بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد ولی این امر آن را حق مالی نمی‌گرداند مانند زوجیت که ایجاد نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین نموده که قابل تقویم به پول است. برخی می‌گویند هدف ار حق غیر مالی رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است.[53]

جمع‌بندی

از نظر لغت معنای حق مختلف اند، ولی در هر کدام معنای ثبوت خوابیده است یعنی معنی اصل آن ها ثبوت است و در اینجا دوازده تا معانی حق بیان شده است.

حق در اصطلاح عبارت از نوعی سلطه و قدرت و توانایی یا نوعی با مرتبه ضعیفی از مالکیت که قانون به فرد یا افراد می دهد تا در پرتو آن در موارد خاصی به کار گیرند و از مزایای آن بهره مند شوند و برخی حق را نوعی از سلطنت می دانند.

معنای اصلی حکم در لغت ، منع کردن است. اما در اصطلاح به مجموعه قوانین و مقرراتی که شارع برای تأمین سعادت دنیا و آخرت انسان در ابعاد مختلف فردی، عبادی، مالی و … مقرر کرده است ، حکم شرعی گفته می شود.

کلمه حکم با مشققات خودش حدود 210 بار در قرآن به کار رفته است ولی در هر مورد فقط در یک معنی به کار نرفته است ، بلکه معانی متعدد از آن اراده شده است .

این مطلب هم قابل توجه است که معانی متعدد مذکوره کم جایی است که معنی لغوی به طور محسوس، لحاظ شده باشد اگر چه می شود در بعضی از ان ها به معنی لغوی آن یعنی منع پی ببریم و در این تحقیق شش تا مورد بیان شده است . ضمناً در این تحقیق بین حق و حکم سه تا فرق بیان شده است .

برای کلمه ملک در لغت چند تا معنا ذکر شده است و با دقت در همه معانی به دست می آید که در همه آن ها احتوا و قوت ، مشترک است یعنی معنا اصلی ملک همان احتوا و قدرت است البته برای کلمه ملک معانی دیگر هم بیان شده است که اینجا هم ذکر کردیم .

و ضمناً بین حق و ملک چهار تا فرق هم ذکر شده است .

کلمه تبعیض در لغت به معنای جزء جزء کردن ، برخی را قبول کردن و برخی را ردّ کردن یا بعضی را بر بعضی دیگر ترجیح دادن است .

اما تکلیف عبارت از انجام فصل یا ترک فصل است که قانون گذار فرد را بدان ملزم کرده است و هر گاه بر خلاف آن رفتار نماید به جزایی که در خود آن است دچار می گردد.

اقسام حق: برای حق به اعتبارات مختلف تقسیماتی ذکر کرده اند که به تناسب موضوع بحث،  ما در اینجا به چند قسم از اقسام حق اشاره کرده ایم .

  • حق تکوینی و تشریعی: وقتی در معارف مسائل دینی، از حق سخن گفته می شود دو معنا از آن قابل تصور است ، معنایی که به نظام تکوینی و معنایی که به امور ارزشی و اعتباری مربوط است . آن جا که خداوند می فرماید خلق السموات والارض بالحق و تکتمون الحق و انتم تعلمون . مراد حق تکونی است اما آن جا که می فرماید و فی اموالهم حق للسائل و المحروم به حقوق تشریعی و اعتباری اشاره دارد.

تعداد صفحه :205

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی فقهی حقوقی شرکت های تجاری و مدنی و وجوه افتراق و اشتراک آنها

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق

دانشکده الهیات و معارف اسلامی                             گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی

پایان نامه کارشناسی ارشد

موضوع

بررسی فقهی حقوقی شرکت های تجاری و مدنی و وجوه افتراق و اشتراک آنها

استاد مشاور

دکتر محمد اسحاقی آستانی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 چکیده

از جمله موضوعات مورد بحث در کتب فقهی و حقوقی ، موضوع شرکت می باشد که با توجه به نقش و جایگاه شرکت ها در زندگی روزمره اجتماعی ، تحقیق را در خصوص آن ضروری می نماید و از آنجا که شرکت و مباحث مربوط به آن یکی از مهم ترین مباحث مطروحه در حقوق مدنی و حقوق تجارت می باشد ، پایان نامه را با عنوان « شرکت های تجاری و شرکت های مدنی و وجوه افتراق و اشتراک آنها » فراهم آورده ، که در آن ضمن معرفی شرکت در فقه و قانون تجارت ، با این سوال که چه وجوه اشتراک و یا افتراقی بین آنها وجود دارد به مقایسه آنها با یکدیگر پرداختم و هدف اصلی خویش را بر ارائه به این پرسش کلی قرار دادم ، بنابراین در راستای نیل به این هدف مجموعه پایان نامه  به گونه ای تنظیم گردید که پاسخگوی پرسش مذکور باشد.

وا‍ژگان کلیدی :

شرکت ، شرکت های مدنی ، شرکت های تجاری ، افتراق ، اشتراک

مقدمه 1

فصل اول : تعریف شرکت 7

گفتار اول : شرکت در لغت ، شرکت در متون فقهی و حقوقی و مشروعیت شرکت 8

1-شرکت در لغت و شرکت در متون فقهی و حقوقی 8

الف – شرکت در لغت 8

ب- شرکت درمتون فقهی 9

ج-  شرکت در حقوق 14

2- مشروعیت عقد شرکت 15

الف – مشروعیت شرکت درقرآن 16

ب- مشروعیت شرکت به دلیل سنت 18

ج- مشروعیت شرکت به دلیل اجماع 19

گفتار دوم : مفهوم عناصر شرکت 20

الف –  اجتماع 21

ب – حقوق 21

ج – مالکین متعدد 22

د – شیء واحد 22

ه – به نحو اشاعه 23

گفتار سوم : ارکان عقد شرکت در فقه امامیه 23

الف  – متعاقدان ( اعتبار عقل و بلوغ در طرفین عقد ) 24

ب – صیغه عقد شرکت ( ایجاب و قبول ) 26

ج –  مال 29

گفتار چهارم : اقسام شرکت در فقه امامیه 32

الف – شرکت عنان . 32

ب- شرکت اعمال ( ابدان ) 34

ج – شرکت مفاوضه . 38

د – شرکت وجوه . 39

گفتار پنجم  : احکام شرکت 41

الف- حکم اول : نسبت سود و ضرربه نسبت سرمایه است 41

ب – حکم دوم : تصرف در مال مشترک 47

ج- حکم سوم  : در جواز یا لزوم عقد شرکت 49

فصل دوم: انواع شرکت های تجاری 53

الف- شرکت سهامی 56

ب- شرکت با مسئولیت محدود 65

ج- شرکت تضامنی 69

د- شرکت مختلط غیر سهامی 73

هـ – شرکت مختلط سهامی 76

و- شرکت نسبی 79

ی – شرکت تعاونی 80

فصل سوم : وجوه افتراق و اشتراک شرکت های تجاری و مدنی 86

گفتار اول : وجوه افتراق و اشتراک شرکت های تجارتی و مدنی 87

الف – وجوه افتراق و اشتراک شرکت سهامی با شرکت در فقه 91

ب- وجوه افتراق و اشتراک شرکت با مسئولیت محدود با شرکت در فقه 95

ج- وجوه افتراق و اشتراک شرکت تضامنی با شرکت فقه 96

د – وجوه افتراق و اشتراک شرکت نسبی با شرکت در فقه 97

هـ – وجوه افتراق و اشتراک شرکت مختلط  سهامی با شرکت در فقه 98

و – وجوه افتراق و اشتراک شرکت مختلط غیر سهامی با شرکت در فقه 99

ی – وجوه افتراق و اشتراک شرکت تعاونی با شرکت در فقه 100

گفتار دوم : وجوه افتراق و اشتراک شرکت های تجارتی با یکدیگر 100

الف – وجوه افتراق و اشتراک شرکت سهامی عام با سهامی خاص 100

ب- وجوه افتراق و اشتراک شرکت با مسئولیت محدود با شرکت های سهامی 103

ج – وجوه افتراق و اشتراک شرکت نسبی با شرکت تضامی 107

د – وجوه افتراق و اشتراک شرکت تضامنی با شرکت مسئولیت محدود 110

هـ – وجوه افتراق و اشتراک شرکت مختلط غیر سهامی با شرکت تضامنی و مسئولیت محدود 112

و- وجوه افتراق و اشتراک شرکت مختلط سهامی با شرکت تضامنی و سهامی 114

ز-  وجوه افتراق و اشتراک شرکت مختلط سهامی با شرکت مختلط غیر سهامی 116

ح – وجوه افتراق و اشتراک شرکت تضامنی و شرکت سهامی 118

ط – وجوه افتراق و اشتراک شرکت تعاونی با سایر شرکت ها 119

نتیجه گیری 120

پیشنهاد 121

فهرست منابع 122

  مقدمه

بشر در مواجه با کمیابی و به منظور رفع حاجات مادی خویش ناگزیر به کار و کوشش مدام است . برخی معتقدنداقتصاد باید نشان دهد که چگونه می توان با حداقل منابع و حداکثر تلاش ، حداکثر محصول لازم را به منظور ارضای نیازمندی ها و تمتع فردی و دست جمعی فراهم آورد . به عبارت دیگر، اداره ی منابع کمیاب و محدود به طوری که متضمن حصول حداکثر محصول و تمتع گردد، باید موضوع علم اقتصاد باشد.  [1]اما در خصوص ارتباط بین اقتصاد و حقوق معتقدند ، روابط مربوط به کسب و انتقال ثروت و مالکیت ابزار تولید و به طور کلی روابط مدنی بین افراد (حقوق مدنی ) رابطه ی بین حقوق و اقتصاد را نشان می دهد. [2]

تعریف فوق از اقتصاد که شاید یکی از ساده ترین و فراگیر ترین تعریف از علم اقتصاد با اتکا به منطق بسیار ساده ی اجتماعی و عقلی می باشد و از طرفی دیگر ، وابستگی علت تشریع بسیاری از احکام در حوزه ی مدنی با وضع معیشتی و زندگی روزمره ی انسان ها ، گویای نکاتی بسیار مهم در ضرورت تشریک مساعی انسان ها در انجام فعالیت های روزمره است.نکته حائز اهمیت ، علائقی است که در روابط انسان ها نسبت به اشیاء و منابع مالی مورد دسته بندی های خاص حقوقی قرار گرفته است. ازجمله ، علقه هایی که در قالب امتیازات و رابطه ی انسان ها و اشیاء در قالب مالکیت عین و منفعت و یا حق مورد طبقه بندی قرار گرفته است. تماما اموری اجتماعی  و قالب اعمال و کنش ها جهت دستیابی حداکثر انتفاع می باشد و جمله آثار این نحوه ی تحلیل نیز توجهی به تاریخ اعمال انسانی است که با توجه به وضعیت معیشت و منابع موجود ، روابطی پدیدار گشته که حضور اشتراکی و عدم تعلق گسترده ی شخص را به گونه ی شدیدتری نشان می دهد. کما اینکه در زندگی قبیله ای و با وضع معیشتی اولیه انسان ها به لحاظ کمبود منابع ، نوع تعلق خاطر به بخشی از اموال حالت مشترک گسترده تری داشته باشد. که نتیجه ی آن وابستگی عمومی به اموال خاص و تمتع افراد به صورتی مشترک از این اموال و نتیجتا ایجاد علقه های مشترک می باشد .

گر چه نحوه ی برخورد اشتراکی با اموال در دوره های جدیدتر همراه با رشد تکنولوژی در تاریخ زندگی انسان ها کم رنگ تر شده و حقوق فردی گسترش یافته است. مع هذا ، حالت اشتراک با معنای جدید و هماهنگی با وضع جدیدتر در قالب های دیگر ، برای رشد آزادی های فردی نیز موجود بوده و تفاوت های آنها نیز به راحتی قابل تشخیص و تفکیک است.

با توجه به این موارد ، بدیهی است که از دوران اولیه ی زندگی اجتماعی و به لحاظ وضعیت ایجاد شده ، وجود علقه های مشترک نسبت به اموال در روابط ، نه تنها به عنوان ضرورتی اقتصادی وجود داشته بلکه توجه به تبعیین احکام حقوقی آن ، از امور مورد توجه افرادی بوده است که به لحاظ حقوقی به این مسائل می نگریستند. ضرورت بحث مربوط به شرکت و یا اشاعه ی در مال نیز دقیقا مربوط به همین موارد ذکر شده و بیان احکام و دستورات لازم نسبت به آنها می باشد .

همانطور که در فوق بیان گشت ، این ضروریات اجتماعی زمینه های اساسی بحث است که در حقوق مدنی و حقوق تجارت در قالب عقد شرکت مطرح شده است .

با خروج از این مقدمه ، آنچه مسلم است ، اینکه در وضعیت فعلی حیات اجتماعی و پیشرفت های اقتصادی و نیاز به مشارکت افراد در بسط فعالیت ها و افزایش ثروت های اجتماعی و ضمنا وجود امکانات فراوان تکنولوژیک برای افزایش ثروت های عمومی ، مبحث عقد شرکت به شکل در قانون مدنی پاسخگوی چنین نیاز هایی نیست ، به ویژه اینکه با رشد اشکال اقتصادی در جهان معاصر و روابط اجتماعی به خصوص در امور تجاری که در قلمرو شرکت های تجاری قرار گرفته است ، شرکت های تجاری صورت آشکارتری را به خود می گیرد.

لذا در این نوشتار مسائل مربوط به شرکت های مدنی و اقسام شرکت های مدنی و شرکت های تجاری و اقسام شرکت تجاری ، ذیل عناوین و مطالب ذیل بیان می گردد.

الف) تعریف موضوع ، هدف و ضرورت اجرای طرح:

از آغاز تحصیل در مقطع کارشناسی ارشد ، یکی از مسائلی که فکر هر دانشجو را به خود مشغول می دارد، انتخاب موضوع پایان نامه است ، طبیعی است که این امر در مورد اینجانب نیز صادق بوده است ، لذا با توجه به اینکه شرکت و مباحث مربوط به آن یکی از مهم ترین مباحث مطروحه در حقوق مدنی و حقوق تجارت می باشد ، با توصیه ی اساتید محترم راهنما و مشاور ، موضوع حاظر را که از جهاتی برای اینجانب جالب و جاذب بود ، عنوان پایان نامه قرار دادم . چون از گذشته هرگاه کلمه ی شرکت به گوشم می رسید ، معنایی به ذهنم متبادر می گردیدکه با آنچه در فقه فراگرفته بودم تطابقی نداشت ، و به انواعی از شرکت در قانون تجارت برمی خوردم ، که با انواعی از آن که در فقه با آنها آشنا بودم یکسان نبود و حتی با آنچه در قانون مدنی از آن سخن به میان آمد متفاوت بود . لذا با توجه به اینکه در همه ی موارد با عنوان شرکت مواجه بوده ، با این سوال که چه وجوه اشتراک یا افتراقی بین آن ها وجود دارد ؟ وارد موضوع شده و هدف اصلی خویش را بر ارائه به این پرسش کلی قرار دادم ، بنابراین در راستای نیل به این هدف مجموعه ی پایان نامه به گونه ای تنظیم گردید که پاسخگوی پرسش مذکور باشد و همچنین در این تحقیق سعی بر این است تا ماهیت شرکت مدنی و شرکت تجاری ، آثار و اقسام هر کدام ازاین دو نوع شرکت روشن شود.

ب) سوال های پژوهش :

1- آیا تقسیم بندی شرکت به تجاری و مدنی امکان پذیر است ؟

2- مبانی فقهی شرکت های تجاری چیست ؟

3- مبانی فقهی شرکت های مدنی چیست ؟

4- و بالاخره تفاوت ها و مشابهت های آنها در چیست ؟

 

پ)فرضیات تحقیق :

فرضیه هایی که در پاسخ به سؤالات تحقیق می توان ارائه کرد ، عبارتند از :

1-بله ، با توجه به مواد قانون مدنی و قانون تجارت ، شرکت ها بر اساس موضوع عملیات شرکت به دو نوع تجاری و مدنی تقسیم می شوند .

2-شرکت های تجاری را می توان بر اساس اصل آزادی قرار دادها ( ماده 10 قانون مدنی ) که از لحاظ فقهی نیز مورد تأیید فقهای عظام می باشد ، تبیین نمود .

3-شرکت های مدنی را می توان بر مبنای عقد بودن و عناصر اختلاط و امتزاج تبیین کرد .

4-وجوه افتراق شرکت های تجاری و مدنی عبارتند از :

تفاوت در شخصیت حقوقی ، تفاوت در ماهیت ، تفاوت از لحاظ ماهیت حقوقی سهام و سهم الشرکه .

همچنین وجوه اشتراک شرکت های تجاری و مدنی عبارتند از :

عقد بودن این دو نوع شرکت ، ذی نفع بودن شرکاء و…

ت) روش کار پژوهش :

روش کار در این تحقیق ، بنیادی و کاربردی است و با گردآوری اطلاعات به شیوه فیش برداری از منابع و مآخذ کتابخانه ای با مراجعه مستقیم و نیز با مراجعه به منابع معتبر اینترنتی صورت می گیرد.

تقسیم مطالب و رئوس مطالب پایان نامه :

کار تحقیقی حاضر علاوه بر مقدمه ، مشتمل بر سه فصل کلی است :

فصل اول با عنوان « معنای لغوی شرکت و تعریف شرکت در متون فقهی و شرکت در حقوق و بر شمردن انواع شرکت مدنی » شامل سه مبحث می باشد .

مبحث نخست به بررسی دقیق ماهیت شرکت با نگرش به آراء و نظریات فقهای عظام و حقوقدانان اختصاص دارد و در مبحث دوم ارکان عقد شرکت و انواع شرکت در فقه ارائه می شود و در مبحث سوم به ذکر احکام شرکت مدنی اختصاص دارد .

در فصل دوم با عنوان « انواع شرکت در قانون تجارت » مطالبی ارائه شده که دربردارنده ی کلیاتی درباره ی انواع شرکت های تجاری و خصایص و ویژگی های آن ها می باشد .

و فصل سوم با عنوان « وجوه افتراق و اشتراک شرکتهای تجاری و مدنی » شامل دو مبحث می باشد .

در مبحث نخست وجوه افتراق و اشتراک شرکت های تجاری و مدنی با نگرش فقهی حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد و در مبحث دوم وجوه افتراق و اشتراک شرکت های در قانون تجارت با یکدیگر صورت خواهد گرفت .

سخن آخر اینکه نگارنده در حد وسع و بضاعت علمی خویش مطالب این نوشتار را فراهم آورده است و به هیچ وجه مدعی نیست حق مطلب را در این خصوص اداء نموده است ، لذا هرگونه توصیه و راهنمائی استادان محترم ( راهنما ، مشاور ، داور و . . . ) را برای تکمیل و رفع نقص این پایان نامه ، لطف و محبتی بر خویش پنداشته و ضمن سپاسگذاری ، انشاء ا . . . در آینده به آن اقدام خواهد شد .

فصل اول

تعریف شرکت

گفتار اول : شرکت در لغت ، شرکت در متون فقهی و حقوقی و مشروعیت شرکت

از آنجا که شرکت یکی از مباحث فقهی است فقها بخشی از کتاب های فقهی خود را به کتاب شرکت اختصاص داده اند و اکثر آن فقها در ابتدای بحث شرکت ، تعریفی را برای کلمه ای شرکت ذکر کرده اند که ما ابتدائا تعریفی از شرکت در لغت و سپس به تعریف شرکت در متون فقهی و حقوق خواهیم پرداخت .

  • شرکت در لغت و شرکت در متون فقهی و حقوقی

الف – شرکت در لغت :

شرکت ( بکسر شین و سکون را و گاهی نیز به فتح شین و کسر را ، خوانده می شود ) یک کلمه عربی است و با همان معنی وارد زبان فارسی شده است و در لغت مصدر از شرک ، یشرک ، شرکا و شرکت می باشد و به معنای آمیختن دو مال است با یکدیگر، آنچنان که قابل تمییز از هم نباشد.[3]

درلسان العرب شرکت فقط به یک معنی آمده است و آن انبازگشتن دو نفر با هم است.[4]

فرهنگ عربی تاج العروس درمورد لغت شرکت چنین می نویسد : الشرکه و الشرکه بکسرهما و ضم ثانی بمعنی واحد و هو مخالطه الشریکین یعنی شرک و شرکه هر دو دارای یک معنی هستند ، و آن همان انبازگشتن شریکان است[5]

و فرهنگ عربی به فارسی منتهی الارب فی لغه العرب ، کلمه ی شرکت را بکسر اول ( ش ) و سکون دوم ( را ) ، انبازگشتن معنی کرده است و همچنین فرهنگ فارسی معین کلمه ی شرکت را پس از کسر شین و سکون را و فتح کاف و نمایش هیأت عربی آن به شریک شدن ، انبازگشتن و همدست شدن د رکاری معنی کرده است.

همان طور که می بینیم عنصر(( امتزاج و انبازگشتن )) به نحو بارزی درمعنای لغوی شرکت به چشم می خورد.

ب- شرکت درمتون فقهی :

ماده 571 قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت می گوید :

(( شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه )) در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی (( اشاعه در حق مالکیت )) توجه شده است ؛ گویی اشاعه مهم ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است. این تعریف چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است.اجتماع حقوق ، بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکین در شیء واحد مشخص نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شیء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است . [6]

برای روشن شدن ماهیت شرکت ، لازم است مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق دانان و فقهای عظام می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد :

الف) شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد

قانون مدنی در ماده 573عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است ؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع ، صلح وهبه ، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود . لذا ، در تعریف شرکت به عنوان مالکیت مشاعی یا عقدی از عقود مستقل که در برخی موارد ، اثر آن مالکیت مشاعی باشد نگاه دوگانه ای وجود دارد . برخی به ذکر یک تعریف از شرکت اکتفاء نموده اند ، نظیر محقق حلی که بیان می دارد : شرکت ((اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه)) است .

و شهید ثانی درتعریف شرکت می فرماید: (( هو اختلاط النصیبین فصاعدا بحیث لایتمیز الواحد عن الاخر )) یعنی شرکت عبارت است از امتزاج دو سهم و یا بیشتر به گونه ای که قابل تشخیص از یکدیگر نباشند.[7]

جواهرالکلام و نیز برخی دیگر ، در تعریف آن به دو جنبه ی لغوی و شرعی پرداخته و این گونه بیان داشته اند : ((شرکت در معنای لغوی بر حسب آنچه گفته شده به معنای اختلاط و امتزاج ، اشاعه و یا در کنار هم قرار گرفتن است و در معنای شرعی ، اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه است.[8]

بنابراین  برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی در آمیزد که تمییز آن از یکدیگر ممکن نباشد ؛ به دیگر سخن ، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد ، منتشر در مجموع باشد.[9]

در این مفهوم عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد ؛ یعنی برای انجام اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم ، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود ، زیرا شریک در مال نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند ؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید .

ب) شرکت عقدی به معنای  اداره مال مشاع :

برخی دیگر از فقیهان ، معنای مذکور در فوق را مفهوم لغوی شرکت دانسته  و علاوه بر آن معنای دیگری برای شرکت نیز قائل اند و در این خصوص بیان می دارند : ((شرکت به دو معنا اطلاق می شود ، یکی همان معنایی است که محقق حلی در((شرایع الاسلام )) ذکر نمودو در لغت و عرف از شرکت متبادر است و معنای دیگر آن ، عقدی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد . ))[10] همچنین ، چگونگی تصرف و قواعد تقسیم سود و زیان ناشی از آن و جایز بودن آن را تصریح می نماید .لذا ، از تعریف این گروه بر می آید که به شرکت به عنوان عقدی که سبب ایجاد اشاعه می شود ، نمی نگرد بلکه آن را وکالت در اداره ی مال مشاع می دانند .

ج) شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل :

در بین فقها  نظرات مختلفی در خصوص وجود عقد مستقلی به نام شرکت ابراز شده که عمده ی آن نظرات  را می توان به  سه دسته  تقسیم نمود که ما ذیلا به بیان آن نظرات می پردازیم .

1-انکار عقد مستقلی بنام شرکت :

معدودی از فقهای امامیه منکر وجود عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود شده اند،بدین تعبیر که شرکت نتیجه ی امتزاج و اشاعه در مالکیت است و این نتیجه ممکن است در اثر یکی از عقود معین یا به طور قهری به دست آید و اختیار تصرف در مال مشترک نیز با إذن مالکان ایجاد می شود و نیازی به عقد ندارد. درست است که هیچ یک از شریکان پایبند به وضع اشاعه نیست و می تواند تقسیم مال و تعیین حصه ی خاص خود را بخواهد ، ولی این حکم را نباید به جایز بودن عقد شرکت تعبیر کرد.                                                                                                                            

به این گروه باید عده ای را افزود که در تعریف شرکت به معنی اشاعه ی در حقوق تصریح کرده اند و نامی از عقد شرکت نبرده اند زیرا از این تعبیر در می آید که آنچه جوهره ی شرکت را تشکیل می دهد وجود امتزاج دو مال و اشاعه ی در حقوق مالکان است نه تراضی بر آن .[11]

2-عقد شرکت به عنوان امکان تصرف مشترک

جمعی از فقها برای شرکت دو معنی قائل شده اند :

نخست، به معنی اجتماع حقوق مالکان در مالی به طور اشاعه ، قطع نظر از سببی که این وضع را بوجود می آورد .

دوم : عقدی که تصرف مالکان مشاع یک مال را در آن ممکن می سازد در این عقد به چگونگی تصرف در مال مشاع و تقسیم سود و زیان ناشی از آن و اداره ی معین می شود و پیمانی است جایز که شریکان هرگاه بخواهند آن را بر هم می زنند .[12]

در نوشته های این گروه تصریح نشده است که عقد شرکت نیز می تواند باعث ایجاد مالکیت مشاع شود و جوهر شرکت را بوجود آورد وانگهی از تصریح به اینکه مزج دو مال لازمه ی ایجاد شرکت است و اختصاص دارد عقد به شرکت در اعیان و لزوم تملیک بخش مشاعی از دو مال به وسیله ی عقد بیع، هبه یا صلح به خوبی بر می آید که در نظر اینان اشاعه سبب دیگری دارد و عقد شرکت امکان تصرف در مال مشترک را به وجود می آورد و چگونگی تقسیم سود و زیان را معین می کندبه بیان دیگر عقد فرعی است خارج از مفهوم شرکت و به منزله ی وکالت برای اداره ی اموال مشاع است.[13]

تعداد صفحه :160

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه ماهیت حقوقی جریان ثبتی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشکده الهیات و معارف اسلامی

پایان نامه جهت دریافت درجه ی کارشناسی ارشد رشته ی حقوق خصوصی

ماهیت حقوقی جریان ثبتی

استاد مشاور:

دکتر عباس برزویی

مهر ماه 92

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

   چکیده:

املاک جریان ثبتی به املاکی اطلاق می گرددکه در جریان ثبت بوده و به هر دلیلی اعم از اعتراض ثالث و غیره عملیات ثبتی آنها خاتمه نیافته است و منجر به ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت نگردیده است .بااین حال مالکیت جریان ثبتی به دلیل آن که زیر نظر یک مرجع رسمی یعنی اداره ی ثبت اسناد و املاک انجام می پذیرد، در بیشتر موارد مورد احترام قانونگذار است .اما به دلیل آن که هنوز وارد دفتر املاک نشده است و قانون در مواردی جای اعتراض را باز گذاشته است ،متزلزل می باشد .

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                         صفحه

مقدمه…………………………………… 1

فصل اول: مفهوم شناسی جریان ثبتی

1-1-  مفهوم چریان ثبتی……………………. 5

1-1-1- تعریف جریان ثبتی…………………… 6

1-1-2- مراحل جریان ثبتی…………………… 7

1-1-2-1- تهیه دفتر توزیع اظهار نامه………… 7

1-1-2-2- ارائه اظهار نامه های ثبتی…………. 7

1-1-2-3- انتشار آگهی نوبتی………………… 8

1-1-2-3-1- مفهوم آگهی نوبتی………………… 8

1-1-2-3-2- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی. 9

1-1-2-3-2-1- اصلاحات ارضی ………………….. 9

1-1-2-3-2-2- اراضی زیر سدها………………… 9

1-1-2-3-2-3- اعیانی املاک ثبت شده……………. 10

1-1-2-4- آگهی تحدیدی……………………… 10

1-1-2-4-1- مفهوم تحدید حدود و آگهی مربوط به آن.. 10

1-1-2-4-2- تنظیم صورت مجلس تحدید حدود……….. 11

1-1-3- انواع نظام های ثبتی………………… 11

1-1-3-1- نظام های ثبتی ایستا و پویا………… 12

1-1-3-2- نظامهای ثبت شخصی و عینی…………… 14

1-2- مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه………….. 15

1-2-1- حق مالکیت…………………………. 15

1-2-2- مفهوم حقوق مشابه…………………… 17

1-2-2-1- حق اولویت برای انتفاع…………….. 17

1-2-2-2- حق اولویت در تملک………………… 18

1-2-2-1- مفهوم حق تحجیر…………………… 18

1-2-2-2- ماهیت حقوقی حق تحجیر……………… 19

1-2-2-3- خصوصیات حق تحجیر…………………. 19

فصل دوم: اثر حقوقی جریان ثبتی

2-1-  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت عدم وقوع طواری ثبتی   21

2-1-1- اثر حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه………. 22

2-1-1-1- مستندات و دلایل…………………… 22

2-1-1-2- ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه…… 23

2-1-1-3- آثار حقوقی این دفتر………………. 24

2-1-2- اثر حقوقی مرحله ی قبول اظهار نامه …… 27

2-1-2-1- ماهیت حقوقی اظهار نامه ثبتی……….. 27

2-1-2-2- اثر حقوقی پذیرش اظهار نامه ثبتی……. 28

2-1-2-3- اثر حقوقی املاک مجهول المالک……….. 30

2-1-3- اثر حقوقی انقضای مدت اعتراض به آگهی نوبتی 32

2-1-3-1- ماهیت حقوقی آگهی نوبتی……………. 32

2-1-3-2- آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی………. 34

2-1-3-2-1- مرور زمان………………………. 35

2-1-3-2-2- فرض حقوقی ( قانونی )…………….. 36

2-1-4- اثر حقوقی تحدید حدود……………….. 38

2-1-4-1- ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود…… 39

2-1-4-2- اثر حقوقی تنظیم صورت مجلس تحدید حدود.. 40

2-1-4-3- علل عدم تحدید حدود……………….. 41

2-2- اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت وقوع طواری ثبتی    43

2-2-1- اعتراض به ثبت……………………… 43

2-2-1-1- اگهی نوبتی، تشخیص متصرف و اهمیت آن…. 45

2-2-1-1-1- ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت………… 46                   الف: آیا اعتراض پیش از نشر آگهی بی اثر است؟…. 48

ب: چه کسانی از اعتراض بی نیازند……………. 49

2-2-1-1-2- آغاز عملیات اعتراض ثبتی………….. 50

2-2-1-2- وظایف اشخاص و اداره ثبت…………… 51

2-2-1-3- ورود شخص ثالث……………………. 52

2-2-1-3-1- بررسی مواد 16 و 20 قانون ثبت با ماده 130 قانون آیین دادرسی مدنی  53

الف: موردی که شخص ثالث ادعای حق مستقل دارد….. 53

ب: موردی که شخص ثالث برای تقویت دعوی وارد دادرسی شده است 54

2-2-1-3-2- آیا موقوف علیهم به عنوان ثالث حق اعتراض بر حکم یا قرار رد دارند؟ 56

2-2-1-3-3- چه دادنامه هایی قابل اعتراض شخص ثالث اند؟ 60

2-2-2- انتقال املاک و آثار آن در دعاوی اعتراض به ثبت  61

2-2-2-1- تغییر مالک در اثنای عملیات ثبتی……. 62

2-2-2-1-1- حکم دادگاه علیه متقاضی ثبت……….. 62

2-2-2-1-2- انتقال قهری از متقاضی به غیر……… 64

2-2-2-1-3- اقرار متقاضی به مالکیت غیر در اثنای عملیات ثبتی    65

الف: اقرار شفاهی…………………………. 66

ب: اقرار مکتوب…………………………… 67

2-2-2-1-4- انتقال ارادی ملک در اثنای عملیات ثبتی 70

2-2-2-2- اعتبار معاملات جریان ثبتی …………. 74

2-2-2-3- مسائل متفرقه املاک جاری …………… 75

2-2-2-3-1- توقیف اموال غیر منقول در جریان ثبت… 76

2-2-2-3-2- افراز املاک در جریان ثبت………….. 78

نتیجه گیری………………………………. 79

پیشنهادات……………………………….. 80

منابع و مآخذ…………………………….. 81

 مقدمه

مالکیت نسبت به املاک ،حقی است واقعی که به موجب آن مالک می تواند در حدود قانون تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منابع آن استفاده نماید.امااحراز مالکیت و تشخیص و شناسایی آخرین مالک یا مالکان قانونی اراضی و املاک در بعضی موارد مشکل و گاهی پیچیده است و از طرفی تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی لازم و ضروری است چرا که لازمه ی جلوگیری از معاملات معارض و دعاوی ملکی، تثبیت مالکیت است و همین اختلاف در تشخیص مالک و حدود اختیارات وی منشا بسیاری از دعاوی مطرح شده در دادگستری می باشد.

مالکیت جریان ثبتی نیز از معدود مواردی است که تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی مشکل و مبهم است.

 جریان ثبتی که خود ،شامل مراحل مختلفی می باشد و از پذیرش تقاضانامه تا تحدید حدود و سپس ثبت ملک پیش می رود، اثرات حقوقی خاصی دارد که بر تکالیف و حقوق افراد درگیر در موضوع تاثیرگذار است.

بحث معاملات اموال غیر منقول، نظر به اهمیتی که دارد، از جمله قلمروهای حقوقی در قراردادهای خصوصی است که شاهد دخالت و اعمال نظارت دولت ها بوده است. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قانون ثبت، مقرراتی برای ثبت املاک و راجع به اموال غیر منقول وضع و تشریع کرده است. اما آنچه که با بررسی قوانین و مقررات و مطالعه و تفکر در آن ها به دست می آید، این است که قانون، در خصوص املاک  ثبت شده، تقریباً به طور وضوح اظهار نظر کرده است و از طرفی در خصوص اسناد عادی و معاملات املاک راجع به املاک ثبت شده نیز رویه ها و دکترین حقوقی، بحث های فراوانی را ارائه داده اند. اما متاسفانه در خصوص املاک جاری و یا به عبارتی املاک در جریان ثبت، نه رویه ای مشاهده می شود و نه حقوقدانان موضوع را مطرح نموده اند. لذا با توجه به این نکات، پرسش های اساسی ما در اطراف ارزش و اعتبار املاک جریان ثبتی و معاملات مربوط به آنها است. برای نمونه  آیا  جریان ثبتی،مالکیت قانونی
می باشدو از اعتبار و احترام قانونی برخوردار است و اگر جواب مثبت است آیا ارزش و اعتبار این مالکیت در تمام مراحل ثبتی یکسان است یا اینکه در هر مرحله متفاوت می باشد و اثرات حقوقی مختلفی دارد؟ مراحل اعتراض به ثبت این املاک چگونه است و آیا این اعتراض مانع از انتقال این املاک می باشد و اگر جواب منفی است ،نقل وانتقال این املاک چگونه و به چه صوری امکان پذیر است و … ؟

تحقیق پیش رو سعی در پاسخ به پرسش های  فوق و ارائه نظر در این زمینه دارد که شاید مورد قبول حقوقدانان قرار گیرد.

در بررسی موضوع، سعی شده است باتوجه به قانون ثبت و رویه ها وآراء و نظرات موجود به وضعیت حقوقی موضوع در حقوق موضوعه ایران پرداخته  شود.

 تبیین پلان

با توجه به مراتب فوق ، تحقیق حاضر را در دو فصل مطرح نموده ایم.در فصل اول بنا به ضرورت مفهوم شناسی و ریشه یابی موضوع به دو مبحث خواهیم پرداخت. مبحث اول را به مفهوم  جریان ثبتی اختصاص می دهیم و در مبحث بعدی ، بنا به دلایلی که امکان دارد جریان ثبتی مالکیت محسوب شود، به مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه با آن می پردازیم.

در فصل دوم نیز که موضوع اصلی تحقیق می باشد به  اثرات حقوقی جریان ثبتی خواهیم پرداخت. البته با توجه به این که امکان اعتراض و طرح شکایت در مراحل مختلف ثبتی از ناحیه ی افراد ذیحق وجود خواهد داشت، این فصل را نیز به  دو مبحث تقسیم نموده ایم. در مبحث اول، اثر حقوقی جریان ثبتی با فرض عدم طرح شکایت در مدت قانونی را خواهیم گفت و در مبحث دوم، این اثرات را با فرض طرح شکایت بررسی  می کنیم.

البته هر کدام از این مباحث نیز شامل قسمت ها وبندهای مختلف است که در مبحث مربوط به خود
آمده است.

ظر به این که در هر علم و هر موضوعی، تعریف و تبیین مفاهیم امری مهم است و بحث مفهوم شناسی تحقیق برای روشن شدن موضوع و مراد نویسنده ضرورت دارد، در این فصل برای درک بیشتر اطلاعات آمده در مباحث و قسمت های مختلف تحقیق، مفاهیم لازم و ضروری جهت آشنایی اجمالی با جریان ثبتی توضیح داده شده است.

همچنین برای تبیین بهتر موضوع و تفهیم بهتر آن، مفاهیم مربوط به مالکیت  (با توجه به این فرضیه که جریان ثبتی مالکیت محسوب می شود )در  مبحث مستقلی آمده است.  بنابراین این فصل را به دو مبحث تقسیم می کنیم. در مبحث اول، به مفهوم  جریان ثبتی می پردازیم و در مبحث دوم به  مفاهیم مربوط به حق  مالکیت و حقوق مشابه آن خواهیم پرداخت.

 1-1-  مفهوم جریان ثبتی

با توجه به این مطلب که برای درک درست از  جریان ثبتی، لازم است مفاهیم مربوط به آن بیان شود؛ این مبحث رادر قسمت جداگانه ای آورده ایم .

برای اشراف بر مفهوم جریان ثبتی لازم است ابتدا خود این اصطلاح توضیح داده شود، سپس مراحل مربوط به آن بیان شود و آنگاه در گفتاری جدا گانه برای افزودن بر اطلاعات مربوط به بحث و از طرفی تطبیق عملیات ثبتی با آن گفتار به انواع نظام های ثبتی اشاراتی شود. بنابراین این قسمت در  سه گفتار بیان خواهد شد.

 

1-1-1-  تعریف جریان ثبتی

از دیدگاه و به اعتبار وضعیت ثبتی املاک، اموال غیر منقول را به سه دسته  می توان تقسیم کرد:

1-املاک فاقد سابقه ثبتی: باتوجه به این که این املاک ثبت عمومی نشده است وحتی به صورت اختیاری نیز برای ثبت آن اقدامی نشده است ، هیچ گونه سابقه ای در اداره ثبت از آن ها موجود نیست . ( شهری، 1389، صص22-19)

2- املاک جاری املاکی است که در جریان مقدماتی ثبت می باشد و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است. این عملیات مقدماتی از زمان قبول تقاضای ثبت ملک شروع شده و سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود می شود و پایان این عملیات انقضای مدت مواعد اعتراض موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت و سپس ورود ملک به دفتر املاک  می باشد. ( یزدان پناه، 1390، ص144 )

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به املاک جاری وقتی امکان پذیر است که تحدید حدود آنها به عمل آمده و زمان واخواهی نسبت به اصل و تحدید حدود سپری شده باشد. بنابراین اگر اعتراضی بر اصل و حدود ملک در جریان ثبت واقع شود، تا زمانی که نتیجه ی اعتراض معلوم و قطعی نشود، ملک عنوان جاری بودن خود را از دست نخواهد داد و یک ملک در جریان ثبت محسوب می شود.

3- املاک ثبت شده: منظور املاکی است که مراحل ثبتی آن به پایان رسیده است و وارد دفتر املاک شده است. ( جعفری لنگرودی، 1388، ص 187 ).

با توجه به این که به املاک ثبت شده و ثبت نشده عنوان جریان ثبتی  تعلق نمی گیرد ،از بحث ما خارج است. بنابر این موضوع این تحقیق، دسته دوم یعنی همان املاک جاری یا در جریان ثبت می باشد.

   

1-1-2- مراحل جریان ثبتی

برای ثبت یک ملک که در یک شهر یا محدوده ی شهر وجود دارد، ابتدا از طرف سازمان و ادارات ثبت یک سری عملیات مقدماتی صورت می پذیرد و سپس از طرف مالک یا مالکین یا معترضین یک روال مشخص قانونی  به ترتیب انجام می پذیرد و بعد از اتمام این عملیات ،ملک مورد نظر ثبت نهایی می گردد.

 

1-1-2-1-  تهیه دفتر توزیع اظهارنامه

یکی از دفاتر ثبت اسناد و املاک که در ماده یک آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک پیش بینی شده است؛ دفتر توزیع اظهارنامه می باشد.

با توجه به ماده 6 آئین نامه قانون ثبت اسناد واملاک نحوه ی تهیه ی این دفتر به این صورت می باشد که قبل از شروع به عملیات ثبت عمومی ،مامورین ثبت به وسایل مقتضی مالکین را مطلع و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محل مورد نظر را به چند منطقه که حدود طبیعی داشته باشد ،تقسیم می کنند و مشخصات ملک و مالک را در کتابچه یا صورت مجلس نوشته و به امضاءکدخدا و ریش سفیدان می رسانند.

 

1-1-2-2-  ارائه اظهار نامه های ثبتی

 اظهارنامه ی  ثبتی عبارت است از برگ رسمی ویژه ای که دارای فرم مخصوصی است و فصول مخصوصی دارد که به موجب آن، متصرف به عنوان مالکیت و یا به عنوان وقفیت و یا به عنوان خالصه اصالتاً و یا به نمایندگی از طرف غیر، اقدام به درخواست ثبت ملک می کند. ( جعفری لنگرودی، 1382، ص 26 )

همانگونه که هر ادعایی نیاز به اثبات دارد و صرف اظهار از کسی پذیرفته نمی شود، در پذیرش اظهارنامه ی  ثبتی نیز، شروطی در نظر گرفته می شود که باید شخص متقاضی واجد آن شرایط باشد.

اولین شرط آن، متصرف بودن می باشد.حال این تصرف می تواند حسی باشد، می تواند معنوی باشد.

مقصود از تصرف حسی، تصرفی است که با یکی از حواس پنجگانه قابل درک باشد و تصرف معنوی زمانی است که آثار تصرف مادی متصرف بر آن ملک مشهود و معلوم نباشد .بلکه در عمل به موجب اسباب قانونی معین، مالک ملکی باشد. به عنوان نمونه ، فرض کنیم که کسی از پدرش قطعه زمینی را به ارث برده است که هیچگونه اثر مادی تصرف از دیوار و پی کنی و … در آن وجود ندارد؛ لکن فرض قضیه این است که این وارث، آن زمین را از راه وراثت تملک کرده است. حقوقدانان اصطلاحاً این را هم تصرف می دانند. ( جعفری لنگرودی، 1382، ص 45 )

البته تصرفی از لحاظ قانون مورد قبول است که مشروع باشد چه معنوی باشد و چه حسی. در این نوع تصرفات نیز گاهی مواقع تعارضاتی حادث می شود. به عنوان مثال،تعارض در تصرف در مالکیت یا وقفیت پیش می آید و یا در مالکیت و خالصه بودن زمین که حل این تعارضات با توجه به اصول حقوقی و اماره ها و عرف محل، قابل حل است.

علاوه بر متصرف بودن، شخص متقاضی باید مدعی مالکیت نیز باشد.البته قانونگذار بدون آن که مشخص نموده باشدکه چه تصرفی به عنوان مالکیت است، تنها در ماده 35 قانون مدنی اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را پذیرفته است.

 

1-1-2-3-  انتشار آگهی نوبتی

 از آن جایی که بر اساس مقررات ثبتی بعد از مرحله قبول اظهارنامه لازم است آگهی نوبتی منتشر شود، لذا ابتدا به مفهوم این آگهی خواهیم پرداخت. سپس مواردی را خواهیم گفت که مستثنی از انتشار  آگهی نوبتی می باشند.

الف- مفهوم آگهی نوبتی

ماده 11 قانون ثبت اصلاحی 10/7/1317 در مورد آگهی نوبتی می گوید: « اداره ثبت مکلف است تا 90 روز پس از انتشار اولین آگهی مذکور صورت کلیه اشخاصی را که اظهارنامه داده اند با نوع ملک و شماره ای که از طرف اداره ثبت برای هر ملک معین کرده است، در روزنامه آگهی کند. آگهی های نوبتی مذکور از تاریخ اجراء ماده 4 اصلاحی مورخ 3/12/1327 در دو نوبت به فاصله ی  30 روز منتشر خواهد شد.

چون این آگهی ها بر خلاف آگهی ماده 9 و 10 و برخلاف آگهی تحدید حدود که در قسمت بعد توضیح داده خواهد شد، در دو نوبت منتشر می شود،  آگهی نوبتی خوانده شده است. در آگهی نوبتی مفاد ماده 17 قانون ثبت نیز باید ذکر شود.

از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی مدت اعتراض شروع می شود و هر کس که پلاک مورد تقاضا را کلاً به زیان متقاضی از آن خود بداند و تقاضای درخواست کننده ثبت را نسبت به تمامی آن پلاک تقاضای باطل، بیهوده و خلاف واقع بداند، می تواند در مدت 60 روز نسبت به این تقاضانامه اعتراض نماید.

ب- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی

برای رسیدن به اهداف ثبت اجباری املاک لازم است عملیات مقدماتی ثبت من جمله انتشار آگهی نوبتی به طور کامل انجام پذیرد.اما در بعضی مواقع اهدافی مهمتر از اهداف ثبت اجباری وجود دارد که قانونگذار در این موارد از انتشار آگهی نوبتی صرف نظر می کند.مهمترین آن هابه شرح ذیل است :

اول- اصلاحات ارضی:

در خصوص قانون اجرای اصلاحات ارضی و واگذاری زمین به زارعین ،قانونگذار انتشار آگهی نوبتی را لازم ندانسته است و ثبت محل را مکلف نموده است بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع را تحدید و به صدور سند مالکیت آن اقدام نماید. ( ماده 104 قانون اصلاحات ارضی )

تعداد صفحه :115

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه جایگاه حقوقی مالکیت در ایران با تمرکز بر قانون موسوم به اراضی کشت موقت

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده علوم انسانی، گروه حقوق

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

گرایش : حقوق خصوصی

عنوان :

جایگاه حقوقی مالکیت در ایران با تمرکز بر قانون موسوم به اراضی کشت موقت

پایان­نامه

استاد مشاور :

دکتر محمدرضا عزیزاللهی

زمستان 1391

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

   مالکیت به عنوان یکی از اساسی­ترین نیازهای انسان، از ابتدای خلقت مطمح نظر وی قرار گرفته، بطوریکه آدمی از بدو خلقت به دنبال آسایش و امنیت خاطر خویش با استفاده انحصاری از اشیاء، به این نیاز خود پاسخ داده است. اما نفس بد سرشت آدمی(نفس اماره) به دنبال دست یافتن آسان­تر به اشیاء مادی که حتی تعلق انحصاری به شخصی دیگر دارد، در تلاش است تا به گونه ای دیگر به طلب نفس بد سرشت تمکین نماید. اجتماع بشری، با فراز و نشیب­های جهت پاسخ دادن به این نیاز و نیازهای دیگر شکل می­گیرد ادیان مختلف می­آید و پیامبران الهی نیز با اعلان کلام وحی و آیین صحیح زندگی در این اجتماع، به تبیین و تعلیم شریعت و احکام الهی برای زیست جمعی می­پردازند. در این راستا شریعت اسلام نیز با ارائه احکام قدسی واقعی(اولیه و ثانویه) قدم در این راه گمارده و با بیان کلیه احکام و نیازهای وی، اوصاف و خواص این خواسته وی را بیان نموده است. پس از ختم رسل و غیبت وجود منور معصومین علیهم السلام و از سویی پیشرفت مادی زندگی بشر، برخی با تمسک به الفاظی برای بیان لزوم قواعدی دیگر که پاسخگوی نیازهای جدید و به اصطلاح مسائل مستحدث او باشد، سعی در استخراج احکام دیگری حتی در طول احکام الهی می­نماید که از آن تعبی به احکام حکومتی می­شود. لذا جدالها بر سر نیاز طبیعی انسان بین اندیشمندان آغاز می­شود؛ بطوریکه یکی به عرف و آنچه که رویه و قاعده مرسوم و دارای سابقه خود بوده است؛ در اثبات حقیقت واقع شده پرداخته و به جمع­گرایی و به اصطلاح پوزیتویسم می­پیوندد و بیشترآنچه به عنوان منابع حقوق موجود بوده را به عنوان حقوق می­پذیرد دیگری به آنچه که باید باشد را ملاک دانسته و می­شود آرمان­گرا و طرفدار حقوق طبیعی فطری انسان، که حقوق را بیشتر در مبانی آن جستجو می­کند. این رساله در بیان حقیقت مالکیت با تشریح دیدگاه­های هریک، در خصوص اراضی کشت موقت یعنی اراضی کشاورزی که پس از انقلاب اسلامی ایران، مالکیت مالکان را نقض نموده و عوامل و انگیزه های پیدایش و چگونگی اجرای این قانون را مورد بررسی و تحلیل قرار می­دهد.    

واژگان کلیدی: مالکیت، مبانی حقوق، منابع حقوق، احکام اولیه، احکام ثانویه، احکام حکومتی، اراضی کشت موقت.

علائم اختصاری

ج. ………………………………………………………………………………………………………………………… جلد

ه.ش. ……………………………………………………………………………………………………….  هجری شمسی

ه.ق. …………………………………………………………………………………………………………..  هجری قمری

م. ………………………………………………………………………………………………………………………  میلادی    

ر.ک. …………………………………………………………………………………………………………….. رجوع کنید

ع. ………………………………………………………………………………………………………………   علیه السلام

چ. ……………………………………………………………………………………………………………………….  چاپ

ش. ……………………………………………………………………………………………………………………..  شماره 

ص. ……………………………………………………………………………………………………………………  صفحه

ق.م. …………………………………………………………………………………………………………….  قانون مدنی

ق.ث. …………………………………………………………………………………………………………….  قانون ثبت

ق.ر.م.م. ………………………………………………………………………………….  قانون روابط موجر و مستأجر

ق.م.م. ……………………………………………………………………………………………..  قانون مسئولیت مدنی

ق.ا.ک.م …………………………………. قانون اراضی دایر و بایر که پس از انقلاب به صورت کشت موقت                 در اختیار کشاورزان  قرار گرفته است

آ.ق.ا.ک.م.   ……………………………….  آئین­نامه قانون اراضی دایر و بایر که پس از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است

ق.ن.و.ا.ا ……………………………………………………………………………….  قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی

ق.ت…………………………………………………………………………………………………………………….  قانون تجارت

ق.آ.د…ک ………………………………………..  قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی­و انقلاب در امور کیفری

ق.آ.د…م. …………………………………………   قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………..  أ

بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………………………………… أ

اهمیت و ضرورت تحقیق ……………………………………………………………………………………………………… ب

اهداف تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………. ج

فرضیه­ها یا سوالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………. ج

پیشینه تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………….. د

مبانی نظری ………………………………………………………………………………………………………………………….. د

ابزارهای تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………… و

شیوه­های انجام تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………. و

ساختار تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………. ز

فصل اول: نظام حقوقی مالکیت……………………………………………………………………………………………….. 1

مبحث اول: مفاهیم وپیشینه ……………………………………………………………………………………………………. 1

گفتار اول: مفاهیم …………………………………………………………………………………………………………………. 1

الف: مفهوم لغوی …………………………………………………………………………………………………………… 2

      ب: مفهوم اصطلاحی …………………………………………………………………………………………………….  3

  • تعریف دین­گرایان و فلاسفه ………………………………………………………………………………….. 3
  • تعریف اندیشمندان آکادمیک …………………………………………………………………………………. 3

 

  • دانشمندان اقتصاد …………………………………………………………………………………….. 3
  • دانشمندان حقوق …………………………………………………………………………………….. 4

 

گفتار دوم: پیشینه …………………………………………………………………………………………………………………… 5

       الف:     پیشینه مالکیت در اسلام ……………………………………………………………………………………… 5

  • مالکیت در پیش از اسلام ………………………………………………………………………………………. 5
  • مالکیت در پس از اسلام ……………………………………………………………………………………….. 7

2-1- قرآن …………………………………………………………………………………………………………. 8

2-2سنت ……………………………………………………………………………………………………………… 8

  • اجماع ………………………………………………………………………………………………………. 9

2-3-1- اجماع منقول ……………………………………………………………………………….. 10

2-3-2- اجماع محصل ……………………………………………………………………………… 10

  • بناء عقلا …………………………………………………………………………………………………. 10

 ب:   پیشینه مالکیت در ایران ………………………………………………………………………………………………….11

  • مالکیت در ایران پیش از اسلام …………………………………………………………………………….. 11
  • مالکیت در ایران پس از اسلام ……………………………………………………………………………… 12

مبحث دوم: مبانی مالکیت …………………………………………………………………………………………………….. 12

        گفتار اول: ماهیت مالکیت ……………………………………………………………………………………………..12

            الف: ملکیت مرتبه­ای از مقوله جده (داشتن و دارا بودن) یا همان له است ……………………… 15

      ب: نظریه ملکیت از مقوله اعتباری محض است ………………………………………………………… 17

  • فایده بحث …………………………………………………………………………………………………….. 18

گفتار دوم: ادله ایجاب مالکیت ……………………………………………………………………………………….. 18

      الف:  قاعده تسلیط ………………………………………………………………………………………………… 18

  • قرآن …………………………………………………………………………………………………………… 19
  • سنت ………………………………………………………………………………………………………….. 20
  • اجماع …………………………………………………………………………………………………………. 21
  • عقل(بنای عقلا) ……………………………………………………………………………………………. 21
  • سیره متشرعه ……………………………………………………………………………………………….. 22
  • آیا قاعده سلطنت مختص اموال است یا در بر دارنده حقوق و انفس می­باشد؟ ……………………… 22
  • حل تعارض با قاعده لاضرر: ………………………………………………………………………………………….. 23

              ب : قاعده احترام مالکیت …………………………………………………………………………………….. 24

  • قرآن ………………………………………………………… ………………………………………………. 24
  • سنت …………………………………………………………………………………………………………. 25

2-1- حدیث “حل” …………………………………………………………………………………… 25

      2-2روایت ابی بصیر ………………………………………………………………………………….. 27

  • اجماع ……………………………………………………………………………………………………….. 27
  • عقل(بنای عقلا) ………………………………………………………………………………………….. 29
  • آیا قاعده احترام مال مسلم، فقط بیانگرعدم جواز تصرف در مال دیگران بوده یا علاوه بر آن استیفا از مال یا عمل دیگران را نیز در بر می­گیرد؟ ………………………………………………………….. 30

     مبحث سوم:  اوصاف و محدودیت های مالکیت ……………………………………………………………… 31

       گفتار اول: اوصاف مالکیت …………………………………………………………………………………………. 31

          الف: اطلاق …………………………………………………………………………………………………………… 31

     ب: دوام ………………………………………………………………………………………………………………… 32

      ج: انحصار ……………………………………………………………………………………………………………. 33

گفتار دوم: محدودیت های مالکیت …………………………………………………………………………………….  34

    الف: محدودیت­های قهری …………………………………………………………………………………………. 38

ب: محدودیت­های غیرقهری ………………………………………………………………………………………. 39

  • محدودیت­های ناشی از اراده …………………………………………………………………. 39
    • اعراض از مالکیت(ایقاع) …………………………………………………….. 40
    • محدودیت­های ناشی از قرارداد …………………………………………… 41
  • محدودیت­های ناشی از اشاعه ………………………………………………………………… 44
  • حقوق ارتفاقی ……………………………………………………………………………………… 45

فصل دوم: مالکیت در آیینه فلسفه حقوق ………………………………………………………………………………..47

 مبحث اول: کلیات(مفهوم، رابطه و … فلسفه و حقوق) …………………………………………………………….47

       گفتار اول: ماهیت فلسفه حقوق ……………………………………………………………………………………..48

                     الف: فلسفه حقوق و نظریه کلی حقوق …………………………………………………………..51

                     ب: فلسفه حقوق حقوقدانان و فلسفه حقوق فیلسوفان  …………………………………….52

       گفتار دوم: مکاتب حقوقی  …………………………………………………………………………………………….53

             الف: مکتب حقوق طبیعی(فطری) …………………………………………………………………………….56

              ب: مکتب حقوق تحققی(اثبات گرایی یا پوزیتویسم)  ……………………………………………….62

  • پوزیتویسم منطقی …………………………………………………………………………………………………….64
  • پوزیتویسم اجتماعی……………………………………………………………………………………………………65
  • مکتب حقوق سوسیالیسم ……………………………………………………………………………………………66
  • پوزیتویسم حقوقی محض…………………………………………………………………………………………..66
  • نقد پوزیتویسم حقوقی ………………………………………………………………………………………….67

             ج: مکتب حقوق اسلامی………………………………………………………………………………………….69

مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی ………………………………………………………………………………………… 71

     گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق ……………………………………………….   72

           الف: اوصاف قاعده حقوقی  …………………………………………………………………………………..   72

  1. کلی(عمومی) و مجرد بودن …………………………………………………………………………. 72 
  2. دوام و ثبات ………………………………………………………………………………………………. 74 
  3. الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا …………………………………………………………………76  
  4. اجتماعی بودن …………………………………………………………………………………………… 78

           ب: مبانی و منابع حقوق ………………………………………………………………………………………….. 79

  1. مبانی حقوق  ……………………………………………………………………………………………… 80
  2. منابع حقوق ……………………………………………………………………………………………..  81

           ج: قلمرو حکومت حقوق   …………………………………………………………………………………….   86

  1. قلمرو حکومت در مکان ……………………………………………………………………………… 86
  2. قلمرو حکومت در زمان ………………………………………………………………………………. 88

2-1- اجرای قانون در گذشته…………………………………………………………………………… 89

  2-1-1- حقوق مکتسب  ……………………………………………………………………………… 90

2-1-2-  حقوق انتقالی  ……………………………………………………………………………….. 94

2-1-3-  اجرای قانون قدیم در آینده …………………………………………………………….  95

2-2 حکومت قانون نسبت به  آینده  ……………………………………………………………….. 96

     گفتار دوم: هدف قواعد حقوقی  ……………………………………………………………………………………… 97

              الف: نظریه برقراری حق و عدالت  ……………………………………………………………………….. 98

              ب: نظریه برتری اجتماع  …………………………………………………………………………………..  101

              ج: نظریه بینابین  ………………………………………………………………………………………………  102

فصل سوم: احکام شریعت در اصول و آثار آن بر مالکیت ………………………………………………….  106 

مبحث اول:   تعریف و اقسام حکم شرعی ……………………………………………………………………… 107

گفتار اول: احکام ظاهری و احکام واقعی ………………………………………………………………… 111

گفتار دوم: سایر احکام شرعی ……………………………………………………………………………….. 113

 الف- احکام وضعی و احکام تکلیفی  …………………………………………………………….  113

  • احکام تکلیفی ……………………………………………………………………………..  113
  • احکام وضعی ……………………………………………………………………………..  114

ب-  احکام مولوی و احکام ارشادی  ………………………………………………………………. 116

  • احکام مولوی ………………………………………………………………………………. 117
  • احکام ارشادی ………………………………………………………………………………. 117
  • تمایزات احکام مولوی از احکام ارشادی …………………………………………. 119

ج- احکام تأسیسی و  احکام امضایی  ……………………………………………………………… 120

  • حکم تأسیسی ……………………………………………………………………………… 121
  • حکم امضایی ………………………………………………………………………………. 121

                        3- اختلاف نظر در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام  ………………………… 122

       4 –  فرض تأسیسی بودن احکام  ……………………………………………………………. 123

5-  اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی …………………………………………….. 123

مبحث دوم: احکام ثابت(مستقر) و احکام جایگزین موقت  ……………………………………………… 124

گفتار اول: کلیات احکام واقعی اولی (مستقر) …………………………………………………………….. 125

الف-  مفهوم احکام واقعی اولی (مستقر)  ………………………………………………………………. 126

  • مبنای این احکام …………………………………………………………………………………………  128

ج- مقتضای وجود  …………………………………………………………………………………………….. 130

  • منشأ حکومت ……………………………………………………………………………………………… 131

گفتار دوم: احکام واقعی ثانوی و احکام حکومتی(احکام جایگزین موقت ……………………… 132

الف- احکام واقعی ثانوی(احکام جایگزین موقت) ……………………………………………… 132

  • مفهوم و ماهیت احکام ثانویه …………………………………………………………………….. 133
  • مبنا و منشأ حکم  …………………………………………………………………………………… 135
    • دوران امر در مهمات (قاعده ترجیح اهم بر مهم) …………………………….  135
    • دوران امر در مفاسد (قاعده دفع افسد به فاسد) ……………………………….. 138
    • سایر موارد …………………………………………………………………………………  140

– نسبت میان ادلۀ احکام ثانوی و ادلۀ احکام اولی  …………………………………………………………. 141

1– نظریه تخصیص  ……………………………………………………………………………………… 141
2- نظریه حکومت  ………………………………………………………………………………………. 142
3- نظریه تعارض  ……………………………………………………………………………………….. 143

4- نظریه توفیق عرفی  …………………………………………………………………………………. 145

5- نظریه نسبیت  ………………………………………………………………………………………… 146

ب- احکام حکومتی(احکام جایگزین موقت)  ……………………………………………………………………. 147

  • تعریف احکام حکومتی ……………………………………………………………………………………….. 148
  • ماهیت و قلمرو احکام حکومتی…………………………………………………………………………………..149
    • ماهیت احکام حکومتی ………………………………………………………………………………….152

نظریه ­اول:­ احکام ­حکومتی­ از ­جنس ­احکام­ اولیه­ است ………………………………………….. 152

نظریه­ دوم: احکام­ حکومتی ­از ­­جنس ­احکام ­ثانویه ­است……………………………………………153

نظریه ­سوم: رابطه­ بین احکام حکومتی و احکام ثانویه عموم و خصوص من وجه است 154

نظریه­ چهارم: احکام­ حکومتی­ نه ­از­ جنس ­احکام ­اولیه ­است­و ­نه­ از ­جنس ­احکام­ ثانویه  155

2-2- قلمرو حکم حکومتی  …………………………………………………………………………………….. 155

2-2-1- تفاوت­های احکام حکومتی و احکام اولیه …………………………………………………. 158

2-2-2- تفاوت احکام حکومتی و احکام ثانویه  …………………………………………………….. 158

2-2-3- حکم حکومتی از احکام مولوی است یا از احکام ارشادی؟ ………………………. 159 

 فصل چهارم: اراضی کشت موقت و قواعد حاکم بر آن ………………………………………………………… 161

    مبحث اول: تبیین قانون موسوم به اراضی کشت موقت……………………………………………………….. 161        گفتار اول: مبنای قانونی واگذاری اراضی و دست آویز فقهی نقض سلطه مالکانه……………………. 163

الف: مرجع تشخیص ضرورت در تأیید قوانین مصوب……………………………………………………….165                 ب: رویکرد قانون موسوم به کشت موقت………………………………………………………………………….168

گفتار دوم: اراضی کشاورزی مستثنی از شمول این قانون…………………………………………………… 169                                               

 گفتار سوم: شیوه واگذاری اراضی به غیر مالکین…………………………………………………………….  183

           الف: کشاورزان واجد شرایط………………………………………………………………………………… 186                     ب: اثر عدم تمکین یا تعلل نسبت به اجرای قانون…………………………………………………………. 189                                             مبحث دوم: آیین دادرسی و صلاحیت رسیدگی در اراضی کشت موقت …………………………..195              گفتار اول: مراجع اداری ……………………………………………………………………………………………. 195

          الف: هیأت هفت نفره واگذاری زمین …………………………………………………………………….. 195      ب: ستاد مرکزی واگذاری زمین…………………………………………………………………………….. 200

       گفتار دوم: مراجع قضایی ………………………………………………………………………………………… 201

           الف: دیوان عدالت اداری  …………………………………………………………………………………… 201

         ب: هیأت سه نفره تجدیدنظر بر آراء قطعی شعب بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت

اداری …………………………………………………………………………………………………………. 203 

          ج: دادگاه انقلاب اسلامی    …………………………………………………………………………………… 207

        فصل پنجم: نتیجه­گیری و پیشنهادات ……………………………………………………………….. 213

نتیجه­گیری …………………………………………………………………………………………………… 213

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………. 218

       منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………….. 220

مقدمه

   ” و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الى الحکام لتأکلوا فریقا من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون.” (بقره، آیه 188)

   بیان مسئله: در سیر تطور نظام مالکیت در ایران، سلطه مالکانه علی­رغم اتقان تصورات مستند به احکام مستحکم شرعیه و موضوعه، هر از چندگاهی عرصه­های گوناگون آن در کل یا اجزاء خاصی از مناطق جغرافیایی، دستخوش تزلزلات غیر مترقبه­ای گردیده است. بطوری  که خصوصاً در حدود چند دهه اخیر، بسیاری از آنها چهره تقنینی یافته و ترصید و تحلیل آن قوانین گاه با غفلت و گاه فشار و مصلحت بین قوای حاکم و … مواجه شده است. لیکن نه تنها تدبیری در رفع معضل که از آن میتوان به عنوان «بیماری قانون» یاد نمود؛ نشده بلکه حتی و زمینه را برای شناخت و ترسیم آن به عنوان نهادی در چارت سیستم حقوقی ما فراهم آورده­اند که یکی از بارزترین شاخص­های آنها را می توان در قانون موسوم به «اراضی کشت موقت» توسط مقنن اسلامی ملاحظه نمود. بموجب این قانون حکومت به عنوان ضرورت با توجه به مصلحت عموم نسبت به تحدید مالکیت برخی اراضی کشاورزی اقدام می­نماید.

   پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، در بحث اراضی کشاورزی، آشفتگی و نابسامانی­های بسیاری حادث گردید که پس از کش و قوس های سیاسی و اجتماعی در نهایت منجر به تصویت قوانینی در مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام گردیده که مبانی احکام اولیه شریعت، قواعد حقوق موضوعه و اصولی چون تسلیط را درنوردیده تا حکم عامی که رضای عده­ای که اصولاً از متجاوزین به اراضی و املاک دیگران بوده­اند را در شرایط آشفتگی سیاسی کشوری انقلاب کرده و به دنبال آن از سوی دشمنان دین و انقلاب تحمیل جنگ شده را فراهم نماید.

   بدیهی است از حیث  عموم قواعد حقوقی تجاوز درحق غیر اصولاً موجب ضمان است و دراصول حاکم بر مسئولیت مدنی، هر ضرری باید جبران شود. لذا سوال اصلی اینجاست که با وجود این اصول و حقوق چگونه می­توان به موضوع مانحن فیه مشروعیت داد؟ آیا تحدید مالکیت اراضی موصوف با سایر اصول و قواعد در تعارض است؟

   بی­گمان در گستره وسیع عدالت، مفهوم  واژه “حق” جایگاه ویژه­ای از مباحث آن را اشغال می­نماید و در اصالت حق، بین حقوق شخصی و یا مقررات ایجاد کننده حق، از دیدگاه دانشمندان، اتفاق نظر واحدی حاصل نبوده و به همین دلیل در یک تفکیک کلی دو مکتب فردگرایی در دفاع از حقوق بشری، شخصی، فطری و طبیعی سنتی و یا ناشی از نیازهای زندگی و آثار و مظاهر قدرت تجدد (داوری اردکانی،1382: 92)، حتی بدون توجه و اهمیت به هیچگونه دخالتی از ناحیه دولت یا هر نهاد خارجی در ترسیم آن و مکتب اصالت حقوق جمعی در دفاع از نگرش جمعی  به عنوان آنچه که قانون آن را به عنوان یک “حق و امتیاز” با تعیین محدوده آن برای اشخاص تلقی می­کند؛ حاصل می­شود (کاتوزیان، 1390: 420-411). لیکن ماهیت وجودی حق، پس از پذیرش و استقرار آن در عالم حقوق و عرصه اجتماع، اصلی متقن و گاه قاعده­ای ثابت می­آفریند که فروض مستثنا از آن قواعد نیز در درون همان اصل یا قاعده، در کل جامعه تحت حکومت آن، برقرار می­شود. امری که گهگاه در برخی مقررات موجود، شاهد نقیض محض آن در عین مسامحه یا سکوت در قبال آن از ناحیه مدافعان حقوق اجتماع خواهیم بود که گاه به ناگزیر از گریز از آنچه که به عنوان نظم حقوقی، یاد می­شود؛ از آن به عنوان “محدودیت­های ناشی از نظم عمومی” یاد می­کنند(کاتوزیان، 1389: 157-156).

   نگارنده تلاش خواهد نمود تا با تجزیه و تحلیل موضوع، ابهامات موجود را از ابتدا و بطور ریشه­ای با تأملی بر نحوه و عوامل خیزش چنین جریانی در کشور، مرتفع سازد.

   اهمیت و ضرورت تحقیق: با نگاهی به برخی تحولات تاریخی نظام مالکیت ایران، ملاحظه می­شود گاه علی­رغم آنچه که در حقوق اموال و مالکیت و اوصاف آن مورد مطالعه و تأکید جامعه حقوقی قرار می­گیرد؛ دامنه این حقوق پس از ایجاد و حصول آن نه تنها محدود شده، بلکه بکلی با تزلزل و تردید مواجه گردیده است. یکی از شاخص­ترین این معضلات، را می­توان در قانونی، موسوم به ” قانون ارضی کشت موقت” ملاحظه نمود که بنا به مصالحی، با وجود اعتراضات، اختلافات و ناآرامی­های بسیاری که پس از انقلاب، ناشی از تصرف نامشروع اراضی کشاورزی مالکان و از طرفی حمایت به نام “قانون” از متصرفان به وقوع پیوسته و به مقام اجرا در می­آید. در تحلیل قانون اراضی کشت موقت، علی­رغم آنکه ترصید قواعد آن در بحث تخصیص حدود اختیارات مالک در اراضی کشاورزی واجد بسیاری آثار پر اهمیت اجتماعی، اقتصادی و تاریخی است، تاکنون هیچگاه به نحو شایسته­ای به مبانی نظری و عملی این موضوع، پرداخته نشده است. البته اندک مواردی که در آن همچنانکه در کتبی چون قوانین و مقررات اراضی در نظم حقوقی کنونی (میرزایی، 1390: 33) و یا پایان­نامه کارشناسی ارشد در موضوع «استثنائات قاعده تسلیط در مالکیت اراضی دایر و بایر کشاورزی» در پردیس قم دانشگاه تهران(عموزاده مهدیرجی، 1377: 59) و نیز پایان­نامه دیگری در دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز که بر گرفته از پایان­نامه پیشین بوده است، قلم زده­اند؛ هر سه مورد عیناً یا برداشت مستقیمی از قانون و مقررات موجود بوده و یا ناشی از برداشت­های مستقیم و دور از توجیهات وضع این قانون بوده که احیاناً اوصاف تاریخی و جریان اقدام مجریان این قانون در تحلیل ناصحیح این مقررات، دخیل بوده است. عدم توجه کافی به این موضوع در حالی است که حتی صرفنظر از رویکرد نظام حقوقی بدان، از نظر اقتصادی و امنیت سرمایه­گذاری در میهن عزیز اسلامی ما بویژه در عرصه کشاورزی بسیار مورد توجه قرار گرفته و خواهد گرفت.

   اهداف تحقیق : هدف اصلی این تحقیق، تعیین قلمرو اعمال حق مالکیت و ارتباط آن با ” قانون اراضی دایر وبایر و موات که پس از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است، ” و

   اهداف فرعی آن عبارتند از: الف) تبیین شرایط حمایت قانونگذار از تصرف مال غیر با رویکرد بر ق.ا.ک.م. ب) تبیین مبانی فلسفی و جایگاه آن در منابع حقوق مالکیت ایران و ج) بازبینی و تبیین مبانی احکام شریعت بویژه در قواعد ناشی از احکام واقعی (اولیه و ثانویه) با تأمل در ارتباط آن با جایگاه مالکیت در ایران، می­باشد.

   فرضیه­ها یا سؤالات تحقیق: با عنایت به مسائل بیان شده، پرسش اصلی در این رساله بدین گونه طرح می‌گردد: قلمرو مالکیت بویژه در رابطه با ق.ا.ک.م تا چه حد است و چگونه مورد حمایت قانونگذار، تحت شرایط حاکم بر قواعد حقوق قرار می­گیرد؟ به عبارتی قلمرو اعمال حق مالکیت در رابطه با ” قانون اراضی دایر و بایر و موات که پس از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است ” تا کجا ادامه می­یابد؟ سوالات فرعی نیز عبارتند از: الف) تصرف مال غیر (در اراضی کشاورزی) در چه شرایطی در موضوع قانون ذکر شده، در مقابل یک مورد حمایت قانونگذار قرار می­گیرد؟ ب) مبانی فلسفی مالکیت، تا چه حد در منابع حقوق و بویژه قابلیت اجرایی آنها موثر خواهد بود؟ ج) مبانی احکام شریعت اسلام بویژه فقه امامیه در ارتباط با حق مالکیت چیست و اثر آن بر جایگاه مالکیت در ایران تا چه حد است؟

مفهوم “حق”، همیشه مورد اتفاق در تأیید دانشمندان نبوده بلکه دیدگاه­های نئومارکسیستی و برخی تئوری­های مکتب اصالت اجتماعی همچون سوسیالیسم، نافی فاکتور “حق” بوده و بجای آن قائل به کارکردهایی چون ” موقعیت اجتماعی” و … هستند. بدین ترتیب، تئوری­های مؤید حق، به دو دسته حقوق طبیعی( به معنی وجود خوب و بد در ذات موجودات خارجی) و غیر حقوق طبیعی( شامل: الف) نظریه سود انگار، که اخیراً نه تنها مطلق حق را انکار نمی­کند؛ بلکه صرفاً با نفی حقوق طبیعی، در پی استقرار و رشد مفهوم حق بوده و آن را با سیستمی  اخلاقی، ناشی از ترسیم قانونگذار می­شناسد. ب) نظریه ” قرارداد”، که امتیاز اجتماعی را ناشی از اراده انسانها هنگام ترک زندگی فردی و بهره­مندی از زندگی اجتماعی می­داند. ج) نظریه آزادی- بنیاد و برابری-بنیاد) تقسیم شده­اند. (والدرون، 1379: 100-99)

   با نگاهی به برخی تحولات تاریخی نظام مالکیت در ایران، گاه علی­رغم آنچه که در حقوق اموال و مالکیت  و اوصاف آن مورد مطالعه و تأکید جامعه حقوقی قرار می­گیرد؛ دامنه این حقوق پس از ایجاد و حصول آن نه تنها محدود شده، بلکه بکلی با تزلزل و تردید مواجه گردیده است. یکی از شاخص­ترین این معضلات، را می­توان در قانونی، موسوم به ” قانون ارضی کشت موقت” ملاحظه نمود که بنا به مصالحی، با وجود اعتراضات، اختلافات و ناآرامی­های بسیاری که پس از انقلاب، ناشی از تصرف نامشروع اراضی کشاورزی مالکان و از طرفی حمایت به نام “قانون” از متصرفان به وقوع می­پیوندد؛ به مقام اجرا در می­آید. با استعانت از خداوند متعال و یاری معصوم “علیهم آلاف التحیه و الثناء” و راهنمایی اساتید بزرگوار و شریفم، ضمن اشاره مختصری به توجیهات این قانون، آن را ماهیتاً تحلیل نموده تا از لحاظ منطق حقوقی با تحلیل و تفسیر “حق” و تفکیک آن از “حقوق” حاکم بر روابط اجتماعی و فلسفه قانونگذاری، جایگاه قانون به عنوان یکی از منابع حقوق، اثر و ضمانت اجرای تابعیت از قواعد حاکم برحقوق بویژه حقوق مکتسبه و فطری و طبیعی را نیز بررسی نموده تا آنگاه از هر حیث بطور مشخص­تری روشن شود که قانون مصوب قوای حاکمه، قدرت نفوذ و فرمانروایی خود بر اشخاص یک اجتماع را از شرایط فرهنگی، اخلاقی، اقتصادی، سیاسی و… به عاریت گرفته و لذا فرع بر آن محسوب می­شود. بنابراین در صورتی که قانونی از نگاه منطق حقوق، از اوصاف و قواعد حاکم بر کل منابع حقوق تجاوز نماید؛ به همان میزان از درجه اعتبار و اثرگذاری آن کاسته شده و گاه احساس صواب و درستی گریز از قانون، رد باطنی آن در ماهیت و مقابله آن برای طرد از هیأت و ساحت حقوق یک کشور به یک وظیفه تبدیل می­شود. وضعیتی که باید با اتحاد و گذر از اختلاف نظرات و ایراداتی که بر هر یک از این تئوری­هایی که اصولاً به عنوان یک موضوع بسیار فرعی و تئوری محض مطرح می­شود؛ به مبارزه با آنچه که به نام “قانون” اساس و بنیان حقوق را در عمل نشانه رفته است؛ پرداخت تا شاید طراوت و لطافت، باز نیز از سایه سار شجره طیبه عدالت، سیمای آرام بخش و دلنشین خود را بر شیفتگان و عاشقان این طریقت، رخ بنمایاند.

   ابزارهای تحقیق: ابزار تحقیق در این پژوهش، فیش­برداری از کتب و مقالات و سایر منابع علمی و نیز الکترونیکی بوده است.

   شیوه­­های انجام تحقیق: با ملحوظ قرار دادن تعاریفی که از انواع شیوه­های تحقیق در علم حقوق به عمل آمده است(حیاتی، 1387 : 23-27) به نظر می­رسد با توجه به اینکه منبع این تحقیق، کتب، رساله، پایان­نامه و مقالات می­باشد، و هم­چنین در کنار این منابع، مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است، شیوه­ی انجام این تحقیق، به روش تحلیلی، توصیفی-کاربردی می­باشد. در این تحقیق سعی شده تا مسائل با استناد به منابع معتبر فقهی و فلسفی حقوق تجزیه و تحلیل گردد.

   ساختار تحقیق: این رساله در پنج فصل تهیه شده است. فصل اول، به کلیات مالکیت اختصاص یافته است که در آن به مهمترین مباحث مالکیت و ماهیت آن پرداخته شده تا احکام استوار بر آن نیز بطور مبنایی و نسبتاً دقیق مشخص شود. در فصل دوم، به بیان فلسفه حقوق و جایگاه مهم مالکیت در این گرایش از حقوق و مبانی و منابع سازنده این حق پرداخته شده تا اثبات شود که آیا مالکیت نهادی فطری و حقوق غیر قابل سلب انسان بوده یا آنکه اجتماع زاینده و اعتبار کننده آن برای شخص بوده و به همین دلیل می­تواند به اراده مقام یا مقامات عالی حکومت به عنوان نماینده اراده جمعی به سهولت مورد تحدید قرار گیرد. در فصل سوم، مبانی احکام شریعت(اولیه، ثانویه و حکومتی) و اصول و آثار آن با رویکرد بر مالکیت مورد بررسی قرار گرفته است؛ چرا که در یک جامعه دین­گرا، تا جایگاه یک نهاد و در مانحن فیه” جایگاه مالکیت”، در موازین اصولی دین، تبیین نشود سخن از احترام به این نهاد لاطائل بوده و کماکان ممکن است در برهه دیگری از زمان، دستخوش تزلزل قرار گیرد.

   نتیجتاً از چکیده نتایج سه فصل گذشته برای تأمل در آنچه در تاریخ حقوق ایران شاهد آن بوده و در فصل چهارم به آن پرداخته شده یعنی یکی از تحولات(انقلاب) مالکیت و تحدید آن در ایران در عرصه اراضی کشاورزی پرداخته شده تا ضمن بررسی و تحلیل مباحث اراضی مشمول قانون موسوم به اراضی کشت موقت، شمایی از دامنه توسیع یافته تحدیدات علیه مالکیت در ایران را بیش از پیش روشن نماییم. در نهایت، در فصل پنجم، طبق روال معمول به نتیجه­گیری و ارائه پیشنهادات موضوع پایان­نامه پرداخته شده است.

تعداد صفحه :255

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق              

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش

حقوق جزا و جرم شناسی

تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

استاد  مشاور :

دکتر امین­ ا… زمانی

دی ماه  1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

در حقوق کیفری ایران، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دارای به دو صورت بوده است؛ نخست، پذیرش این مسئولیت به صورت استثناء و دوم پذیرش این مسئولیت به صورت اصل. رویکرد نخست، در سال 1328، با تصویب ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله آغاز شد. تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه­ای در سال 1388، پذیرش این مسئولیت در قوانین پراکنده، در قالب استثنائات ادامه یافت. پس از تصویب قانون جرائم رایانه­­ای، قانونگذار اولین گام را در زمینه­ی پذیرش این مسئولیت به عنوان اصل برداشت و سرانجام پس از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1392، صراحتاً از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل سخن به میان آمد. اما، ایراد اساسی قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، عدم تعیین جرائم قابل ارتکاب توسط این اشخاص است که این امر علاوه بر اینکه، برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، دامنه­ی مسئولیت کیفری این اشخاص را با چالش و ابهام روبرو کرده است.

واژگان کلیدی: مسئولیت کیفری، اشخاص حقوقی، حقوق کیفری، قانون جرائم رایانه ای.

   فهرست مطالب

عنوان                                                                                                    صفحه

مقدمه…………………………………………………………………………………………..1

فصل اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان استثناء…………………..9

مبحث اول: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین قبل از انقلاب ……………….12

گفتاراول: جمعیت واحزاب سیاسی………………………………………………………………………..12

   بند اول : مفهوم حزب……………………………………………………………………………………….12

   بند دوم: مجازات قابل اعمال بر احزاب…………………………………………………………………13

گفتار دوم: مؤسسات پزشکی و دارویی……………………………………………………………………15

   بند اول: مفهوم مؤسسه……………………………………………………………………………………….15

   بند دوم: جرم قابل ارتکاب توسط مؤسسات دارویی ……………………………………………….15

گفتار سوم : ناقضان حقوق مؤلفان و مصنفان…………………………………………………………….17

   بند اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ماده 23 قانون حمایت از مؤلفان ومصنفان……………………………………………………………………………………………………………17

   الف: مورد حمایت قانون مؤلفان و مصنفان بودن اثر هنری………………………………………..18

   ب: پخش یا نشر یا عرضه کردن اثر به نام خود یا به نام پدیدآورنده بدون اجازه و عمداً…………………………………………………………………………………………………………………18

   بند دوم : شرایط اعمال مجازات بر شخص حقیقی مسئول…………………………………………19

گفتار چهارم: کارفرمایان مشمول قوانین کار و تأمین اجتماعی…………………………………….20

   بند اول: چگونگی مسئولیت کیفری کارفرما در ماده 109 قانون تأمین اجتماعی……………22

   بند دوم: جرائم قابل ارتکاب توسط کارفرما…………………………………………………………23

   الف: جرائم صورت گرفته به صورت فعل……………………………………………………………24

   ب: جرائم صورت گرفته به صورت ترک فعل……………………………………………………..24

مبحث دوم: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین پس از انقلاب………………25

گفتار اول: مرتکبین جرائم تجاری و اقتصادی…………………………………………………………25

گفتاردوم: قوانین تعزیرات حکومتی و تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب 1367………………………………………………………………………………………………………………27

گفتار سوم : مخربین آثار فرهنگی…………………………………………………………………………29

   بند اول: شرایط ارتکاب بزه تخریب توسط اشخاص حقوقی……………………………………30

   بند دوم: مسئولیت کیفری مدیران اشخاص حقوقی مخرب آثار فرهنگی……………………32

مبحث سوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370……………………………………………..34

گفتار اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی…………………34

گفتار دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی…………..35

   بند اول:  نمونه آراء دادگاه دال بر محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه……………38

   بند دوم: رویه­ی قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل وصدمات

 بدنی غیرعمدی………………………………………………………………………………………………..40

فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل…………………..45

مبحث اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون

جرائم رایانه­ای مصوب 1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……….48

گفتار اول: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم رایانه­ای……………….48

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی…………………………………………………49

   بند دوم: ارتکاب یافتن جرم در راستای منافع شخص حقوقی………………………………….50

گفتار دوم: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درقانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….50

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم  توسط نماینده قانونی………………………………………………..51

   بند دوم: توسعه­ی مسئولیت کیفری  به وسیله ی تفویض اختیار……………………………….53

گفتار سوم : اشخاص حقوقی معاف از مسئولیت کیفری…………………………………………..55

   بند اول : دلایل عدم مسئولیت کیفری دولت……………………………………………………….55

   بند دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….57

مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم

 رایانه­ای مصوب1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……………….59

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی ………………………………………….59

   بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی…………………….59

   الف: جعل رایانه ای………………………………………………………………………………………62

   ب: شنود غیرمجاز ………………………………………………………………………………………..65

   ج: دسترسی غیرمجاز……………………………………………………………………………………..65

   بند دوم:  جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….67

گفتار دوم : مجازات­ها­ی قابل اعمال بر اشخاص حقوقی………………………………………….69

   بند اول:  ضمانت اجرای مالی ………………………………………………………………………70

   الف: مصادره­ی عام…………………………………………………………………………………….70

   ب:مصادره خاص……………………………………………………………………………………….71

   بند دوم: ضمانت اجراهای غیرمالی…………………………………………………………………72

   الف: انحلال………………………………………………………………………………………………74

   ب: قرار انتشار حکم محکومیت…………………………………………………………………….75

نتیجه گیری……………………………………………………………………………..78

منابع ­و مآخذ……………………………………………………………………………80

مقدمه

      گذری بر سیر تحول حقوق کیفری مبین آن است که، عمل مجرمانه پدیده‌ای است، ضد اجتماعی که از همان بدو پیدایش اجتماع بشری وجود داشته است. همراه با گسترش جامعه­ی بشری، افعال مجرمانه نیز رو به افزایش نهاد. زمانی تنها جرائم جنسی و قتل نفس از مهم­ترین جرائم به شمار می­آمد. به تدریج توجه به مالکیت سبب ظهور انواع دیگری از جرائم که اصطلاحاً جرائم بر ضد اموال نام دارد، گردید. توسعه و تکامل جوامع انسانی در ابعاد مختلف و به خصوص اهمیت روزافزونی که مسائل اقتصادی و صنعتی در این عصر کسب کرده است، چنان است که، هر روز کفه­ی جرائم متقلبانه، از قبیل خیانت در امانت و کلاهبرداری و جعل، سنگین­­­ترمی­شود. مرتکبین این گونه جرائم نیز غالباً کسانی هستند که از طبقات والای اجتماعی محسوب می­شوند و نیز از احترام خاصی در جامعه برخوردارند، هم­اکنون پذیرفته شده است، ارتکاب این گونه جرائم منحصر به اشخاص حقیقی نیست، بلکه شرکت­ها و مؤسسات مالی و به طورکلی اشخاص حقوقی نیز دارای درجه‌ای از بزهکاری هستند. امروزه کمتر کسی است که به نوعی در ارتباط با اشخاص حقوقی قرار نگرفته باشد. برای مثال؛ کمتر کالایی به دست مصرف کنندگان می­رسد که حداقل یک یا چند شخصیت حقوقی در مراحل تولید و توزیع آن نقش نداشته باشند. به علاوه در بسیاری از قراردادهای کار، یک شخصیت حقوقی به عنوان کارفرما قرار دارد و اصولاً امروزه بازیگران اصلی صحنه اقتصاد و حتی سیاست و فرهنگ و دانش در اغلب کشورها اشخاص حقوقی هستند. از سوی دیگر با وقوع برخی رویدادها در سال­های اخیر خطراتی که از رفتارهای این اشخاص می­تواند متوجه نظم اجتماعی شود به طور روزافزون حس می­شود. لطمات برخی از شرکت­ها به محیط زیست، رسوایی­های ناشی از تقلبات مالی و سقوط ارزش سهام در بورس و ورود زیان به بسیاری از سرمایه­گذاران، برهم زدن نظم اقتصادی حتی تا سقوط ارزش پول ملی و نظایر آنها از جمله حوادثی بوده است که وقوع آنها در دو دهه­ی اخیر نگرانی­های عمیقی را نسبت به بی­دفاع بودن جامعه در برابر خطرات اشخاص حقوقی برانگیخته است.

   بر همین اساس، این ایده شکل گرفت که سیاست دفاع اجتماعی اقتضاء می­کند، در مقابل کنش­های شدیداً مخالف نظم اجتماعی اشخاص حقوقی، از واکنش­های کیفری استفاده شود. اما، همواره در اعمال این سیاست تردید وجود داشته است. چه آنکه، تحمیل مجازات کیفری منوط به احراز مسئولیت کیفری است.

 بیان مسئله

     پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از جمله مباحث بحث­برانگیز در بین حقوق­دانان کشورهای مختلف بخصوص در دهه­های 1980 و 1990، بوده است. پس از سال­ها مباحثات موافقان و مخالفان بالآخره ضرورت­های عملی برای واکنش مناسب به برخی جرائم ارتکابی راه را برای پذیرش این نوع از مسئولیت فراهم کرده است و امروز دیگر در قوانین کیفری بسیاری از کشورها جای خود را باز کرده است. با این حال تصویب قوانین جدید یا اصلاح قوانین قبلی در این زمینه همچنان در زمره موضوعاتی است که، فرصت­هایی از مجالس قانونگذاری کشورها را به خود اختصاص داده است، از جمله در ایالات متحده آمریکا که این نوع مسئولیت را از اواخر قرن نوزدهم پذیرفته است و رویه­ی قضائی این کشور در طی سالیان متمادی در چارچوب نظام کامن­لا آن را توسعه داده است. با این وجود در سال 2002، قانون جدیدی که اختصاصاً درباره این موضوع است، از تصویب کنگره­ی این کشور گذشت.

      در حقوق ایران، تا پیش از تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی هیچ­­گاه صراحتاً از سوی قانونگذار پذیرفته نشد. در اغلب موارد در واکنش به جرائم ارتکابی آنها صرفاً مجازات­هایی برای مدیران اشخاص حقوقی در نظر گرفته شده است. با وجود این، از سر ضرورت در موارد متعددی در قوانین مختلف به طور پراکنده مجازات­هایی برای اشخاص حقوقی هم در نظر گرفته شده است. در سال­های اخیر نیز گرایش­هایی از سوی برخی محاکم ایران به پذیرش این نوع مسئولیت مشاهده شده است. با تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل آغاز شد و سپس، قانونگذار، در ماده­ی  143 ق.م.ا مصوب 1392 از این  مسئولیت به صراحت سخن گفته است.

تعاریف و مفاهیم

      مسئولیت: « مسئولیت درلغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که، تعهدی درقبال دیگری به­ عهده دارد که، اگر از ادای آن سر­ باز زند از او بازخواست می­شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد ».[1]

     در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است. یعنی؛ تحمل مجازاتی که نتیجه­ و جزای فعل مجرمانه­ی بزهکار به شمار می­آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی­توان بار مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی؛ « بتوان تقصیری که مرتکب شده است؛ نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق­دانان قابلیت انتساب می­نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف  کرده­اند ».[2]

      مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری مسئولیتی است که، مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوءنیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه­­ی علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه­ی حاصل از جرم وجود داشته باشد، تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

      « از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزائی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه­ی جرائم اعم از عمدی و غیرعمدی الزامی است ».[3] از دید اکثر حقوق­دانان ایران « مسئولیت جزائی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می­شود و قابل مجازات خواهد بود ».[4]

      شخصیت حقوقی: « هر یک از افراد انسان در جامعه دارای شخصیت حقوقی می‏باشد و می‏تواند به وسیله‏ی آن دارای حق و تکلیف گردد و آن را اجرا نماید. این قابلیت از طرف خداوند به اعتبار طبیعت انسانی، در او به ودیعه گذاشته شده است. سلب شخصیت حقوقی از فرد انسانی، مرگ حقوقی می‏باشد. هر فرد انسان بدون داشتن شخصیت حقوقی زنده شناخته نمی­شود، بنابراین اهلیت تمتع تحت اختیار افراد انسانی نیست، تا بتوانند آن را سلب کنند ». [5]

انواع اشخاص حقوقی

الف) اشخاص حقوقی حقوق عمومی

      دولت از مهم­ترین اشخاص حقوقی این گروه است و حقوق­دانان برای آن، دو نوع شخصیت قائلند؛ یکی، شخصیت حقوقی داخلی دولت و دیگری، شخصیت حقوقی بین­المللی دولت است. سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی عبارتند از: شهرداری­ها و مؤسسات مستقل دولتی که، از تابعیت مستقیم دولت بیرون­اند و امور اداری و مالی خود را مستقلاً اداره می­کنند؛ به طوری که، مستقلاً تعهد می­نمایند و طلبکار و مدیون می­شوند. به طور کلی، اگر سرمایه­ی شخص حقوقی متصل به دولت و شهرداری باشد یا هدف و نوع فعالیت آنها عمومی باشد، شخص حقوقی مربوط به حقوق عمومی تلقی می­شود.

ب) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی

      این اشخاص مربوط به روابط خصوصی مردم هستند. هدف و فعالیت آنها در زمینه­ی حقوق خصوصی است. بعضی از آنها هدف انتفاعی و بعضی هدف غیرانتفاعی دارند. اشخاص حقوقی حقوق خصوصی را می­توان به سه دسته تقسیم کرد؛ شرکت­های تجاری، مؤسسات غیرتجاری و موقوفات.

  • شرکت­های تجاری: این شرکت­ها از گروهی از افراد تشکیل می­شوند که، اموال یا خدماتی را به منظور فعالیت اقتصادی مشترک و تحصیل سود و منفعت و تقسیم منابع بین خود در میان می­گذارند. شرکت تجاری دارای اقسام متعددی است که، در قانون تجارت ایران پیش­بینی شده و برای آنها شخصیت حقوقی قائل شده است.
  • مؤسسات غیرتجاری: کلیه تشکیلات و مؤسساتی هستند که، برای مقاصد غیرتجاری از قبیل امور علمی، ادبی، سیاسی، مطبوعاتی، فرهنگی، امور خیریه و یا امثال آن تشکیل می­شود؛ اعم از آن که تشکیل ­دهندگان آن قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند.
  • موقوفات: عبارت از اموالی است که، از جریان داد و ستد و معاملات خارج­ و به یک هدف نیک و خاص اختصاص داده شده­اند و دارای نوعی شخصیت حقوقی هستند.[6]

فرضیه و سؤالات تحقیق

      اعطای شخصیت حقوقی به اشخاص حقوقی و پذیرش مسئولیت مدنی آنها، لزوما بدین معنا نیست که، آن­ها دارای مسئولیت کیفری نیز می­باشند؛ لذا، این مسئله هم چنان باقی است که، آیا مقنن کیفری کشورمان مسئولیت کیفری این اشخاص را پذیرفته است یا خیر؟

      در پاسخ باید گفت، با مرور و ملاحظه قوانین مختلف کیفری، متوجه خواهیم شد که، در قوانین جزائی ما، تا پیش از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی به صراحت پذیرفته نشده است ولی پس از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای دامنه­ی این مسئولیت افزایش پیدا کرده و سرانجام، در ق.م.ا مصوب 1392 این مسئولیت به عنوان اصل پذیرفته شد.

      بحث مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392 یکی از مباحث حقوقی جدید است. سؤال اساسی این است که دامنه­ی پذیرش مسئولیت کیفری این اشخاص در این قانون تا چه اندازه است؟ آیا شامل تمام جرائم ومجازات­ها می­شود؟

      در قانون مجازات کشورهایی نظیر فرانسه هم جرائم و هم مجازات قانونی اشخاص حقوقی در مواد قانون مجازات برشمرده شده است ولی در ق.م.ا فقط از مجازات اشخاص حقوقی سخن به میان آمده است و جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی احصاء نشده است.

     سؤال دیگر راجع به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی است. اینکه مسئولیت اشخاص حقوقی در صورت ارتکاب جرم قتل و صدمات بدنی چگونه خواهد بود؟

     در خصوص قتل و صدمات بدنی قانونگذار ما صراحتی ندارد و جرم انگاری صورت نگرفته است. در این خصوص تا پیش از تصویب ق.م.ا در سال 1392 به آراء قضائی متفاوتی برمی­خوریم ولی قانونگذار در ق.م.ا مصوب 1392، وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را در مورد جرم قتل و صدمات بدنی مشخص نکرده است.

 مشکلات تحقیق

      در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که، در مورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392، تحقیقات محدودی صورت گرفته بود که، همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می­نمود. همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف بود.

روش تحقیق

این تحقیق توصیفی-تحلیلی است و جهت جمع­آوری مطالب از روش کتابخانه­ای استفاده شده است.

 ساختار تحقیق

  این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول از سه مبحث و فصل دوم از دو مبحث و هر یک از مباحث دارای چند گفتار و بند می­باشد.

فصل اول

      پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مغایرتی با موازین شریعت اسلام ندارد. اینکه در کتب فقهی و لسان فقها از این نوع مسئولیت ذکری به میان نیامده است، مغایرت آن با شریعت اسلام را نمی­توان استنباط نمود. بلکه، ممکن است، علت آن عدم موضوعیت آن در اعصار پیشین باشد. اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام شخصیت­های حقوقی سخن به میان نیاورده­اند، بدین خاطر بوده است که، از شکل­های جدید شرکت‌های مختلف و شیوه­های متفاوت اقتصادی شناختی نداشته­اند، چرا که، راه­های پیدایش و حدود مسئولیت چنین شرکت­هایی در اثر عرف و دگرگونی اقتصادی جدید در اروپا، پدیدار شده است. جدید بودن این مصادیق به این معنا نیست که، شخصیت­های حقوقی و احکام آن­ها با مبانی فقه اسلامی همسو نمی­باشد.[7] پیش­بینی مجازات اشخاص حقوقی در برخی قوانین که پس از انقلاب به تصویب رسیده است و مورد تأیید فقهای شورای نگهبان نیز قرار گرفته است، دلیل دیگری براثبات این مدعا می­باشد. مبانی تطبیق­پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمانی و مکانی نیز این امر را تأیید می­نماید.[8]

    در قوانین قبل و بعد از انقلاب موارد محدودی از پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به­ چشم می­خورد که، در برخی از آن­ها مسئولیت متوجه مدیران و مسئولان شخص حقوقی و در برخی متوجه خود شخص حقوقی شده است. اولین مصداق بارز شخص حقوقی مسئول را می­توان در ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله مصوب 1328، یافت. با توجه به مصادیق اشاص حقوقی که  ذکر خواهند شد، می­توان این نتیجه را گرفت که مقنن اشخاص حقوقی را به عنوان یک واقعیت پذیرفته است. مسئله­ی قابل توجه، ارتکاب جرم قتل توسط اشخاص حقوقی است، اینکه زمانی که این اشخاص مرتکب جرم قتل می­شوند چگونه قابل مجازات هستند؟

[1] اردبیلی، محمد علی، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، نشر میزان، چاپ هشتم، تهران، پاییز 1384، ص 74.

[2] خاکی، صفر، «حقوق جزای عمومی»، جلد اول، نشر سنجش اول، چاپ سوم، تهران، 1382، ص 5.

[3] زینالی نصرانی، حسین، «زمان گذشت مجنی­علیه در مسئولیت کیفری»، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، تابستان 1383، ص 72.

[4] شامبیاتی، هوشنگ، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، انتشارات ویستار، چاپ هفتم، تهران، زمستان 1375، ص 29.

[5] امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، جلد چهارم، نشر اسلامیه، چاپ ششم، تهران، ص 150.

[6] حسنی، محمدحسن، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی»، پایان­نامه کارشناسی­ارشد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، 1374، ص 7.

[7] حائری، کاظم، «مالکیت شخصیت های حقوقی»، فصل نامه تخصصی فقه اهل بین (ع)، ، شماره 21، سال ششم، قم، 1379، ص 21.

[8] برای اطلاع بیشتر بنگرید به: محقق داماد، مصطفی، «مبانی تطبیق پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی»، مجله نقد و نظر، سال 2، شماره 5، تهران، 1374، صص 86-80.

تعداد صفحه :143

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحلیل حقوقی رهن دریایی و مقایسه آن با رهن مدنی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه شاهد

دانشکده علوم انسانی

گروه حقوق

پایان‌نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A) حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل حقوقی رهن دریایی و مقایسه آن با رهن مدنی

استاد مشاور:

دکتر ستار زرکلام

زمستان 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

عقد رهن به عنوان یک عقد معین در متون قانونی دارای نام و عنوان مشخصی است و خصوصا در مواد قانون مدنی تعریف، شرایط و آثار آن به طور کامل بیان شده است؛ قانون مدنی برای رهن قبض مال مورد رهن را شرط صحت دانسته و بر لزوم عین بودن مورد رهن تاکید دارد و رهن دین و منفعت را باطل می‌پندارد، این درحالی است که رهن دریایی با وجود اینکه در مفهوم کلی تفاوتی با رهن مدنی ندارد اما متضمن شرایط و ویژگی‌هایی است که در بسیاری جنبه‌ها با رهن مدنی متعارض است، از جمله اینکه قبض اموال دریایی در وقوع رهن دریایی جایگاهی ندارد و لزوم عین بودن مورد رهن، با تجویز و پیش‌بینی امکان رهن کرایه حمل توسط فرمانده، در رهن دریایی رنگ می‌بازد و دامنه شمول اموال مورد رهن در رهن دریایی علاوه بر اموال عینی به دیون و مطالبات نیز تسری می‌یابد، هر چند که مصادیق اموال موضوع رهن دریایی به موارد خاص کشتی، کرایه حمل و محموله بارگیری شده در کشتی، محدود می‌گردد.

 وجود این تفاوت‌های اساسی از یک سو و خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات عام قانون مدنی بموجب حکم ماده 42 قانون دریایی از سوی دیگر این اندیشه را در ذهن قوت می‌بخشد که قانون دریایی نهادی ایجاد کرده که ماهیت آن با آنچه که بعنوان رهن در قانون مدنی آمده متفاوت بوده و باید آن را به عنوان یک عقد معین و مستقل که در قانون دریایی معرفی شده است، در نظر گرفت. خصوصا اینکه در حقوق سایر کشورها و کنوانسیون‌های بین المللی نیز مقررات خاصی برای رهن در حوزه حقوق دریایی بویژه رهن کشتی پیش‌بینی شده است و تلاش‌های بسیاری شده که از جایگاه و موقعیت رهن در حوزه حقوق دریایی حمایت شود.

مباحثی که در این پژوهش با بهره‌گیری از متون حقوقی در دو حوزه حقوق مدنی و دریایی مطرح می‌گردد تحلیلی حقوقی از رهن دریایی به عنوان یک قرارداد مستقل و خاص است تا علاوه بر شناسایی کامل ماهیت، ارکان و آثار این عقد، نقاط اشتراک و افتراق آن با رهن مدنی نیز آشکار گردد.

واژگان کلیدی: رهن مدنی، رهن دریایی، اموال دریایی، کشتی.

 فهرست مطالب

عنوان                                                                                               صفحه

مقدمه

الف) بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………1

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………………………..3

ج) اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….4

د) سوالات تحقیق……………………………………………………………………………………………………………4

ه‍) مبانی نظری………………………………………………………………………………………………………………..5

و) پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………...………..6

ز) ابزار تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………9

ح) شیوه انجام تحقیق………………………………………………………………………………………………………9

ط) شیوه تحلیل داده‌های تحقیق………………………………………………….…………………………………….9

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق……………………………………..………………………………………9

بخش اول: تبیین مفهوم، پیشینه و ماهیت رهن دریایی

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………….12

فصل اول: بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی……………………………………………………………….13

مبحث اول: تبیین مفاهیم……………………………………………………………………………………………… 13

گفتار اول: تبیین مفهوم رهن……………………………………………………………………………………………13

الف) مفهوم لغوی………………………………………………………………………………………………………….13

ب) مفهوم اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………….14

گفتار دوم: تبیین مفهوم رهن دریایی……………………………………………………………………………………….17

مبحث دوم: زمینه‌های پیدایش رهن دریایی و پیشینه تقنینی آن……………………………………………25

گفتار اول: زمینه‌های پیدایش و توسعه رهن دریایی……………………………………………………………25

گفتار دوم: ورود رهن دریایی در قوانین کشورها………………………………………………………………..28

گفتار سوم: بررسی روند شکل‌گیری و مقررات بین المللی در خصوص رهن دریایی……………….33

فصل دوم: تبیین اوصاف و ماهیت حقوقی رهن دریایی…………………………………………….37

مبحث اول: تبیین اوصاف رهن دریایی ……………………………………………………………………………….38

گفتار اول: اوصاف عمومی رهن دریایی……………………………………………………………………………39

الف) رهن دریایی یک عقد تبعی است…………………………………………………………………………………..39

ب) رهن دریایی از سوی راهن لازم و از سوی مرتهن جایز است……………………………………….42

ج) تجزیه ناپذیر بودن رهن دریایی………………………………………………………………………………….44

گفتار دوم: اوصاف اختصاصی رهن دریایی…………………………………………………………………………….45

الف) عدم شرطیت قبض در رهن دریایی………………………………………………………………………….45

ب) عدم لزوم عین بودن مورد رهن و امکان رهن دین و منفعت در رهن دریایی…………………….49

ج) رهن دریایی یک عقد تشریفاتی است………………………………………………………………………….50

مبحث دوم: تبیین ماهیت رهن دریایی و تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه…………………..51

گفتار اول: ماهیت حقوقی رهن دریایی……………………………………………………………………………………51

گفتار دوم: تفکیک رهن دریایی از نهادهای حقوقی مشابه…………………………………………………..57

الف) تفکیک رهن دریایی از حقوق ممتازه دریایی…………………………………………………………….57

ب) تفکیک رهن دریایی از رهن تجاری…………………………………………………………………………..66

بخش دوم: انعقاد رهن دریایی

طرح بحث……………………………………………………………………………………………………………….72

فصل اول: بررسی شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی………………………………………….73

مبحث اول: شرایط انعقاد رهن دریایی…………………………………………………………………………..73

گفتار اول: بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در رهن دریایی………………………………………74

الف) قصد و رضای طرفین و لزوم ایجاب و قبول در رهن دریایی………………………………………74

ب) اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………………………75

ج) موضوع معین که مورد معامله باشد……………………………………………………………………………..75

د) مشروعیت جهت معامله…………………………………………………………………………………………….76

گفتار دوم: جایگاه طرفین عقد در رهن دریایی…………………………………………………………………77

الف) جایگاه مرتهن در رهن دریایی…………………………………………………………………………………78

ب) جایگاه راهن در رهن دریایی……………………………………………………………………………………78

1- مالک کشتی…………………………………………………………………………………………………………….78

2- جایگاه فرمانده کشتی در انعقاد رهن دریایی………………………………………………………………..83

مبحث دوم: تشریفات انعقاد رهن دریایی……………………………………………………………………….93

 فصل دوم: بررسی ماهیت اموال موضوع رهن دریایی……………………………………………100

مبحث اول: کشتی و شرایط و وضعیت‌های آن……………………………………………………………..100

گفتار اول: کشتی………………………………………………………………………………………………………….101

الف) مفهوم کشتی……………………………………………………………………………………………………….101

ب) لزوم به ثبت رسیدن کشتی جهت امکان به رهن دادن آن…………………………………………….105

گفتار دوم: متعلقات و توابع کشتی در رهن دریایی…………………………………………………………..107

گفتار سوم: کشتی در حال ساختمان……………………………………………………………………………….114

مبحث دوم: محموله و کرایه حمل……………………………………………………………………………….116

گفتار اول: محموله……………………………………………………………………………………………………….117

گفتار دوم: کرایه حمل………………………………………………………………………………………………….121

بخش سوم: آثار و نحوه اجرای رهن دریایی

طرح بحث………………………………………………………….……………………………………………127

فصل اول: آثار رهن دریایی……………………………………………………………………………………..128

مبحث اول: آثار رهن دریایی نسبت به راهن………………………………………………………………..128

گفتار اول: حقوق راهن در رهن دریایی………………………………………………………………………….131

الف) مالکیت عین و منافع مورد رهن…………………………………………………………………………….132

ب) بهره‌برداری از کشتی و وضعیت سفرهای دریایی آن…………………………………………………..133

ج) امکان به اجاره دادن کشتی………………………………………………………………………………………135

1- وضع قراردادهای اجاره‌ای که پس از رهن کشتی منعقد می‌شود……………………………………135

2- وضع قراردادهای کشتی که پیش از رهن کشتی منعقد شده است………………………………….135

د) حق فروش کشتی……………………………………………………………………………………………………135

ه‍) امکان رهن مکرر…………………………………………………………………………………………………….137

گفتار دوم: تکالیف راهن در رهن دریایی…………………………………………………………………….140

الف) تکلیف راهن به حفظ ارزش مرهونه……………………………………………………………………..141

ب) تعهد به بیمه نمودن مورد رهن………………………………………………………………………………..142

ج) تعهد راهن به آگاه کردن مرتهن از رهن‌ها و تعهداتی که سابقاً نسبت به کشتی ایجاد شده است….144

د) تعهد راهن به تأمین و تضمین حقوق مرتهنین در صورت فروش کشتی…………………………145

مبحث دوم: آثار رهن دریایی نسبت به مرتهن……………………………………………………………..146

گفتار اول: حقوق مرتهن………………………………………………………………………………………………147

الف) حق استیفای اصل و بهره طلب از مال مرهونه…………………………………………………………147

ب) حق مرتهن نسبت به نظارت بر مورد رهن و حفظ ارزش آن……………………………………….147

ج) حق تقدم و رجحان طلب مرتهن بر سایر طلبکاران……………………………………………………..150

د) حق تعقیب نسبت به مال مرهونه……………………………………………………………………………….153

گفتار دوم: تکالیف مرتهن……………………………………………………………………………………………..154

فصل دوم: نحوه اجرای رهن دریایی………………………………………………………………………..156

مبحث اول: نحوه اجرا و کیفیت استیفای حقوق ناشی از رهن دریایی…………………………….157

مبحث دوم: صلاحیت محاکم و نحوه طرح دعوی………………………………………………………..160

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………..167

فهرست منابع و مراجع………………………………………………………………………………………….170

) بیان مساله

 حمل ونقل دریایی همواره از حیث سرعت و سهولت در جابجایی و صرفه اقتصادی بر شیوه‌های حمل و نقل زمینی و هوایی برتری داشته است. در عصر حاضر رواج بیش از پیش مبادلات بین المللی و تجارت جهانی بر اهمیت صنعت کشتیرانی افزوده است، به نحوی‌که به جرأت می‌توان حمل و نقل دریایی را زیر بنای تجارت جهانی دانست؛ بنابر‌این رونق حمل و نقل دریایی تأثیر بسزایی در پیشرفت فعالیت‌های تجاری کشورها خواهد داشت. صنعت کشتیرانی برای پیشرفت، نیازمند حمایت‌های مالی و سرمایه‌گذاری‌های کلانی است که هم تولید و تجهیز کشتی‌های مدرن و دارای امکانات ویژه را میسر کند و هم هزینه‌ها و مخارج سفرهای دریایی را فراهم نماید. تأمین این سرمایه‌ غالباً از عهده یک شخص خارج است و نیازمند سرمایه‌گذاری و استقراض از افراد و مؤسسات مالی است. نکته قابل توجه این است که سرمایه‌گذاری در این بخش با خطرات بیشماری همراه است و تشویق و ترغیب سرمایه‌گذاران برای ورود به این بازار پر مخاطره‌ نیازمند وجود مکانیزم‌ها و ابزار‌های مناسب جهت امنیت بخشی به سرمایه‌گذاری در صنایع کشتیرانی و تضمین بازپرداخت اصل و سود وام‌ به سرمایه‌گذاران است.(Zheng,2005:p3) نهاد حقوقی رهن یکی از مهم‌ترین شیوه‌هایی است که در حوزه امور مالی حمل و نقل دریایی می‌تواند تا حدی امنیت و تضمین سرمایه‌گذاری را تأمین کند.

 مفهوم عقد رهن در حقوق مدنی تمامی کشورها شناخته شده است؛ در حقوق ایران طبق قواعد عام حقوق مدنی (ماده772) رهن عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب دائن قرار می‌گیرد و سبب می‌شود که طلبکار برای طلب خود وثیقه عینی بیابد(کاتوزیان، 1388: ص234) و در صورت عدم پرداخت دین در سررسید طلبکار می‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را وصول نماید؛ در حقوق دریایی نیز مالک کشتی جهت تحصیل اعتبار برای ساخت کشتی و یا برای تأمین اعتبار لازم برای مخارج یومیه، کشتی را نزد شخصی به وثیقه می‌گذارد (ماده42) و در شرایط خاصی هم فرمانده کشتی مجاز است کشتی،کرایه حمل و یا بار کشتی را به رهن بگذارد و وجوه مورد نیاز خود را دریافت نماید. در واقع رهن در حقوق مدنی و دریایی اثر یکسانی دارد اما نکته قابل تأمل این است که رهن دریایی متضمن شرایط و ویژگی‌های کاملاً متفاوت و متعارض با رهن مدنی است که گاه در بادی امر مبنای این تفاوت‌ها روشن نیست، از جمله اینکه در رهن مدنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت عقد است ولی در رهن دریایی تأکید بر عدم شرطیت قبض است؛ در قانون مدنی رهن دین و منفعت باطل است ولی در حقوق دریایی صحبت از رهن کرایه حمل می‌شود و بالاخره اینکه در حقوق مدنی تصرفات ناقل ملکیت و تصرفاتی نظیررهن مازاد و مکرر در بسیاری از موارد با تردیدهایی مواجه شده‌ است و غالبا منوط به اذن مرتهن اول است ولی در حقوق دریایی رهن مکرر تنها با ذکر شرایط و جزئیات رهن سابق به هنگام ثبت رهن مجدد امکانپذیر است. گذشته از اختلافات، نارسایی‌ و ابهام قانون دریایی در مواد راجع به رهن و ممکن نبودن مراجعه به مواد قانون مدنی در موارد ابهام به دلیل خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات قانون مدنی بموجب حکم ماده 42 قانون دریایی و عدم پاسخگویی و تطابق مقررات قانون دریایی با شرایط و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی، این شائبه را در ذهن ایجاد می‌نماید که وضع مقررات خاص برای رهن دریایی نه تنها کمکی به امور و داد و ستدهای دریایی نکرده بلکه فقط بر ابهامات افزوده است(فرمانفریان، 1349:ص79) و راه را برای مراجعه به مقررات عام قانون مدنی هم مسدود کرده است.

اکنون این سؤال مطرح می‌شود که آیا واقعاً عملکرد مقنن در خصوص وضع مقررات خاص برای رهن دریایی را باید بیهوده تلقی نمود و رهن دریایی را نهادی زیر مجموعه رهن مدنی باید دانست؟ یا اینکه باید گفت قانون دریایی سعی داشته تا تأسیس حقوقی جدیدی را معرفی نماید که با اقتضائات و شرایط خاص حمل و نقل دریایی تناسب داشته باشد و نیازهای این بخش را رفع نماید؟ در واقع آیا می‌توان ادعا کرد که وضعیت عقد رهن در قانون مدنی و دریایی مشابه وضعیتی است که عقد حواله در حقوق مدنی و برات در حقوق تجارت دارند؟ به این معنی که همان‌گونه که عقد حواله و برات از بسیاری جنبه‌ها شبیه به هم هستند اما چون حواله پاسخگوی اقتضائات امور و معاملات تجاری نیست، وجود برات با ماهیتی خاص که پاسخگو و مطابق با اقتضائات روابط تجاری باشد، انکارناپذیر است و بنابراین رهن دریایی هم یک عقد مستقل است و باید به عنوان یک نهاد حقوقی خاص با ماهیت و ویژگی‌ متفاوتی از رهن مدنی و مطابق با اقتضائات خود تفسیر شود و به جای اینکه به نفی ماهیت خاص آن پرداخته شود باید به اصلاح و تکمیل قوانین در خصوص آن پرداخت تا قوانین راجع به آن بتواند پاسخگوی نیازهای و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی باشد و روند مبادلات و حل اختلافات راجع به آن را آسان‌تر نماید.

 در پژوهش حاضر تلاش ما بر آن است که با بهره‌گیری از منابع فقهی وحقوقی، قوانین و کنوانسیون‌های بین المللی راجع به رهن دریایی و دکترین حقوقی به بررسی این مسائل پرداخته و یک تحلیل جامع از رهن دریایی ارائه نماییم.

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق: نظر به اهمیت نهاد رهن برای جذب سرمایه لازم جهت توسعه و تجهیز ناوگان حمل و نقل دریایی ضرورت بررسی و تبیین ماهیت رهن دریایی در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است:

– ضرورت نظری: از لحاظ نظری جهت شناسایی نهاد رهن دریایی بعنوان نهادی مستقل از یک سو و آگاهی یافتن از نارسایی ها، ابهامات، و خلأهای قانونی موجود درخصوص رهن دریایی از سوی دیگر و جلب نظر مقنن برای اصلاحات و بازنگری کلی در مواد قانون دریایی و تنظیم مقرراتی که جوابگوی اقتضائات کنونی حقوق دریایی به ویژه در زمینه استقراض و رهن دریایی باشد؛ انجام پژوهشی جامع ضروری است.

– ضرورت عملی: از بعد عملی نیز با توجه به اینکه امروزه انگیزه اصلی سرمایه‌گذاران از اعطای وام حتی در حوزه حقوق دریایی صرفاً رفع نیاز طرف مقابل نیست بلکه نوعی سرمایه‌گذاری و مشارکت در فعالیت‌های تجاری و با هدف کسب سود است بنابراین تنظیم و ارائه قواعدی که روند انجام وثیقه گذاری و استقراض را تسهیل نماید و باعث افزیش سرمایه‌گذاری‌ها و پیشرفت تجارت دریایی شود، ضروری و غیر قابل انکار است.

ج) اهداف تحقیق:

هدف اصلی این پژوهش” شناسایی ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص” می‌باشد و اهداف دیگر ما مواردی از قبیل شناخت موارد اختلاف عقد رهن در حقوق مدنی و دریایی، تعیین شرایط انعقاد و آثار آن و نیز کیفیت اجرای قرارداد رهن دریایی است.

د) سوالات تحقیق:

 با توجه به مسائل و توضیحات بیان شده پرسش اصلی این پژوهش این است که ماهیت حقوقی رهن دریایی به ‌عنوان یک نهاد حقوقی خاص، مستقل و نشأت گرفته از مقتضیات روابط تجاری دریایی چگونه است؟ و سوالات فرعی آن نیز عبارتند از اینکه رهن دریایی چه تفاوت‌هایی بارهن مدنی دارد؟ با وجود تفاوت‌های رهن دریایی و مدنی، در موارد سکوت قانون دریایی نحوه‌ی مراجعه به قواعد عام قانون مدنی در خصوص رهن چگونه خواهد بود؟ شرایط انعقاد و آثار حقوقی رهن دریایی کدام است؟

ه‍) مبانی نظری تحقیق:

قانون مدنی در ماده 771 به تعریف عقد رهن پرداخته است و سپس در مواد بعدی شرایط و آثار آن را بیان نموده است، در فقه امامیه یکی از شروط لازم برای انعقاد رهن قبض عین مرهونه است و راجع به شرطیت قبض سه نظر وجود دارد که دامنه این نظرات شامل عدم شرطیت قبض، شرط لزوم بودن قبض و در نهایت شرط صحت بودن قبض می‌شود. قانون مدنی قبض را شرط صحت می‌داند اما در طرف مقابل قانون دریایی در ماده 42 ابتدا رهن دریایی را از شمول مقررات عام قانون مدنی خارج نموده و آن را تابع مقررات خاص خود قرار می‌دهد و در ادامه صراحتاً قبض را در رهن دریایی شرط نمی‌داند و رهن دریایی را یک عقد رضایی معرفی می‌نماید.

 درماده 774 ق.م گفته شده مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است؛ در واقع اموال غیر مادی مانند حق تألیف، سر قفلی، مطالبات و نظایر این را نمی‌توان به رهن داد(کاتوزیان، پیشین: ص259) ولی بر اساس ماده­ی 89 قانون دریایی کرایه‌ی باربری که طلب متصدی حمل از طرف مقابل در قرارداد باربری است را نیز می‌توان به رهن داد؛ بنابراین برخلاف قانون مدنی در قانون دریایی رهن دین و منفعت پذیرفته شده است.

 بحث دیگری که در تبیین ماهیت ویژه عقد رهن دریایی می‌تواند مطرح شود در خصوص تلف مورد وثیقه در حقوق دریایی و مدنی است؛ قانون دریائی در این رابطه در ماده 107 مقرر داشته است که: «اگر کالای موردوثیقه در زمان ومحل وقوع حادثه بر اثر حوادث غیر مترقبه و یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهدداشت…»از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 مقرر داشته است «اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شودباید تلف کننده بدل آنرا بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.»

کنار هم قرار دادن این ادله و شواهد ذهن را به این سمت سوق می‌دهد که رهن دریایی نهادی متفاوت از رهن دریایی است، اما برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که عقد رهن مفهومی است که طی سالیان متمادی در حقوق مدنی مطرح بوده و صحیح نیست که قانون دریایی آن را صراحتاً از شمول قانون مدنی خارج نماید و تحت لوای خود قرار دهد در حالی که برخی دیگر بر این باورند که به همان نسبتی که مبانی حقوقی و فقهی این اختلافات را رد می‌کند، عرف کشتیرانی و داد وستدهای بازرگانی دریایی آن را تایید می‌کند و قانون دریائی با تجویز عرف حاکم، تاسیس جدیدی را بنیان نهاده است.(نجفی اسفاد، 1380: ص145) با اتکا بر همین مبانی و احکام خاصی که در قانون دریایی در خصوص رهن دریایی آمده است، می‌توان ماهیت مستقل آن را تبیین نمود.

و) پیشینه تحقیق:

به طور کلی پیشینه پژوهش در زمینه مباحث حقوق دریایی در ایران محدود و اندک است،در خصوص رهن دریایی نیز وضع همین گونه است.شاید بتوان گفت اصلی‌ترین و تنها پژوهش تخصصی که تاکنون در زمینه رهن دریایی در ایران صورت گرفته است پایان‌نامه‌ای با عنوان حقوق ممتازه و رهن دریایی نوشته سیمین صدری است که مربوط به دهه شصت می‌باشد، در این اثر نویسنده سعی کرده تا حد امکان با استفاده از مبانی عام حقوق مدنی و بهره گیری از اصول حقوقی سایر کشور‌ها و در نظر داشتن مقررات کنوانسیون1926 به تحلیل ماهیت رهن دریایی بپردازد. هرچند که عملکرد نویسنده به عنوان تنها منبع قابل قبول در زمینه موضوع مورد بحث قابل توجه است اما از جنبه‌هایی هم قابل انتقاد و تامل است، اولا که نویسنده در تحلیل‌های خود برای رهن دریایی ماهیتی مستقل از رهن مدنی قائل نیست، دیگر اینکه در تحلیل‌ها مطلقا از اصول و مبانی فقهی استفاده نشده است، مسئله دیگر اینکه این اثر مربوط به زمانی است که هنوز کنوانسیون‌های حقوق ممتازه و رهن دریایی 1967 و1993 به تصویب نرسیده است و صرفا بر اساس مقررات کنوانسیون 1926 تحلیل‌ها صورت گرفته است.(صدری، 1354: صص237به بعد)

از جمله کتاب‌هایی که در زمینه حقوق دریایی و رهن دریایی تالیف شده، کتاب حقوق دریایی استاد ابوالبشر فرمانفریان است؛ فصل دوم و سوم این کتاب به ترتیب به مباحث حقوق ممتازه و رهن دریایی اختصاص یافته است. نویسنده ابتدا کلیاتی از رهن مدنی بیان نموده و در ادامه به بررسی مواد قانون دریایی راجع به رهن کشتی پرداخته و به ذکر توضیحاتی کلی در خصوص موضوع بسنده نموده است.(فرمانفریان، پیشین، صص76-85)

 دکتر هوشنگ امید نیز در جلد اول کتاب حقوق دریایی فصل پنجم را به موضوع رهن کشتی اختصاص داده است و در این فصل پس از ذکر کلیات به بیان شرایط صحت رهن دریایی، رهن متعدد نسبت به یک کشتی و شرایط فک رهن پرداخته است. (امید، 1353: ج1/صص147-161) دکتر مرتضی نجفی اسفاد نیز در کتاب حقوق دریایی تنها به ذکر کلیاتی در خصوص رهن کشتی، آثار آن، ثبت رهن کشتی و در نهایت موارد انحلال رهن دریایی پرداخته است.(نجفی اسفاد،1390: صص53 به بعد)

علاوه بر کتب فوق در برخی مقالات هم به این موضوع پرداخته شده است؛ از جمله دکتر عباس توازنی‌زاده در مجموعه مقالاتی به بررسی سیر تحول کنوانسیون‌های راجع به رهن و حقوق ممتازه دریایی از کنوانسیون 1926 تا کنوانسیون 1993 ژنو پرداخته و بحث‌های تحلیلی در خصوص مواد کنوانسیون حقوق ممتازه و رهن دریایی 1993 مطرح نموده است.(توازنی‌زاده، 1380:صص16-19 و 1381: صص33-35 و 1381: صص87-89)

 پیشینه بحث در خارج از کشور ایران گسترده‌تر و غنی‌تراست، تحلیل‌ها در حقوق سایر کشورها از دو جنبه قابل توجه است اول اینکه در نوشته‌های کشور‌های دیگر معمولا رهن دریایی در خصوص رهن کشتی استعمال می‌شود و رهن کرایه حمل و محموله ذیل عنوان حقوق ممتازه دریایی قابلیت طرح دارد و دیگر اینکه رهن دریایی به همراه حقوق ممتازه به عنوان مجموعه‌ای از حقوق عینی که موجد امکان اقامه دعوا علیه شیء خواهد بود و به استناد آن مستقیماً می‌توان به طرفیت خود کشتی دعوای اجرای رهن را اقامه نمود، مورد بررسی قرار می‌گیرد، از جمله پروفسور تتلی در کتاب حقوق بین الملل دریایی و دریانوردی ضمن بررسی رهن و حقوق ممتازه دریایی در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق موضوعه، به اموال قابل ترهین در رهن دریایی اشاره نموده و اولویت بندی بین حقوق عینی ناشی از حقوق ممتازه و رهن دریایی را از نظر گذرانده است.(Tetley, 2002: pp 473-490)

 لازم به ذکر است که هرچند پیشینه بحث در خارج از ایران گسترده است، اما همان‌گونه که اشاره شد در داخل ایران تاکنون پژوهش جامع و مستقلی در خصوص رهن دریایی انجام نشده است ودر آثاری هم که به نحو پراکنده به این بحث پرداخته‌اند، نگاه بیش‌تر، نگاهی انتقادی به عملکرد مقنن در تدوین قانون دریایی است و بیش‌تر بحث‌ها بر سر این است که چرا رهن دریایی از شمول قانون مدنی خارج شده و در موارد سکوت قانون دریایی تکلیف چیست و کمتر این دیدگاه نسبت به رهن دریایی وجود دارد که باید این قرارداد را مستقل از رهن مدنی دانست و آن را براساس مقتضیات خاص روابط تجاری تفسیر نمود، در حالی‌که تأکید بحث در این پژوهش بر همین دیدگاه است و سعی ما بر آن است که با تبیین کامل ماهیت رهن دریایی، هر چه بیش‌تر تمایز عقد رهن در دو حوزه مدنی و دریایی را نشان داده و لزوم تغییر نگرش نسبت به رهن دریایی و پذیرش کامل مستقل بودن این عقد و تفسیر آن براساس مقتضیات روابط تجاری را مورد تأکید قرار دهیم.

ز) ابزار تحقیق: ابزار گردآوری در این پژوهش فیش برداری از کتاب‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها و دیگر اسناد مکتوب و جستجوی منابع اینترنتی می‌باشد.

ح) شیوه انجام تحقیق: شیوه مورد استفاده در انجام این پژوهش روش کیفی و از نوع توصیفی، اسنادی و تحلیل محتوایی است. روش اسنادی از جمله روش‌هایی است که از محدودیت‌های بزرگی که دیگر روش‌ها از جمله مشاهده و مصاحبه دارند مبرا است چرا که در این گونه روش‌ها مشکل اساسی جمع آوری و به عبارتی تولید اطلاعات است در حالیکه در روش اسنادی اطلاعات مورد نیاز موجودند.

ط) شیوه تحلیل داده‌ها: پس از مطالعه و بررسی داده‌ها با استفاده از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام خواهد شد

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق

پژوهش حاضر مشتمل بر سه بخش و هریک از بخش‌ها متشکل از دو فصل بوده و لذا جمعا پژوهش در قالب شش فصل تنظیم یافته است. نخستین فصل بخش اول به بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی می‌پردازیم و در فصل دوم پس از بررسی اوصاف و ماهیت آن به تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه می‌پردازیم. بخش دوم اختصاص به بحث انعقاد رهن دریایی دارد که در فصل اول این بخش شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس در فصل دوم نظر به اهمیت اموال موضوع رهن دریایی، ماهیت و شرایط اموال موضوع رهن دریایی را از نظر می‌گذرانیم. نهایتا در بخش سوم و در واقع بخش پایانی نیز در فصل اول آثار رهن دریایی را تحلیل نموده و در فصل دوم به مباحث مربوط به اجرای رهن دریایی خواهیم پرداخت.

تعداد صفحه :223

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشـگاه تبریز

پردیس بین المللی ارس

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته ی حقوق گرایش  خصوصی

 عنوان:

بررسی مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران

 استاد مشاور:

    دکتر سید محمدتقی علوی   

   تابستان 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 چکیده :

پژوهش حاضر درصدد است به بررسی دقیق مبنای فقهی و حقوقی حریم خطوط برق ایران پرداخته و زوایای مختلف موضوع را با روش پژوهش کتابخانه ای مورد مداقه قرار دهد تا با ارائه راهکارهای مناسب و نتایج مطلوب بتوانند گامی موثر و مفید در مرتفع نمودن چالش ها، اختلاف نظرها و خلاءهای تحقیقاتی بردارد.

این پایان نامه تحت عنوان « بررسی مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران » در سه فصل به شرح زیر تدوین شده است:

فصل اول به کلیات تحقیق آن پرداخته است. از جملۀ این بحث ها می توان به موارد زیر اشاره کرد: بیان مسئله، سوالات تحقیق، فرضیه های تحقیق،  اهداف تحقیق، جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق، روش تحقیق، روش تجزیه و تحلیل اطلاعات، محدودیتهای  تحقیق، تعاریف واژه گان، ساختار تحقیق.

فصل دوم به مبانی فقهی پرداخته و در این فصل نیز موضوعاتی چون: تعریف حریم، حریم در فقه، نظرات مشهور وروایات مستند، دیدگاه مخالفین،گرایش به قاعده لاضرر در باب حریم، مبنای حریم از دیدگاه اهل سنت، نظرفقهای شیعه در خصوص حریم، اشتراکات فقهای شیعه وسنی، ارکان و عناصر حریم.

فصل سوم به مبانی قانونی حریم برق  پرداخته و در این فصل نیز موضوعاتی چون: مفاهیم حریم درقانون، ماهیت‌ حقوقی‌ و فنی‌ حریم‌، ماهیت حقوقی حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق، حریم در قانون مدنی، احکام و مسائل حریم.

در آخر نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات مورد بحث قرار گرفته اند.

 

فهرست مطالب

عنوان                                                            صفحه

 

مقدمه

مقدمه. 2

بیان مسئله. 3

سوالات تحقیق. 4

الف- سوال اصلی. 4

ب- سوال فرعی. 4

فرضیه های تحقیق. 4

الف- فرضیه اصلی. 4

ب- فرضیه فرعی. 5

اهداف تحقیق. 5

الف- اهداف علمی. 5

ب- اهداف کاربردی. 5

1-5- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق. 5

1-6- روش تحقیق. 5

1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات. 6

1-8- محدودیتهای  تحقیق. 6

1-9-تعاریف واژه گان. 6

الف- معنای اول حریم. 6

ب- معنای دوم حریم. 7

1-10- ساختار تحقیق. 8

 

فصل اول: مبانی فقهی حریم

1-1-تعریف حریم. 11

1-1-1- تعریف حریم در فرهنگ لغات. 11

1-1-2- حریم در فقه. 12

1-2- مصادیق حریم که مبنای فقهی ندارند. 16

1-2- 1-مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی: 16

1-2-2-مصادیق مستحدثه حریم. 18

1-3-نظرات فقهای مشهور اعم از شیعه و سنی. 19

1-3-1- نظر ابن جنید اسکافی. 21

1-3-2-روایات مستند. 21

1-3-3-دیدگاه فقها. 23

1-3-4-موافقین دیدگاه ابن جنید. 27

1-3-4-1 علامه حلی. 27

1-3-4-2 شهید ثانی. 28

1-3-4-3-صاحب کفایهالاحکام. 29

1-3-4-4-شهید صدر. 30

1-4-دیدگاه مخالفین نظر ابن جنید. 30

1-4-1-دیدگاه کاشف الغطا در باب حریم. 30

1-4-2-دیدگاه مؤلف فقه الصادق. 31

1-4-3-دیدگاه صاحب کتاب الاراضی. 32

1-4-4- دیدگاه آیت الله خویی. 33

1-5-گرایش به قاعده لا ضرر در باب حریم. 34

1-6-مبنای حریم از دیدگاه اهل سنت. 37

1-7-نظرفقهای مشهور شیعه درخصوص حریم. 40

1-8-اشتراکات فقهای شیعه وسنی. 42

1-9-ارکان و عناصر حریم. 43

1-9-1- وجود یک ملک. 44

1-9-2-وجود اراضی موات در مجاورت آن ملک. 44

 

فصل دوم: مبانی قانونی حریم برق

2-1-مفاهیم حریم درقانون. 49

2-1-1-تعریف حریم از نظر حقوقدانان. 49

2-1-2-تعریف حریم در قوانین و مقررات. 50

2-2-ماهیت‌ حقوقی‌ و فنی‌ حریم‌. 52

2-2-1- ماهیت‌ حقوقی‌ حریم‌. 52

2-2-2- ماهیت‌ فنی‌ حریم‌ یا شعاع‌ تأثیر. 54

2-3-خصوصیات قوانین حریم. 55

2-3-1- آمره بودن قوانین حریم. 55

2-3-2 -الزامی بودن  قوانین حریم. 56

2-3- 3- قدیمی بودن قوانین حریم:. 56

2-3-4- تبعی بودن حریم. 57

2-4- ماهیت حقوقی حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق: 58

2-4-1- عناصر حریم. 64

2-4-2- فلسفه حریم. 66

2-4-3- میزان حریم. 67

2-4-4- طبیعت حقوقی حق حریم. 67

2-4-5 – حریم خطوط برق. 69

2-5- حریم در قوانین مدنی که حریم برق استنباط نمی شود. 72

2-5-1- اصول حریم در قانون مدنی. 72

2-5-2- میزان حریم در قانون مدنی. 77

2-6-احکام و مسائل حریم. 80

نتیجه گیری:. 86

پیشنهادات. 90

منابع ومأخذ. 93

مقدمه

باتوجه به توسعه روزافزون خطوط انتقال برق درکشور وعدم رعایت حریم استانداردخطوط بامناطق مسکونی در برخی از شهرها، مشکلات بسیاری برای ساکنین این مناطق ایجاد شده است. همچنین، از آنجایی که میدان مغناطیس ساطع شده از خطوط انتقال برق چنانچه در حد غیر مجاز باشد می تواند بعنوان یک ریسک در نظر گرفته شود، در اکثر موارد دلیل ایجاد ریسک، عدم رعایت حریم استاندارد مجاز خطوط انتقال برق از مناطق مسکونی می باشد. بنابراین راهکار کنترلی پیشنهادی به منظور کاهش اثرات، رعایت حدود استاندارد فاصله از دکل های انتقال برق و جلوگیری از پیشروی افراد و ساخت و ساز شهری در حریم ارائه شده برای خطوط می باشد. فعالیت های ساختمانی همواره یکی ازبخش های بزرگ و مهم فعالیت های اقتصادی و اجتماعی کشور می باشد.  با توجه به گسترگی شبکه های توزیع نیروی برق درسطح معابرشهری و روستایی و فعالیت بخش ساختمانی ومسکن درجواراین شبکه ها، هرازگاهی شاهدبروز حوادث و مشکلات عدیده ای هستیم.  متاسفانه به دلیل عدم آشنایی کامل کارکنان شاغل درپروژه های ساختمانی(کارگران، داربست کاران، نماکاران، اپراتوربالابرهای ساختمانی) ازشبکه های برق و خطرات ناشی ازآن و همچنین عدم هماهنگی های لازم دست اندرکاران ساخت و ساز، موجب بروزاتفاقات غیرقابل تصوری شده و خسارات وزیانهای مالی و جانی جبران ناپذیری را درپی داشته است. حوادث مرگ آفرین، قطع عضوو.. . برای این صنعت و اجتماع، بسیارگران تمام شده و ازاینرو کوششی جدی برای جلوگیری ازصدمات این حوادث اجتناب ناپذیرمی باشد. لذا جهت پیشگیری ازحوادث، ازبعد اخلاقی و معنوی و وظیفه، بایستی مدیران ومسئولان صنعت ساختمان و مسکن، خودرا مسئول حفظ جان افراد ومنابع بدانند و دراجرای قوانین و مقررات موجود و رعایت اصول فنی و ایمنی ازجمله حریم شبکه های انتقال نیروی برق تلاش نموده و کارفرمایان رابه استفاده ازنیروی متخصص و آموزش دیده در پروژه های ساختمانی الزام نمایند. لذاپژوهش حاضر درصدداست به بررسی دقیق مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران پرداخته وزوایای مختلف موضوع راباروش پژوهش کتابخانه ای موردمداقه قراردهد تا با ارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب بتواند گامی موثرومفید در مرتفع نمودن چالشها، اختلاف نظرها وخلاء های تحقیقاتی بردارد.

شبکه های توزیع انرژی الکتریکی، محل تلاقی مشترکین صنعت برق میباشد و اشکالات سیستم توزیع در این صنعت، از دید مصرف کنندگان، مشکل کلیه صنعت برق قلمداد می شود. توسعه روزافزون، عدم پیش­بینی صحیح این روند و عقب ماندگی فناوری، همواره مشکلاتی را در سیستم توزیع انرژی الکتریکی به همراه داشته است. با استفاده از فناوریهای نوین میتوان بخشی از این اشکالات را کاهش داد GIS بواسطه تحلیل داده های مکان مرجع میتواند در حل برخی از اشکالات موجود در شبکه توزیع نیرو مؤثر باشد.

بیان مسئله                                                  

دراین قسمت علاوه بر بیان مسله علل عدم رعایت حریم خطوط برق از طرف مردم بررسی می گردد.

حریم برق یکی از مقوله­های مهم درعصر کنونی می باشد و بروز حوادث ومشکلات عدیده ارزش واهمیت این موضوع را دوچندان می نمایدزیرا، بانگاهی به علل حوادث ناشی ازجریان برق درمییابیم اصلی ترین علت برای حوادث مذکورعدم رعایت ریم برق بوده است

برق یکی ازمهمترین منبع انرژی درعصرحاضر است که نقش اساسی وحیاتی در زندگی بشر امروز ایفا ء میکند. طی قرن اخیر کاربرد این انرژی روند افزایشی یا فته، وبالتبع چگونگی ونحوه انتقال این انرژی یک امر پیچیده ومهم تبدیل شده است. نیاز مبرم جامعه بشری به این امر مهم با عث شده است دراقصی نقاط دنیا تدابیر متنوع فنی وحقوقی درجهت حفظ ونگهداری خطوط انرژی برق، اندیشیده واعمال کنند. اصولا به موازات صنعتی شدن کشورها تاسیسات عظیم متنوعی ازقبیل خطوط انتقال نفت وگاز، راه  آهن، خطوط انتقال توزیع برق ایجاد شده است که کمال وتداوم انتفاع ازآنها وجلوگیری اززیانهای احتمالی نیازمند تدابیر ووضع قوانین ومقررات فنی وحقوقی واجرای صحیح آنهاست. به همین دلیل است که در حقوق کشورها مقررات ویژه ای به این امر مهم اختصاص پیدا کرده است.

درضمن، مسئله مهمی که در زمینه برق حائز اهمیت می باشد. رعایت حریم قانونی  برق می باشد و. متاسفانه تا بحال چندان به آن پرداخته نشده است ومشکلات مردم ووزارت نیرو کما کان در حفظ ونگهداری حریم روز بروز بیشتر شده وپرونده های قابل توجهی در محاکم قضایی بصورت لا ینحل خاک می خورند. چرا که قضات محترم با  حاکمیت مواد 18و19 قانون سازمان برق ایران وتداخل آن با قاعده تسلیط، ولا ضرر، عملا مشکلاتی برای مردم بالاخص مردم زحمت کش روستای وکشاورزی فراهم گردیده، وسالانه شاهد برق گرفتگی وفوت افراد درمسیر های خطوط برق را شاهد می شویم. که به علت عدم رعایت حریم قانونی  اتفاق می افتد.

با تبیین اوصاف معنونه مطالعه ضرورت واهمیت موضوع نمایان می گردد، وپژوهش حاضردرصدداست زوایای مختلف موضوع را مورد مطالعه دقیق قرارداده وباارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب گامی موثرومفیددرمرتفع شدن چالشها واختلاف نظرها بردارد.

همان گونه که مشخص است درهیچ کدام از تحقیقات انجام شده به طور صریح، مفهوم مذکوربیان نشده و همواره بصورت حاشیه ای وکلیشه ای به این موضوع اشاره شده است، با این تفاسیر درپژوهش حاضرجهات قانونی و جهات عملی موضوع مذکور، به طور مستدل بیان می گردد قصد داریم به انجام پژوهش در موردموضوع تحقیق مسائل لازم راتبیین نموده تادرجهت رفع خلاء تحقیقاتی ذکر شده گام برداریم وبه این ترتیب، پاسخگوی سوال بسیاری ازدانشجویان وپژوهشگران محترم باشیم.

سوالات تحقیق

الف- سوال اصلی

آیا قانون رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران با قانون اساسی قابلیت انطباق دارد؟

ب- سوال فرعی

آیا سازوکارهای موجوددر قانون ایران امنیت مردم رادررابطه با بروزحوادث ومشکلات عدیده تامین می‏کند؟

فرضیه های تحقیق

الف- فرضیه اصلی

به نظرمی رسد، حقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق دامنه محدودیت هارانسبت به قانون اساسی افزایش داده است.

 

ب- فرضیه فرعی

به نظرمی رسد، سازوکارهای موجوددرحقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران امنیت مردم رادررابطه با بروز حوادث ومشکلات عدیده تامین نمی‏کند وهنوز کاستی های زیادی وجوددارد.

اهداف تحقیق

الف- اهداف علمی

بررسی وتبیین وشناسایی عوامل موثردررعایت حقوق حریم خطوط برق ایران

ب- اهداف کاربردی

نتایج حاصل  ازاین تحقیق میتواندبرای دولت ومراجع ذیصلاح حائزاهمیت باشد تاآنان را درپی یافتن راه کارهای مناسب راهنمایی نماید.

ارائه مدل، الگو وراهکارهای مناسب برای مرتفع شدن مشکلات موجود در زمینه رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق ایران

1-5- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق

ازآنجا که بررسی رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق، بطورکاربردی مورد بررسی قرار نگرفته است در این نوشتار سعی برآنست که با بررسی دقیق موضوع امکان آشنائی متصدیان امر با این موضوع فراهم شود. د این موضوع از جمله موضوعات بدیع، تازه و کاربردی بوده و تاکنون از دید بسیاری از علما مغفول مانده و به صورت کاملا موردی به آن اشاره شده است و به همین دلیل باید بیشتر توضیح و تبیین گردد.

1-6- روش تحقیق

روش تحقیق در این پایان نامه تحلیلی توصیفی است که از روش کتابخانه ای توام با فیش برداری از منابع کتب حقوقی و هم چنین استفاده از منابع اینترنتی به کار برده می شود. جهت گرد اوری اطلاعات در این تحقیق از منابع اینترنتی، فیش برداری و مطالعه کتاب ها و مقالات و پایان نامه های مرتبط با موضوع تحقیق استفاده شده است

1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

در توصیف علمی و عملی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی به موضوع پژوهش پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدوددراین زمینه، نظرات اساتید در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد، جمع آوری و در  حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

1-8- محدودیتهای  تحقیق

در این پژوهش نیز مانند سایر پژوهش ها محدودیت هایی وجود داشت که محدودیت در پروسه اداری جهت هماهنگی با مسئولین مراکز، فقدان منابع معتبرو.. .. .. پاره ای از آن ها می باشد.

1-9-تعاریف واژه گان

معنای لغوی حریم:(حرمت)، (تحریم)، (حرام)، (احرام) و (حریم) از یک ریشه‌اند و با هم قرابت معنایی دارند و همگی از ماده (ح ر م) مشتق شده‌اند. با این حال، در لغت، چندین معنی برای واژه حریم برشمرده‌اند:

الف- معنای اول حریم

حریم از (حرمت) به معنای (منع( جوهری گوید:    
حرمت آن چیزی است که هتک آن جایز نیست. [1] ابن منظور نیز این معنی را تأکید می‌کند و می‌نویسد:حریم را به این دلیل حریم نامیده‌اند که منع صاحبش از تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بی اجازه مالک) حرام است. [2] و بستانی هم می‌گوید:حریم در لغت به هر چیزی که مستلزم حمایت باشد گفته می‌شود. به همین دلیل، به زنان و مسکن مردان، حریم اطلاق می‌گردد. [3] طریحی هم معتقد است:(اصل التحریم المنع؛ اصل معنای تحریم منع است. ) و می‌افزاید:حریم چاه و غیر آن، به محل‌های اطراف آن اطلاق می‌گردد که کسی نمی‌تواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایی نسبت به آن بنماید.

ب- معنای دوم حریم

معنای دومی که برای حریم آمده است و از معانی فوق متمایز می‌نماید، اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین، حریم، حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد. [4]
معنای دوم، با معنای نخست حریم منافاتی ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو، در شیوه وضع لغت حریم برای منع است که گویا معنای نخستین را قائلان به وضع تعیینی می‌گویند و معنای دومی را قائلان به وضع تعیّنی بنابراین، معنای حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهای دیگر، چون:آنچه شکستن آن جایز نباشد، یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند، اخذ به لوازم همان معنای اصلی است؛ زیرا وقتی امری ممنوع شد، هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار می‌گیرد و از آن دفاع می‌شود.

هرچند معنای اصطلاحی حریم با معنای لغوی آن تناسب دارد، از آن جا که برای شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودی باید تعریف را در نظر گرفت، اهمیت پژوهش در آن برمی نماید. فقیهان، معمولاً حریم را چنین معنی می‌کنند:

«إنّ حریم کل شیء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به»؛[5] 
حریم هر چیز عبارت است از مقداری که برای انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.    
علامه حلی در تذکره، حریم را این گونه تعریف می‌کند:
الحریم إشاره إلی المواضع القریبه التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع، کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک)؛  
حریم به مکان‌های نزدیک هرچیز گفته می‌شود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد، مانند:آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.   
شیخ بهایی در جامع عباسی حریم خانه را بیان می‌کند:
حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایی که آب باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.    
از برخی فقیهان اهل سنت تعریفی مشابه این تعریف نقل شده است. [6] 
در بعضی از تعریف ها، حریم را ارتفاق تعبیر کرده‌اند، مانند این تعریف:   
والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک؛
منظور از حریم در این جا نوعی حق ارتفاق است که به تبع خانه یا زمین یا چاه یا دیوار و مانند آنها باشد.  [7]  
و حریم را حقوق و مرافق پیرامون یک شیء نامیده‌اند. [8]اخذ کلمه ارتفاق در تعریف حریم ممکن است این سؤال را برانگیزد:  
آیا حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل‌اند، یا خیر؛ حریم نوعی حقّ ارتفاق است؟
پاسخ به این سؤال نیاز به تحقیق جداگانه‌ای دارد، اما بنابر نظر رایج فقهی، حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل از یکدیگرند و قلمروی جداگانه دارند.  
قانون مدنی نیز پیرو تعریف فقیهان، در ماده ۱۳۶ حریم را چنین تعریف می‌کند:  
حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.

1-10- ساختار تحقیق

این تحقیق درسه فصل به شرح زیر تنظیم شده است :

 فصل اول:دراین فصل پرداختن به تبیین موضوع تحقیق، اهمیت ضرورت، اهداف، سوالات، فرضیه هاومتغیر های تحقیق مدنظرقرارگرفته است.

 فصل دوم:دراین فصل به ادبیات، مبانی فقهی پرداخته شده است.  

 فصل سوم:دراین فصل به مبانی قانونی پرداخته شده است.

[1]– اسماعیل بن حمادا لصحاح جوهری، تاج اللغه و صحاح العربیه، چاپ احمد عبدالغفور عطار، بیروت، چاپ افست تهران، ج۵، 1388، ص۱۸۹۵.

[2]– الپترس البستانی، دایره المعارف، انتشارات اندیشه، چاپ سوم، ج۷، 1387، 54.

تعداد صفحه :125

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی حقوقی رهن اموال اعتباری

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد”M.A”

رشته حقوق خصوصی

عنوان

بررسی حقوقی رهن اموال اعتباری

استاد مشاور:

دکتر عباس محمدی                                                            

زمستان1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

در دنیای امروز اموال اعتباری همانند سهام شرکتها و پول به عنوان دارایی های نوین، بخش مهمی از سرمایه ی اشخاص محسوب می شوند و در کنار سایر انتفاعاتی که از این اموال می شود ، امکان به رهن  گذاشتن آنها نیز، اهمیت ویژه ای دارد . در نظام حقوقی ایران بر اساس ماده ی 774 قانون مدنی : « مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است . » ضمن اینکه مطابق ماده ی 772 نیز مال مرهون باید به قبض داده شود . این دو ماده تردیدهایی را بر سر راه رهن این گونه اموال به وجود آورده است . و از آنجایی که قانون مدنی نیز حکم صریحی را در مورد این اموال بیان نکرده است، لذا گروهی با توجه به منابع فقهی که مبنای مواد قانونی بوده است، رهن آنها را به کلی مورد انکار قرار داده اند و عده ای نیز با توجه به برخی استدلالات آنرا مورد پذیرش قرار داده اند . در این پژوهش ما ضمن بیان نظرات فقها در خصوص لزوم یا عدم لزوم عین بودن مال مرهونه و همچنین نقشی که قبض در عقد رهن داردو همچنین ضمن تبیین ماهیت حقوقی سهام و سهم الشرکه و پول ، سعی نمودیم که ثابت نماییم رهن اینگونه اموال با توجه به تفسیر موسع عین و قبض ، امکان پذیر است.

کلمات کلیدی: رهن، اموال مادی، اموال غیر مادی، مال مرهونه، عین، سهام، سهم الشرکه، پول

فهرست مطالب

بخش اول: جایگاه حقوقی اموال اعتباری و عقد رهن…………………………………………………12

فصل اول: موضوع شناسی(سهام شرکتها و پول)………………………………………………..13

مبحث اول:  مفهوم سهام و سهم الشرکه…………………………………………………………………13

گفتار اول :  مفهوم سهام………………………………………………………………………………………………….14

الف:  مفهوم لغوی سهم………………………………………………………………………………………………………14

 ب: مفهوم ماهوی سهم……………………………………………………………………………………………………….15

ج: مفهوم شکلی سهم…………………………………………………………………………………………………………18

گفتاردوم: مفهوم سهم الشرکه………………………………………………………………………………………….20

مبحث دوم: پیشینه و مفهوم  پول……………………………………………………………………………..22

گفتار اول: پیشینه پول………………………………………………………………………………………………………23

الف: پول کالایی…………………………………………………………………………………………………………………24

ب: پول فلزی…………………………………………………………………………………………………………………….24

1-نظام پول فلزی طلا و نقره، بدون رابطه ی میان آن ها…………………………………………………………..25 

2- نظام پول دو فلزی با رابطه ی مشخص میان آن دو……………………………………………………………..25

3- نظام پولی تک فلزی……………………………………………………………………………………………………….26

ج: پول کاغذی با پیشتوانه ی طلا و نقره ……………………………………………………………………………….26

د: پول اعتباری…………………………………………………………………………………………………………………….27

1- پول حکمی……………………………………………………………………………………………………………………28             

2- پول تحریری………………………………………………………………………………………………………………….28

3- پول الکترونیکی………………………………………………………………………………………………………………29

گفتار دوم: مفهوم پول………………………………………………………………………………………………………30

الف:  مفهوم لغوی پول………………………………………………………………………………………………………..30                             

ب: مفهوم اقتصادی پول……………………………………………………………………………………………………….31

فصل دوم: کلیات عقد رهن………………………………………………………………………………………….33

مبحث اول: پیشینه ، مفاهیم…………………………………………………………………………………………34

گفتار اول: پیشینه……………………………………………………………………………………………………………..34

گفتار دوم: مفهوم رهن……………………………………………………………………………………………………..35

الف:  مفهوم  لغوی رهن………………………………………………………………………………………………………36

 ب: مفهوم  اصطلاحی رهن………………………………………………………………………………………………….37

گفتار سوم: اوصاف عقد رهن………………………………………………………………………………………….40

الف: لزوم وجواز عقد رهن…………………………………………………………………………………………………..40

ب: تجزیه ناپذیری عقد رهن………………………………………………………………………………………………..42

ج: تبعی بودن عقد رهن………………………………………………………………………………………………………..43

د: عینی بودن عقد رهن………………………………………………………………………………………………………..44

مبحث دوم: شرایط وآثار عقد رهن……………………………………………………………………………45

گفتار اول: شرایط عقد رهن..…………………………………………………………………………………………..45

الف: شرایط عمومی عقد رهن……………………………………………………………………………………………….45

1- ایجاب و قبول………………………………………………………………………………………………………………..45

2- اهلیت…………………………………………………………………………………………………………………………..46

3- مورد رهن……………………………………………………………………………………………………………………..46

1-3 : لزوم عین بودن مورد رهن……………………………………………………………………………………………46

2-3 : قابلیت تملک و فروش………………………………………………………………………………………………..48

ب : شرایط اختصاصی عقد رهن……………………………………………………………………………………………49

1- لزوم وجود دین سابق……………………………………………………………………………………………………..49

1-1- دیدگاه فقهای امامیه…………………………………………………………………………………………………….50

2-1- دیدگاه فقهای سایر مذاهب………………………………………………………………………………………….55

3-1- دیدگاه حقوقدانان……………………………………………………………………………………………………….56

2- لزوم قبض مال مرهونه…………………………………………………………………………………………………….57

1-2- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص تاثیر قبض در عقد رهن………………………………………………..58

1-1-2 – قبض شرط صحت رهن…………………………………………………………………………………………58

2-1-2- قبض، شرط لزوم رهن……………………………………………………………………………………………59

3-1-2- قبض،اثر عقد رهن…………………………………………………………………………………………………60

2-2- دیدگاه حقوقدانان در خصوص تأثیر قبض در عقد رهن………………………………………………….62

گفتار دوم:  آثار و احکام عقد رهن…………………………………………………………………………………..65

الف: حقوق و تکالیف راهن………………………………………………………………………………………………..65

1- حق تصرف در عین مرهونه…………………………………………………………………………………………….65

2- پرداخت هزینه ی نگهداری عین مرهونه……………………………………………………………………………67

ب: حقوق و تکالیف مرتهن…………………………………………………………………………………………………67

1-حق استیفای طلب از عین مرهونه……………………………………………………………………………………..67

2-حق تقدم نسبت به سایر غرما……………………………………………………………………………………………68

3-منع مرتهن از انتفاع و تصرف در عین مرهون………………………………………………………………………68

4-حفظ و استرداد عین مرهونه……………………………………………………………………………………………..69

بخش دوم: تحلیل ماهیت و امکان سنجی رهن اموال اعتباری(پول و سهام شرکتها)

فصل اول: تحلیل ماهیت و امکان سنجی رهن سهام و سهم الشرکه…………………71

مبحث اول: تحلیل حقوقی ماهیت سهام و سهم الشرکه……………………………………..71

گفتار اول: خصوصیات سهام………………………………………………………………………………………..71

الف: مال بودن سهام…………………………………………………………………………………………………………72

ب: منقول یا غیر منقول بودن سهام………………………………………………………………………………………79

ج: مادی یا غیر مادی  بدون سهام……………………………………………………………………………………….81

1-   سهام بی نام مال مادی و سهام با نام مال غیر مادی است………………………………………………….81

2-  سهام با نام مال غیر مادی و سهام بی نام طبعیت مختلط (مادی و یا غیر مادی) دارند……………82

گفتار دوم: ماهیت حقوقی سهام…………………………………………………………………………………….83

الف: ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوق موضوعه……………………………………………………………..83

ب: ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوقدانان………………………………………………………………………..84

1-  نظریه ی عینی بودن ماهیت حقوقی سهام………………………………………………………………………..84

2-  نظریه ی دینی بودن ماهیت حقوقی سهام………………………………………………………………………..86

3- نظریه ماهیت خاص ماهیت حقوقی سهام………………………………………………………………………..88

گفتار سوم : ماهیت حقوقی سهم الشرکه……………………………………………………………………….89

مبحث دوم:  امکان سنجی رهن سهام و سهم الشرکه………………………………………….91

گفتار اول: دلایل مخالفان صحت رهن سهام و سهم الشرکه…………………………………………..91

الف: لزوم قبض مال مرهون…………………………………………………………………………………………………92

ب: لزوم عین بودن مال مرهونه……………………………………………………………………………………………93

ج: نص صریح قرآن…………………………………………………………………………………………………………..96

گفتار دوم: برخی راهکارهای جایگزین رهن…………………………………………………………………..96

الف: معامله با حق استرداد…………………………………………………………………………………………………..97

ب: ضمانت در پرداخت……………………………………………………………………………………………………..97

ج:  وکالت در وصول یا تملک…………………………………………………………………………………………….98

د:  انتقال صوری………………………………………………………………………………………………………………..98

ه:  وثیقه ی قراردادی………………………………………………………………………………………………………….99

و: تفکیک میان رهن مدنی و بازرگانی………………………………………………………………………………..101

گفتارسوم: دلایل موافقان صحت رهن سهام و سهم الشرکه………………………………………….102

الف: تفسیر موسع قبض…………………………………………………………………………………………………….102

ب:  تفسیر موسع عین……………………………………………………………………………………………………..106

ج:  تفسیر صحیح قرآن……………………………………………………………………………………………………112

د:  اعتماد به وصول طلب ……………………………………………………………………………………………….114

گفتار چهارم: بررسی مواد 114 و 67 لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت.117

گفتارپنجم: احکام و آثار رهن سهام و سهم الشرکه………………………………………………………120

فصل دوم: تحلیل ماهیت و امکان سنجی رهن پول……………………………………………..123

مبحث اول:تحلیل ماهیت پول……………………………………………………………………………………123

گفتار اول: مال بودن پول……………………………………………………………………………………………..123

گفتار دوم: مادی یا غیر مادی بودن پول……………………………………………………………………….126

گفتار سوم:  مثلی یا قیمتی بودن پول……………………………………………………………………………127

الف: پول به اعتیار ارزش اسمی، مثلی است ……………………………………………………………………….128

ب: پول به اعتبار قدرت خرید ، مثلی است…………………………………………………………………………..128

ج: پول نه مثلی و نه قیمی است…………………………………………………………………………………………130

د: پول نسبت به افراد هم عرض ، مثلی و نسبت به افراد طولی ، قیمی است……………………………130

مبحث دوم: امکان سنجی رهن پول………………………………………………………………………..130

گفتار اول: دلایل مخالفان صحت رهن پول…………………………………………………………………..132

الف: لزوم عین بودن مال مرهونه………………………………………………………………………………………..133

ب: غیر عقلایی بودن رهن پول………………………………………………………………………………………….133

ج: غیر قابل فروش بودن رهینه…………………………………………………………………………………………..134

د: بطلان رهن ابتدایی پول و صحت رهن بدلی آن………………………………………………………………..134

گفتار دوم: دلایل موافقان صحت رهن پول…………………………………………………………………..136

الف: عین بودن پول………………………………………………………………………………………………………….136

ب: رد دلایل مخالفان صحت رهن پول……………………………………………………………………………….138

نتیجه گیری و پیشنهادات…………………………………………………………………………………………….140

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………..145

مقدمه

  محدودیت توانایی انسان در برآوردن نیازهای خود منجر به پذیرش اصل تقسیم کار در مناسبات زندگی اجتماعی و همکاری متقابل در این راستا شده است. بخشی از این همکاریها در قالب نهادهایی صورت میگیرد که به اعمال حقوقی شهرت یافته اند.  یکی از اعمال حقوقی که از روزگاران گذشته برای کسب تسهیلات و نیز جلب اعتماد وام دهندگان مورد توجه بوده است،  اعطای اعتبار و تسهیلات همراه با اخذ وثیقه در قالب عقد رهن است. در واقع این عقد از جمله نهادهای حقوقی است که روابط مبتنی بر نیازهای مالی و اقتصادی افراد جامعه را تنظیم می کند،  به گونه ای که با به رهن گذاشتن مالی از اموال بدهکار، فرد نیازمند به کسب اعتبار، این نیاز خود را برآورده ساخته و بستانکار نیز از استیفای طلب خود اطمینان خاطر می یابد.                                                                                      

از سوی دیگر تحول روابط افراد با یکدیگر که ریشه در تحولات خواستها و نیازهای آنها دارد منجر به تحول قرارداد از حیث شکل و محتوا خواهد شد،  یعنی این قرارداد است که باید خود را با تحولات حاصل شده در عرصه روابط اجتماعی هماهنگ نماید.  نگاهی به تاریخ حقوق نیز صحت این برداشت را تایید می کند.  از نظر تاریخی قراردادها از حالت تشریفاتی بودن در جهت کاستن از تشریفات در تحول بوده اند. به نحوی که در حال حاضر تشریفاتی بودن قرارداد،  بر خلاف سابق امری استثنایی است بنابراین قواعد حاکم بر هر قراردادی متاثر از شرایط زمان و مکان تدوین قواعد مزبور برای تنظیم رابطه خاص  از روابط اجتماعی است ، عقد رهن نیز از جمله نهادهای حقوقی است که روابط مبتنی بر نیازهای مالی و اقتصادی افراد جامعه را تنظیم می کند. این نهاد نیز تبعا تحت شمول همان قواعدی است که قبلا ذکر شد، قواعد حاکم بر نهادی که اکنون در قانون مدنی رهن نامیده می شود، زمانی تکوین یافته است که نیازها و روابط اقتصادی افراد جامعه تفاوت زیادی با عصر حاضر داشت در آن زمان کسب وام بیشتر برای رفع حوائج شخصی بود،  ولی اکنون بیشتر در جهت استفاده از آن در راه اندازی پروژه های عظیم صنعتی است، در آن زمان بعلت کم بودن مبلغ وام ارزش مالی که موضوع رهن بود نیز تبعا کم بود.  ولی در حال حاضر مبالغی که به عنوان وام داده می شود مبالغ هنگفتی است. تحقق این تحولات در روابط افراد جامعه مقتضی آن است که قواعد حاکم بر نهادهای تنظیم کننده این روابط نیز متحول شود و قواعد حاکم بر نهاد رهن قانون مدنی که مبتنی بر واقعیات اقتصادی اعصار گذشته است و از اینرو در مناسبات اقتصادی جدید چندان کارایی ندارد، نیز متحول شود. 

بیان مساله                                                                                                                                                      

امروزه در روابط افراد نوعی از اموال با عنوان اموال اعتباری رایج شده است، اموالی که خود آنها ارزشی ندارند بلکه دربردارنده نوعی اعتبار و مال می باشند که گاه دارای ارزش مالی زیادی نیز می باشد.از جمله این اموال میتوان به اوراق بهادار، اوراق مشارکت ،سهام، سهم الشرکه و پول اشاره نمود. که ما در این پژوهش به امکان سنجی رهن برخی از مصادیق این اموال ، یعنی پول، سهام و سهم الشرکه میپردازیم.

در عصر حاضر که غالب معاملات تجاری و سرمایه گذاریهای کلان اقتصادی  در نتیجه استقراض از بانکها و موسسات مالی و اعتباری صورت می گیرد، نهاد حقوقی رهن مورد توجه بیشتر نظام های حقوقی قرار گرفته است و قانون گذاران این نظامها را به تکاپوی بیشتر برای تسهیل روند استقراض از طریق پیش بینی نهادهای حقوقی جدید و مناسب با اقتضائات تجارت نوین و توسعه دامنه اموال موضوع معاملات وثیقه ای  و پذیرش رهن اموال اعتباری به عنوان اموالی که در عصر حاضر از گستردگی و تنوع و در مواردی ارزش مالی بسیار برخوردار است  واداشته است (شکری، 1388، 1).

با توجه اینکه در قانون مدنی ایران  یکی از شرایط مال مرهون را عین بودن آن دانسته است و رهن دین و منفعت را باطل دانسته است و اینکه مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود و با توجه به ماهیت اموال  اعتباری  که آن را مال منقول غیر مادی دانسته اند این سوال مطرح است که آیا ماهیت حقوقی رهن اموال اعتباری(پول و سهام شرکتها) را می توان در قالب عقد رهن قانون مدنی توصیف کرد؟ یا برای این منظور باید از ماده 10 قانون مدنی استفاده کرد؟ و دیگر اینکه احکام و آثار حاکم بر رهن این اموال چیست؟                                                                                                                   

در این تحقیق سعی می شود با تحلیل نظرات فقها در خصوص عقد رهن که قانون مدنی بر گرفته از آن است  در خصوص اینکه آیا فقها بطور مطلق به باطل بودن رهن دین نظر داشته اند و دلایل آنها در این مورد چیست؟ و اینکه قبض شرط صحت رهن است یا شرط لزوم آن، به تحلیل ماهیت سهام و سهم الشرکه و پول و ماهیت رهن اینگونه اموال پرداخته شود تا راهگشای حل برخی مسائلی باشد که در این زمینه وجود دارد.                                                                  

اهمیت و ضرورت تحقیق                                                                                                           

سکوت قانونگذار و اختلاف نظر حقوقدانان در خصوص امکان رهن اموال اعتباری باعث بروز ابهاماتی در این خصوص شده است، بر این اساس ضرورت انجام تحقیقی جامع در این زمینه را در دو بعد نظری و عملی می توان طرح نمود:                                                                                                                                          

  • از لحاظ نظری، با توجه به لزوم توسعه دامنه اموال موضوع معاملات وثیقه ای، پذیرش رهن اموال اعتباری به عنوان اموالی که در عصر حاضر از گستردگی، تنوع و در مواردی ارزش مالی بسیار برخوردارند، و به منظور جلب نظر مقنن جهت انعکاس صریح این موضوع در قانون، می توان این ضرورت را توجیه نمود .
  • از لحاظ عملی نیز می توان به دلیل لزوم تسهیل روند استقراض و حل مشکلات پیش روی بانکها و موسسات مالی و اعتباری از طریق پیش بینی نهادهای حقوقی جدید و مناسب با اقتضائات تجارت نوین، این ضرورت را توجیه نمود.

   و در نهایت از آنجایی که در مورد این موضوع تاکنون تحقیق جامعی صورت نگرفته است، ضرورت پرداخت به آن را دو چندان می نماید.                                                                                                                                 

اهداف تحقیق                                                                                                                           

هدف اصلی این تحقیق، تبیین و شناسایی ماهیت اموال اعتباری ( پول و سهام شرکتها) و ماهیت و راهکارهای رهن اینگونه اموال است. و اهداف دیگر آن نیز عبارتند از ،تبیین ماهیت موضوع رهن به منظور گسترش حوزه اموال قابل رهن،و همچنین جلب توجه قانونگذار به تدوین ضوابط و مقررات خاص مربوط به رهن اموال اعتباری است.          

سوالات تحقیق                                                                                                                          

حال با عنایت به مسائل بیان شده پرسش اصلی در این تحقیق به این صورت مطرح می گردد: ماهیت حقوقی رهن اموال اعتباری( پول و سهام شرکتها) چیست؟ و سوالات فرعی نیز عبارتند از: احکام وآثارحاکم بررهن اموال اعتباری چیست؟ چگونه میتوان ازطریق تحلیل ماهیت موضوع رهن، قلمرو اموا ل قابل رهن را به اموال اعتباری نیز گسترش داد؟

                                                                                                                                                     

مبانی نظری                                                                                                                             

درقانون مدنی درخصوص رهن اموال اعتباری مطلبی به صراحت بیان نشده است، بنابراین باید در این مورد از اصول کلی حاکم بر رهن کمک گرفت. . با توجه به اینکه اموال اعتباری همچون پول وسهام و سهم الشرکه شرکتهای تجاری مال منقول غیر مادی است، در خصوص صحت به رهن گذاشتن آنها تردید وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از دیدگاه مشهور فقهای امامیه برخی الزامات را برای عقد رهن مقرر کرده است. این قانون رهینه را منحصر در عین معین دانسته، و حکم به بطلان رهن دین و منفعت داده است. و قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد تلقی کرده است و در خصوص کفایت یا عدم کفایت وجود سبب دین برای صحت این عقد سکوت اختیار نموده، این در حالی است که، بررسی و مطالعه تحلیلی آراء فقهای امامیه این حقیقت را آشکار میسازد که برخی از بزرگان فقها در مقام ارائه ادله خلاف نظر مشهور برآمده، و بر تمام یا برخی الزامات مزبور خدشه وارد کرده اند و دیدگاههای متفاوتی در زمینه کفایت یا عدم کفایت سبب دین، برای تحقق عقد رهن ابراز نموده اند ،برخی از فقها قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد دانسته و در این خصوص به ادله متعددی از کتاب و سنت استناد ورزیده اند،(شهید اول، 1417، 3/ 383 –محقق حلی، 1370، 2/ 329) و این در حالی است که برخی دیگر از فقها بر این باورند که قبض مال مرهون در تحقق عقد رهن تاثیری    نداشته و منحصرا موجب میشود که تا پیش از اقدام به قبض این عقد از جانب راهن نیز جایز تلقی شود.(حلبی، 1417، 243- علامه حلی،1413، 2/116)

همچنین در فقه درباره اینکه قبض شرط صحت عقد رهن است یا شرط لزوم آن و یا اینکه نه شرط صحت است و نه شرط لزوم اختلاف نظر وجود دارد.                                                                                                                             در قانون تجارت در برخی از مواد به توثیق سهام اشاره کرده است. از جمله ماده  114 و 67 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت به امکان وثیقه قرار دادن سهام اشاره نموده است ولی از آنجایی که یکی از شرایط رهن در قانون مدنی لزوم وجود دین سابق است، بحث این است که آیا در مورد توثیق سهام مذکور در این مواد چنین شرطی حاصل است یا خیر.  که در این مورد نیز قانون ساکت است.                                                                    

برخی از حقوقدانان توثیق مذکور در مواد مزبور را منطبق با عقد رهن دانسته و مشمول آثار و احکام عقد رهن قرار داده اند (افتخاری، 1380، 97). و برخی دیگر معتقدند که، توثیق مذکور در این مواد را نمیتوان به عنوان رهن توصیف نمود)انصاری و ذوالفقاری، 1391 ،19). زیرا در این موارد نه دینی ایجاد شده و نه سبب دین.  برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند ( کاتوزیان، 1376 ، 4/ 540-541).                                            

  برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدونه تفکیک بین سهام بانام و بی نام توثیق سهام را پذیرفته، اگر چه از حیث تشریفات مربوط به رهن میان آنها قائل به تفکیک شده اند بدین معنی که اگر سهام بی نام به رهن گذاشته شود باید سهم مزبور به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین شده داده شود ولی در مورد سهام بانام مراتب باید در دفتر سهام شرکت ثبت گردد وگرنه در مقابل ثالث بی اثر است ( عرفانی، 1369، 2/75).                                                  

پیشینه تحقیق                                                                                                                              

در خصوص پیشینه تحقیق نیز در خصوص این موضوع تا کنون در کشور مطالعه تحلیلی عمیقی صورت نگرفته، و تنها برخی از نویسندگان در قسمتهایی از کتابهای خود به این موضوع پرداخته اند.                                                 

 به عنوان مثال یکی از نویسندگان با تطبیق مقررات حاکم بر نهاد رهن مدنی ایران با رهن تجاری حقوق فرانسه معتقدند که در حال حاضر لزومی بر تغییر مقررات این نهاد در راستای منطبق کردن آن با قواعد حاکم بر حقوق تجارت نیست، از محتوای کلام ایشان چنین بر می آید که مقررات مندرج در قانون مدنی برای نهاد رهن در روابط تجاری افراد نیز همانند روابط مدنی از کارایی لازم بر خوردار است و هیچ لزومی بر ایجاد تحول در این نهاد در راستای منطبق کردن آن با الزامات روابط تجاری مشاهده نمیشود( جعفری لنگرودی، 1370 ،127-128).                                                                    

در مقابل نویسنده دیگری معتقد است که نهاد رهن مدنی تاب تحمل اقتضائات جدید مالی اشخاص را ندارد و توصیه میکنند که با تهیه طرح رهن بازرگانی و تصویب آن از مشکلات موجود کاسته شود.  ایشان معتقدند که اشکالاتی در مقررات رهن مدنی مثل لزوم قبض مال مرهونه و عین بودن آن وجود دارد که با تفسیر و توجیه مقررات موجود قابل حل نیست، و تنها راه حل آن، تصویب قانون جدید با عنوان رهن بازرگانی است(نصیری، 1351، 119).                 

برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند.  ایشان نظر خود را چنین توجیه میکنند، که در دید عرف ارزش موضوع سهام بی نام چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است . بر عکس در مورد سهام و اوراق تجاری بانام چون در نظر عرف بین سند و ارزش محتوای آن یگانگی وجود ندارد اینگونه اسناد در حکم سند طلب است، و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن مورد رهن درست به نظر نمیرسد(کاتوزیان، 1376 ، 540).                                                                                

همچنین در این مورد چند مقاله به رشته تحریر درآمده است( اخلاقی، 1368). بعنوان مثال دکتر بهروز اخلاقی در مقاله خود با عنوان« بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری» بطور کلی به بحث در خصوص توثیق این اموال پرداخته و چنین نتیجه گرفتند که، اگر چه توثیق این اسناد فواید فراوانی دارد اما تا زمانی که قانون ایران در این خصوص اصلاح نشده برای توثیق آنها میتوان ازماده 10 قانون مدنی کمک گرفت.  همچنین در یکی دیگر از این مقالات با عنوان بررسی آثار مترتب بر توثیق سهام در حقوق ایران و انگلیس آقای رحمت دشتی،نویسنده آن، به بررسی آثار مترتب بر ثوثیق سهام پرداخته اند.(دشتی، 1389) تعدادی پایان نامه کارشناسی ارشد و رساله دکتری نیز وجود دارد که بطور محدود به این موضوع اشاره کرده اند.  از جمله، میتوان به موارد زیر اشاره نمود.( مواساتیان، 1376 – صادقی، 1377- سکوتی نسیمی،1381- شکری1388).                                                                                                          که در سه مورد اول نویسندگان تنها اشاره کوتاهی به این مطلب نموده اند، و در مورد آخر خانم شکری به طور کلی و بدونه پرداختن به مصادیق اموال غیر مادی، به امکان به رهن گذاشتن این اموال پرداخته و مبنای نظر مشهور فقها را در باره لزوم عین بودن رهینه و بطلان رهن دین و منفعت بیان نمودند.                                

در حالیکه در این تحقیق سعی میشود به طور خاص ضمن تبیین ماهیت حقوقی ، هر یک از مصادیق اموال اعتباری مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و به امکان به رهن گذاشتن این گونه اموال پرداخته و سپس آثار و احکام رهن آنها بیان شود.                                                                                                                                                     

شیوه انجام تحقیق                                                                                                                       

با توجه به اینکه منبع این تحقیق کتب، رساله، پایان نامه و مقالات می باشد، بنابر این شیوه انجام این تحقیق توصیفی و اسنادی می باشد.                                                                                                                                             

ابزار تحقیق                                                                                                                               

در این تحقیق از ابزار فیش برداری استفاده شده است.

تعداد صفحه :204

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com