برچسب: قراردادهای غیرمنصفانه

پایان نامه تاثیر شفاف سازی اطلاعات مالی برمسئولیت پذیری اجتماعی در شرکت های پذیرفته شده دربورس اوراق بهادار تهران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته مدیریت

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد نراق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد مدیریت بازرگانی (M.A )

گرایش : مالی

عنوان :

تاثیر شفاف سازی اطلاعات مالی برمسئولیت پذیری اجتماعی در شرکت های پذیرفته شده دربورس اوراق بهادار تهران

زمستان1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                      صفحه

فصل اول   – کلیات پژوهش

مقدمه 9

1-1 بیان مسأله 10

1-2 اهمیت وضرورت انجام تحقیق 11

1-3 اهداف تحقیق 12

1-4 فرضیات تحقیق 12

1-5 روش گردآوری داده های تحقیق 12

1-6 روش تحقیق 13

1-7 جامعه ونمونه 13

1-8 قلمرو تحقیق 14

1-9مدل تحقیق 14

1-10 روش تجزیه وتحلیل داده ها واطلاعات 14

فصل دوم -ادبیات موضوع وپیشینه ی تحقیق

مقدمه 16

2-1 شفاف سازی اطلاعات مالی 17

2-2 افشای اطلاعات مالی 17

2-3 شفاف سازی اطلاعات مالی وحاکمیت شرکتی 18

2-4شفافیت اطلاعاتی وکارآیی بازاراوراق بهادار 19

2-5 شفافیت اطلاعاتی ومسئولیت اجتماعی 19

2-6 حاکمیت شرکتی 20

2-7 کارایی بازاراوراق بهادار 22

2-8 مسئولیت اجتماعی 23

2-9 تبیین مفهومی مسئولیت اجتماعی شرکت ها 23

2-10 ابعاد مسئولیت اجتماعی شرکت ها در شرکت ها وجامعه 26

2-11 خاستگاه وتکامل مفهوم مسئولیت اجتماعی شرکت ها درجهان وایران 29

2-12پیشینه ی تحقیق 36

فصل سوم – روش تحقیق  

3-1مقدمه 40

3-2 فرضیات تحقیق 41

3-3 روش تحقیق 41

3-4جامعه آماری 42

3-5نمونه آماری 43

3-6 روش نمونه گیری 44

3-7ابزار تحقیق 44

3-8روایی وپایایی 45

3-9روش گردآوری داده ها واطلاعات 47

3-10 روش های آماری 48

3-11تعاریف عملیاتی 49

3-12خلاصه وجمع بندی 51

فصل چهارم – تجزیه وتحلیل داده ها

1-4مقدمه 53

4-2 یافته های توصیفی 54

4-3یافته های آماراستنباطی 63

4-4یافته های جانبی پژوهش 75

فصل پنجم – نتیجه گیری وپیشنهادات

5-1مقدمه 89

5-2 ارزیابی وتشریح نتایج آزمون فرضیه ها طبق شرایط متغیرها 91

5-3 نتایج فرضیات 91

5-4نتیجه گیری کلی 94

5-5پیشنهاد های کلی 94

منابع 96

پیوست ها 99

چکیده

در طی یک دهه گذشته شفاف سازی اطلاعات مالی تاثیر مهمی بر استراتژ ی های سرمایه گذاری سرمایه گذاران داشته است. افشای اطلاعات موجب بهبود سازوکار کشف قیمت ها و در نتیجه قیمت گذاری بهینه و افزایش امکان پیش بینی منطقی روند قیمت ها می شود. شفافیت شاخص توان مدیریت در ارایه اطلاعات ضروری به شکل صحیح، روشن، به موقع و در دسترس است. هدف اساسی این تحقیق تاثیر شفافیت اطلاعات مالی بر مسئولیت پذیری اجتماعی در شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران می باشد. جهت آزمون فرضیات تحقیق از آزمون رگرسیون و نرم افزار SPSS  استفاده گردیده است. جمع بندی و نتیجه گیری کلی آزمون فرضیات  تحقیق نشان می دهد که شفاف سازی اطلاعات مالی بر مسئولیت پذیری اجتماعی تاثیرمعنی داری دارد.

واژگان کلیدی: شفاف سازی اطلاعات مالی، مسئولیت پذیری اجتماعی،آزمون رگرسیون

مقدمه

تصمیم گیری های اقتصادی نیازمند اطلاعاتی است که بتوان با کمک آنها منابع موجود و در دسترس را به گونه ای مطلوب تخصیص داد. یکی از مهمترین عوامل در تصمیم گیری صحیح، اطلاعات مناسب و مرتبط با موضوع تصمیم است که اگر به درستی فراهم و پردازش نشود، تاثیرات منفی برای فرد تصمیم گیرنده در پی خواهد داشت. بهر ه گیری از اطلاعات افشا شده و به عبارتی تصمیم گیری صحیح در بازار اوراق بهادار زمانی امکان پذیر است که این اطلاعات، به موقع، مربوط، با اهمیت و نیز کامل و قابل فهم باشد. چنانچه اطلاعات فاش شده، این ویژگی ها یا بعضی از آنها را نداشته باشد، بدون تردید ساز و کار کشف قیمت در بازار به درستی عمل نخواهد کرد و قیمت گذاری اوراق به شیوه ای مطلوب انجام نخواهد شد.دراین فصل به بیان کلیات تحقیق می پردازیم.

1-1بیان مساله

.یکی ازمهمترین عوامل در تصمیم گیری صحیح ،اطلاعات مناسب ومرتبط با موضوع تصمیم است که اگر به درستی فراهم وپردازش نشود،تاثیرات منفی برای فرد تصمیم گیرنده در پی خواهد داشت.بهره گیری  ازاطلاعات افشا شده وبه عبارتی تصمیم گیری  صحیح در بازاراوراق بهادار زمانی امکان پذیر است که این اطلاعات ،به موقع ،مربوط ،بااهمیت ونیز کامل وقابل فهم باشد.چنانچه اطلاعات فاش شده ،این ویژگی ها ویا بعضی از آنها را نداشته باشد ،بدون تردید ساز وکار کشف قیمت در بازار به درستی عمل نخواهد کردوقیمت گذاری اوراق به شیوه ای مطلوب انجام نخواهد شد.وجود اطلاعات کافی در بازار وانعکاس به موقع وسریع اطلاعات در قیمت اوراق بهادار با کارایی  بازار ارتباط تنگاتنگی دارد.افشای اطلاعات موجب بهبود سازوکار کشف قیمت ها ودر نتیجه قیمت گذاری بهینه وافزایش امکان پیش بینی منطقی روندقیمت ها می شود.شفافیت ،شاخص توان مدیریت در ارایه اطلاعات ضروری به شکل صحیح ،به موقع ودر دسترس است.به عبارتی شفافیت ،منعکس کننده این مطلب است که آیا سرمایه گذاران تصویری واقعی از آنچه واقعا در داخل شرکت روی می دهد دارند یا خیر (وطن پرست 1378). از طرف دیگر مسئولیت اجتماعی شرکتی به عنوان یک چالش در مدیریت مطرح است و به دلیل این واقعیت است که مسئولیت اجتماعی شرکتی با شیوه های کسب و کار همراه شده است. مسئولیت اجتماعی شرکتی بعدی مهم و حائز اهمیت در ساخت برندی قدرتمند برای یک شرکت در نظر گرفته می شود. در بازارهای شلوغ، شرکتها سعی در دستیابی به یک موقعیت تجاری منحصر به فرد دارند که می تواند آنها را از رقیبان موجود در ذهن مصرف کنندگان متمایز سازد. مسئولیت اجتماعی شرکتی همچنین می تواند در به وجود آوردن ثبات و صداقت مشتریان مبتنی بر ارزشهای اخلاقی متمایز نیز نقش ایفا کند و این از اهمیت بسیاری برخوردار است زیرا مشتریان بیشتر متمایلند تا با ارزشهای شرکتهایی که با آنها تعامل دارند تعیین هویت گردند. مسئولیت اجتماعی هر بنگاه را می توان از چهار بعد مشاهده نمود که پرداختن به آنها موجب ارتقای کیفیت شهروندی هر بنگاه می گردد، این چهار بعد عبارتند از اقتصادی، حقوقی، اخلاقی، بشردوستانه (نوع دوستی)(کارنامی1388).این پژوهش به تاثیرشفاف سازی اطلاعات مالی برمسئولیت پذیری اجتماعی در شرکت های پذیرفته شده دربورس اوراق بهادار تهران می پردازد.

1-2اهمیت وضرورت انجام تحقیق

تاکنون تحقیقات فراوانی در حوزه های مربوط به شفافیت اطلاعات مالی در ایران  انجام گرفته است ،اما آنچه در این بین کمتر مورد توجه قرار می گیرد ،پرداختن به تحقیقات جدی در خصوص مسولیت پذیری اجتماعی می باشد.در اکثر کشور ها مسئولیت پذیری اجتماعی همواره موضوعی مهم برای مشارکت کنندگان وسرمایه گذاران بوده است.در این کشورها محققان تلاش های قابل توجهی جهت درک مسئولیت پذیری اجتماعی وبه دنبال آن تاثیر پذیری این متغیر از افشای اطلاعات مالی وشفافیت اطلاعات مالی داشته اند.مسئولیت پذیری اجتماعی شامل اصول اخلاقی کسب وکار ،مسئولیت اجتماعی وحساسیت اجتماعی شرکت وروابط وتعاملات شرکت با سهامداران داخلی وخارجی می باشد.بنابراین در نتیجه مسئولیت پذیری اجتماعی به شرکتها در بالا رفتن سطح اعتماد و اعتبار عمومی کمک می کند و از این جهت ضرورت تحقیق در رابطه با آن آشکار می گردد.(نیازی،1387)

1-3اهداف تحقیق

  • هدف اساسی این تحقیق تاثیر شفافیت اطلاعات مالی بر مسئولیت پذیری اجتماعی در شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران می باشد.
  • اهداف فرعی

بررسی تاثیر ساختار مالکیت شرکت برمسئولیت پذیری اجتماعی

           بررسی تاثیر افشای اطلاعات شرکت  برمسئولیت پذیری اجتماعی

         بررسی تاثیر ساختار هیات مدیره شرکت برمسئولیت پذیری اجتماعی

1-4فرضیات تحقیق

فرضیه اصلی

شفاف سازی اطلاعات مالی بر مسئولیت پذیری اجتماعی تاثیرمعنی داری دارد.

فرضیات فرعی

ساختار مالکیت شرکت برمسئولیت پذیری اجتماعی تاثیرمعنی داری دارد.

افشای اطلاعات شرکت  برمسئولیت پذیری اجتماعی تاثیرمعنی داری دارد.

ساختار هیات مدیره شرکت برمسئولیت پذیری اجتماعی تاثیرمعنی داری دارد.

1-5روش گردآوری داده ها واطلاعات

ارزیابی متغیر های شفافیت  اطلاعات مالی ومیزان مسئولیت اجتماعی ، از طریق پرسش نامه به سنجش آن می پردازیم. در صورت لزوم از صاحب نظران به صورت پرسشنامه یا مصاحبه نظرخواهی خواهد شد. ابزار به کار گرفته شده در این پژوهش پرسش نامه ای دو بخشی است.بخش اول پرسشنامه شامل ابزار سنجش ابعاد شفاف سازی اطلاعات مالی است.بخش دوم هم شامل سوالاتی در مورد مسئولیت پذیری اجتماعی سرمایه گذاران از جمله بعد شرایط محیط کار،بعد محیط زیست،بعد رفتار کسب وکار ،بعد جامعه واجتماع محلی وبعد راهبری شرکت می باشد.

1-6روش تحقیق

روش انجام تحقیق ، بر مبنای اطلاعات و داده های  موجود می باشد.ابزار به کار گرفته شده در این پژوهش پرسش نامه ای دو بخشی است.بخش اول پرسشنامه شامل ابزار سنجش ابعاد شفاف سازی اطلاعات مالی است.بخش دوم هم شامل سوالاتی در مورد مسئولیت پذیری اجتماعی سرمایه گذاران از جمله بعد شرایط محیط کار،بعد محیط زیست،بعد رفتار کسب وکار ،بعد جامعه واجتماع محلی وبعد راهبری شرکت می باشدوسپس با استفاده ازنرم افزار SPSS به آزمون فرضیات تحقیق خواهیم پرداخت. بنابراین این تحقیق از نظر هدف کاربردی می باشد.

1-7جامعه ونمونه آماری

جامعه آماری تحقیق حاضر، شامل سهامداران وسرمایه گذاران بورس اوراق بهادار تهران است. روش نمونه گیری مورد استفاده در این تحقیق، نمونه گیری ساده است. حجم نمونه353نفرمی باشد.

1-8قلمرو تحقیق

زمانی :پرسشنامه ی تحقیق در پاییز1393توزیع شده است.

مکانی:مکان توزیع پرسشنامه ،بورس اوراق بهادار تهران بوده است.

موضوعی:این تحقیق درحوزه مدیریت مالی قرار می گیرد.

1-9مدل تحقیق

  1-10روش تجزیه وتحلیل داد ها واطلاعات:

در سطح استنباطی، از آلفای کرونباخ برای بررسی پایایی پرسشنامه  ،آزمون کلوموگروف اسمیرونوف جهت بررسی نرمال بودن داده هاوآزمون رگرسیون جهت آزمون فرضیات تحقیق استفاده گردیده است.در تحلیل داده ها نیز از نرم افزار آماری SPSS استفاده خواهد شد.

 مقدمه

وجود اطلاعات کافی در بازار و انعکاس به موقع و سریع اطلاعات در قیمت اوراق بهادار با کارایی بازار ارتباط تنگاتنگی دارد. افشای اطلاعات موجب بهبود سازوکار کشف قیمت ها و در نتیجه قیمت گذاری بهینه و افزایش امکان پیش بینی منطقی روند قیمت ها می شود. شفافیت شاخص توان مدیریت در ارایه اطلاعات ضروری به شکل صحیح، روشن، به موقع و در دسترس است.به عبارتی شفافیت، منعکس کننده این مطلب است که آیا سرمایه گذاران تصویری واقعی از آنچه واقعاً در داخل شرکت روی می دهد دارند یا خیر (وطن پرست، 1387) . در طی یک دهه گذشته شفاف سازی اطلاعات مالی تاثیر مهمی بر استراتژ یهای سرمایه گذاری سرمایه گذاران داشته است. تعداد فزاینده پژوهش های انجام شده نشان می دهد که در دسترس بودن و کیفیت اطلاعات مالی شرکت ها دو عامل کلیدی تاثیر گذار بر تصمیمات سرمایه گذاری سرمایه گذاران است.دراین فصل پس از بیان ادبیات موضوع مرتبط به شفافیت اطلاعات مالی ومسئولیت پذیری اجتماعی ،به ذکر پیشینه ی تحقیق می پردازیم.

  2-1شفاف سازی  اطلاعات مالی

آنونیموس (1999)،  شفاف سازی مالی را به مفهوم صراحت، روشنی و قابلیت درک در مورد آن چیزی که در شرکت اتفاق می افتد تعریف کرده است. همچنین وی به نقل از فلورینی (1998) بیان می کند که شفاف سازی مالی، رفتاری است که به وجود آورنده مسئولیت مناسب است. شفاف سازی مالی شرکت به وسیله تلاش هایش در افشای این چنین اطلاعاتی اندازه گیری می شود. همچنین ویشواناث و کافمن (1999) عدم شفافیت را به عنوان”ممانعت عمدی از دسترسی به اطلاعات، ارایه نادرست اطلاعات یا ناتوانی بازار در کسب اطمینان از کفایت مربوط بودن و کیفیت اطلاعات ارایه شده “ تعریف کرده اند.(حساس یگانه،1385)

2-2افشای اطلاعات مالی

ویشواناث و کافمن ( 2001) مدلی را برای اندازه گیری افشای اطلاعات مالی ارایه کردند .

آنها سه معیار را برای شفاف بودن اطلاعات عنوان کردند . 1- دسترسی یا در دست بودن اطلاعات، 2-  مربوط بودن،   3- کیفیت و قابلیت اعتماد.

دسترسی، بر وسایل ارتباطی شرکت برای ارایه اطلاعات مالی توجه دارد . محدودیتی که در اندازه گیری این معیار وجود دارد عبارتست از فقدان آموزش یا دانش استفاده -کنندگان اطلاعات درباره چگونگی استفاده و تحلیل اطلاعات دومین معیار یعنی مـربوط بودن به این دلیل که تـعیین و تـعریف انتخاب اطلاعات مناسب، دشـوار است، سومین معیارمطالعه کیفیت و قابلیت اعتماد است . کیفیت و قا بلیت اعتماد به این مقوله اشاره دارد که اطلاعات مالی منتشر شده باید موثر، واضح و ساده باشد . هم چنین این اطلاعات باید با اصول پذیرفته شده حسابداری نیز مطابقت داشته باشد  . (سینایی،1388)

2-3شفاف سازی اطلاعات مالی و حاکمیت شرکتی

حاکمیت شرکتی به سهامداران اقلیت این اطمینان را می دهد که اطلاعات شفاف و قابل اتکا در خصوص وضعیت مالی، عملکرد و ارزش شرکت در اختیار آنها قرار گرفته و از ثروت آنان در برابر سوء استفاده مدیران اجرایی و سهامداران اکثریت محافظت می­شود. از یک دید محدود ، حاکمیت شرکتی را صرفاً در رابطه شرکت و سهامداران تعریف می نمایند و در طیفی گسترده تر این مفهوم به صورت شبکه ای از روابط تعریف می گردد. و تمام ذی نفعان از جمله کارکنان، مشتریان، مردم، جامعه و … را در بر می گیرد .   فریمن پاسخگویی شرکتی را به گروه گسترده ای از ذینفعان طرح کرد. هیل وجونز ( 1992 ) از نظریه های موجود درباره این تئوری استفاده کرده و بیان می کنند که شرکت تنها متعلق به سهامداران نیست بلکه متعلق به همه ذینفعان نیز هست و این ذینفعان نیز احساس نوعی علاقه و مسئولیت نسبت به شرکت دارند و آنها با شوق و از روی رغبت با اعضاء هیئت مدیره در جهت بهبود عملکرد شرکت هم سو و سهیم می شوند. برای توضیح بیشتر درباره این تئوری، کلارکسون ( 1994 ) بیان می کند که : شرکت سیستمی از ذی نفعان است که در زیر مجموعه سیستم بزرگ تر از گروه اجتماعی ، قوانین لازم وزیرساخت بازار را برای فعالیت های شرکت مهیا می کنند. وی حتی بیان می کند که هدف شرکت ایجاد ثروت و یا ارزش فقط برای سهامداران نیست بلکه هدف ایجاد ارزش برای. همه ذینفعان خود است.(نوبخت،1383)

2-4شفافیت اطلاعاتی و کارایی بازار اوراق بهادار

جکسون تئوری کارایی بازار سرمایه را بسط داده و این تئوری را برای دو گروه متفاوت از افراد تقسیم می کند. گروه اول شامل کارشناسان بازار سرمایه می شود . این گروه اغلب می توانند مزایایی که به وسیله اطلاعات کامل مالی که بر پایه پیشینه آموزش خود فراهم می کنند داشته باشند . گروه دوم شامل مدل بازار یا همان متوسط سرمایه گذاران   می باشد. این گروه اغلب دانش کمتری درباره اطلاعات مالی دارند و یا زمان خواندن و یا درک اطلاعات مالی منتشر شده را ندارند . این گروه از نظریات فنی تحلیل گران بازار استفاده می کنند. (سینایی،1388)

2-5شفافیت اطلاعاتی و مسئولیت اجتماعی

جکسون مدلی را ارایه کرد که اثر تصمیمات سرمایه گذار بر عملکرد شرکت را با توجه به دو جنبه قراردادهای بیرونی و درونی توضیح می دهد. قراردادهای بیرونی شامل فعالیت های حمایتی، حفاظتی و قوانینی هستند که شرکت ها را ملزم به افشای اطلاعات می کنند . این قراردادها سرمایه گذاران را قادر می سازد تا اطلاعات کاملی را برا ی ارزیابی موقعیت های سرمایه گذاری و توسعه استراتژ ی های خود در دست داشته باشند . قراردادهای درونی نیز شامل فراهم آوردن آموزش برای کسانی است که می خواهند از اطلاعات مالی شرکت  استفاده کنند.

همان گونه که ملاحظه می شود موضوع بررسی از بعد تصمیم گیری و رفتار سرمایه گذاران و تأثیر بر عملکرد بازارهای او راق بهادار از اهمیت ویژه برخوردار است که با رویکردهای مختلف و در نظریه های متفاوت نظیر بازار کارآ  و حاکمیت شرکتی  و مسئولیت اجتماعی مطرح شده است.

پایه نظری این بخش تئوری علامت دهی است که بر پایه این تئوری اطلاعات نامتقارنی بین شرکت و سرمایه گذاران وجود دارد. این اطلاعات نامتقارن نتیجه درک اشتباه سرمایه گذاران از موقعیت عملیاتی واقعی در شرکت است. بر اساس تئوری علامت دهی، نامتقارن بودن اطلاعات بین سرمایه گذاران داخلی و خارجی ممکن است مزیت تجاری غیرمنصفانه برای کارکنان درونی در بازارهای مالی ایجاد کند.(چانگ ،2005)

2-6حاکمیت شرکتی

نظام حاکمیت شرکتی، به عنوان یک نظام مرتبط کننده چند شاخه علمی از قبیل: حسابداری، اقتصاد، مالی و حقوق و با حفظ تعادل میان اهداف اجتماعی، اقتصادی و جمعی موجب ترغیب و تقویت استفاده کارآمد از منابع و الزام پاسخگویی شرکت ها در قبال سایر صاحب نفع های خود می گردد. از جهت دیگر اجرای نظام حاکمیت شرکتی باعث اختصاص بهینه منابع و ارتقای شفافیت اطلاعات و در نهایت رشد توسعه اقتصادی میگردد. اصل حاکمیت شرکتی کلمه یونانی”Kyberman” به معنای راهنمایی کردن یا اداره کردن می باشد و از کلمه یونانی به کلمه لاتین به صورت “Gubernare” و فرانسه قدیم “Governer” تبدیل شده است، اما این کلمه به راه های مختلف توسط سازمان ها یا کمیته ها مطابق علایق ایدئولوژیکی آنها تعریف شده است. تعاریف حاکمیت شرکتی بسیار گسترده می باشند. در یک بیان، می توان تعاریف ذکر شده را به دیدگاه محدود که تعاریف را در رابطه بین سهامداران و شرکت محدود می کند و دیدگاه گسترده که به بیان رابطه با سایر صاحب نفع ها از جمله سهامداران میپردازد، تقسیم بندی نمود )حساس یگانه، 1384 (. حاکمیت شرکتی شامل توافقات قراردادی رسمی و غیر رسمی میان سهامداران شرکت است. حاکمیت شرکتی به سهامداران اقلیت این اطمینان را می دهد که اطلاعات شفاف و قابل اتکا در خصوص وضعیت مالی، عملکرد و ارزش شرکت در اختیار آنها قرار گرفته و از ثروت آنها در برابر سوء استفاده مدیران اجرایی و سهامداران اکثریت محافظت شود .از یک دید محدود، حاکمیت شرکتی را صرفاً در رابطه سهامداران تعریف می نمایند و در طیفی وسیع تر این مفهوم به صورت شبکه ای از روابط تعریف میگردد و تمام ذ ینفعان از جمله کارکنان، مشتریان، مردم، جامعه و غیره را در بر می گیرد (حساس یگانه،   .(1385پاسخگویی شرکتی را به گروه گسترده ای از ذی نفعان مطرح کرده است. از نظریه های موجود درباره این تئوری استفاده کرده و بیان می کنند که شرکت تنها متعلق به سهامداران نیست، بلکه متعلق به همه ذینفعان است و این ذینفعان نیز احساس نوعی علاقه و مسئولیت نسبت به شرکت دارند و آنها با شوق و از روی رغبت با اعضاء هیات مدیره در جهت بهبود عملکرد شرکت هم سو و سهیم می شوند.

2-7کارآیی بازار اوراق بهادار

تئوری کارآیی بازار به سال 1970 و فرضیه های بازار کارای فاما برمی گردد. در این فرضیه ها، فاما سه درجه کارآیی را توسعه داد که می تواند در بازار، کاربرد داشته باشد. اولی کارآیی قوی است که بیان می کند همه اطلاعات شخصی و عمومی بر قیمت فعلی سهام شرکت تاثیر میگذارد و در این درجه کارآیی هیچ کس نمی تواند سود بیشتر به دست آورد. دومی کارآیی نیمه قوی است که بیان می کند همه اطلاعات عمومی بر قیمت سهام فعلی شرکت تاثیر میگذارند. بنابراین تجزیه و تحلیل بنیادی شامل تجزیه و تحلیل اقتصادی، صنعتی و شخصی شرکت نمی تواند برای به دست آوردن سود بیشتر مورد استفاده قرار گیرد. سومی، کارآیی ضعیف است و بیان می کند که همه اطلاعات درباره قیمت های گذشته سهام در قیمت فعلی سهام منعکس می شود. در نتیجه تجزیه و تحلیل تکنیکی نمی تواند به سرمایه گذاری برای به دست آوردن سود بیشتر کمک کند .بر اساس فرضیه بازارهای کارا، اگرچه همه سرمایه گذاران منطقی نیستند، بازارها عقلایی فرض می شوند.  علاوه بر این، به جای پیش بینی آینده، بازارها پیش بینی نااریبی را به وجود می آورند و از دید رفتار مالی، بازارهای مالی کارایی اطلاعاتی را ندارند  .تئوری کارایی بازار سرمایه را گسترش داده و این تئوری را برای دو گروه متفاوت از افراد تقسیم می کند. گروه اول شامل کارشناسان بازار سرمایه مثل تجزیه و تحلیل گران بازار هستند. این گروه اغلب می توانند مزایایی که به وسیله اطلاعات کامل مالی که بر پایه پیشینه آموزش فراهم می شوند را داشته باشند. گروه دوم شامل مدل بازار یا همان متوسط سرمایه گذاران است. این گروه اغلب دانش کمتری درباره اطلاعات مالی دارند و یا زمان خواندن و یا درک اطلاعات مالی منتشر شده را ندارند. این گروه از نظریه های فنی تحلیل گران بازار استفاده می کنند.(کارنامی،1387)

2-8مسئولیت اجتماعی

جکسون (2003)، مدلی را برای توصیف اثر تصمیمات سرمایه گذاران بر عملکرد شرکت از طریق تمرکز بر دو جنبه قراردادهای بیرونی و درونی ارایه می دهد. قراردادهای بیرونی شامل فعالیت های حمایتی، حفاظتی و قوانینی هستند که شرکت ها را ملزم به افشای اطلاعات می کنند. این قراردادهای بیرونی سرمایه گذاران را قادر می سازد که اطلاعات کاملی برای کمک به ارزیابی فرصت های سرمایه گذاری و توسعه استراتژی های خود در دست داشته باشند. قراردادهای بیرونی فراهم آوردن آموزش برای کسانی است که از اطلاعات مالی شرکت استفاده می کنند. مدل مسئولیت اجتماعی توسط  اپسون (1987) توسعه داده شد. این مدل شامل اصول اخلاقی کسب و کار، مسئولیت اجتماعی و حساسیت اجتماعی شرکت و برای توصیف روابط و تعاملات شرکت با سهامداران داخلی و خارجی طراحی شده است. مدل مسئولیت اجتماعی شرکت نه فقط جنبه های عملکردی شرکت را بررسی می کند0، بلکه اقدامات شرکت را نیز ارزیابی می کند.0نیازی،1387)

2-9تبیین مفهومی مسئولیت اجتماعی شرکت ها

مفهوم مسئولیت اجتماعی شرکت ها در دهه اخیر به پاردایم غالب و مسلط حوزه اداره شرکت ها تبدیل شده است و شرکت های بزرگ و معتبرجهانی مسئولیت در برابر اجتماع و محیط اجتماعی را جزیی از استراتژی شرکتی خود می بینند.این مفهوم موضوعی است که هم اکنون در کشورهای توسعه یافته وکشورهایی با اقتصاد باز به شدت از سوی تمامی بازیگران همچون حکومت ها، شرکت ها، جامعه مدنی، سازمان های بین المللی و مراکز علمی دنبال می شود.(کارنامی،1387)

  • حکومت ها به مسئولیت اجتماعی ش رکت ها از منظر تقسیم وظایف و مسئولیت ها و حرکت در جهت توسعه پایدار نگاه می کنند؛
  • شرکت ها مسئولیت اجتماعی شرکتی را نوعی استراتژی تجاری می بینند که باعث م ی شود در فضای به شدت رقابتی، براعتبارشان افزوده شود و سهمشان در بازار فزونی گیرد؛
  • جامعه مدنی و سازمان های غیر دولتی، به این دلیل ازشرکت ها مسئولیت اجتماعی می خواهند که به رسوایی های مالی و فجایع حاصل از عملکرد شرکت ها آگاهی و اشراف دارند؛
  • سازمان های بین المللی با توجه به اینکه تأثیرگذاری شرکت ها در دنیای امروز بسیار بیشتر از حکومت ها است، حل چالش های جه انی را بدون مشارکت شرکت ها غیر ممکن می دانند، همچنین بسیاری از سیاستمداران به نوعی مدیران شرکت ها نیز هستند؛
  • مراکز علمی و دانشگاهیان نیز به مسئولیت اجتماعی شرکت ها از زاویه نقش شرکت ها در توسعه یک کشور ، توسعه دموکراسی، تداخل وظایف، مسئولیت های یک شرکت با حکومت و هم پوشانی های حاصل از آن می نگرند.

به همین دلیل است که امروزه در جهان رقابت، موضوع مسئولیت اجتماعی شرکت ها به پارادایمی غالب در حوزه اداره شرکت ها تبدیل شده است.

مسئولیت تجارت نیز به معنای مسئولیت شرکت در پاسخگویی به پیامد فعالیت هایی است که جامع ه را تحت تأثیر قرار می دهد. شرکت باید در اتخاذ تصمیمات ، انجام فعالیت ها و اجرای عملیات خود، منافع همه ذی نفعان را در نظر بگیرد . ذی نفعان شرکت همه کسانی هستند که نتایج و پیامدهای تصمیمات و اعمال شرکت ها بر آنها اثر می گذارد . ذی نفعان داخلی، کارکنان و سهامدا ران هستند که به طور مستقیم تحت تأثیر تصمیمات و عملیات شرکت قرار می گیرند و ذی نفعان خارجی شامل شهروندان، مشتریان، عرضه کنندگان، رقبا، دولت و نهادهای اجتماعی اند. توجه به منافع ذی نفعان و به طور کلی جامعه، برای شرکت ضروری است و شرکت در برابر تمامی این ذی نفعان مسئولیت هایی دارد.(کلارکسون ،1995)

مسئولیت در قبال سهامداران و مالکان : مهم ترین و اولین مسئولیت شرکت، در قبال موجودیت و حیات خود است. به عبارتی ، شرکت ها ابتدا به ساکن در برابر عملکرد خود مسئولیت دارند . میلتون فریدمن ، یگانه مسئولیت شرکت ها را افزایش سود می داند و این افزایش سود را همراه بارعایت قواعد اساسی جامعه از سوی شرکت می داند . بدین ترتیب ازشرکتی که در حال ورشکستگی است، نمی توان انتظار مسئولیت اجتماعی داشت .

مسئولیت درقبال کارکنان : شرکت ها در قبال سرمایه های انسانی که در اختیار دارند مسئولند؛ زیرا تداوم حیات، بقاء و سوددهی شرکت به کارکنان آن وابسته است . واکنش مناسب نسبت به خواسته های کارکنان، ایجاد شرایط کاری مناسب، قدردانی و دخالت دادن کارکنان در طراحی وبرنامه ریزی ها، و آموزش و توانمند سازی کارکنان، سبب می شود که کارایی کارکنان بیشتر شده و روحی ه آنها قوی تر و تجارب آنها غیرانحصاری تر شود؛ در نتیجه در برایند کلی شرکت تأثیر شگرفی گذارد.

مسئولیت در قبال مشتریان و مصرف کنندگان : پاسخگویی در قبال سهامداران، یگانه مسئولیت سازمان ها و شرکت ها نیست ، بلکه مصرف کنندگان نیز ذی نفع محسوب می شوند؛ زیرا مصرف کنندگان  تضمین کننده بقا و دوام یک شرکت هستند . مصرف کنندگان و مشتریان انتظاردارند شرکت ها در قبال پیامدها و عوارض حاصل از فعالیت خود مسئولیت داشته باشند .گروه ذی نفعان شامل کل جامعه می شود. این گروه ذی نفعان، جوامع محلی، ملی و جهانی را در بر می گیرند. پیام های مسئولیت اجتماعی شرکتی در سطح محلی ، شامل فعالیت هایی در راستای بهبود شرایط مکانی که کارکنان در آن زندگی و کار می کنند می شود . شرکت ها در سطح ملی از عباراتی استفاده   می کنند تا تلاش هایشان را در جهت ارتقاء منافع ملی کشورهای به خصوصی توصیف می کنند، به ویژه در زمان نیاز فوری و مبرم . در سطح جهانی ، شرکت ها نگرانی های خود را پیرامون زندگی شهروندان مطرح می کنند و تلاش می کنند تا با استفاده از منابعی که از طریق فروش محصولا ت شان به دست می آورند، کیفیت زندگی شهروندان را ارتقاء دهند. برای روشن شدن دامنه و گستره بحث مسئولیت اجتماعی شرکتی ابعاد این موضوع به شرح زیر است: (کلارکسون ،1995)

تعداد صفحه :112

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد شیراز

   رساله برای دریافت درجه دکتری تخصصی                                                  

رشته و گرایش

حقوق خصوصی                                          

عنوان

مطالعه تطبیقی اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان

1394-1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………..2

فصل اول: مفهوم ، جایگاه و  مبانی اجرای عین تعهد…………………………………………………………………….9

مبحث اول- مفهوم و جایگاه اجرای عین تعهد………………………………………………………………………………9

گفتار اول- مفهوم اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………..9

الف- حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………………….10

1 – الزام متعهد به اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………10

2- انجام تعهد به هزینه متعهد توسط شخص ثالث………………………………………………………………………..13

ب- حقوق انگلستان………………………………………………………………………………………………………………….14

گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………16

الف- حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………………….16

  • فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………………………..16
    • مشهور فقهاء…………………………………………………………………………………………………………………. 18

2-1-پاره‌ای از فقهاء…………………………………………………………………………………………………………………20

2- حقوق موضوعه……………………………………………………………………………………………………………………26

1-2- قاعده اجرای عین تعهد…………………………………………………………………………………………………..  26

  • قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با طرفین معامله…………………………………………………………….26

2-1-2- قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با شخص ثالث……………………………………………………………..34

  • استثنائات قاعده……………………………………………………………………………………………………………….37

1-2-2- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع …………………………………………………………………………………………37

2-2-2- عدم امکان پرداخت ثمن (خیار تفلیس)………………………………………………………………………….39

3-2-2- بیع از روی نمونه ……………………………………………………………………………………………………….41

4-2-2- شرط دادن رهن و ضامن …………………………………………………………………………………………….42

5-2-2- تخلف از شرایط عقد اجاره………………………….. …………………………………………………………….43

6-2-2- شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………..45

7-2-2- خودداری عامل از انجام زراعت……………………………………………………………………………………46

  • نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………..47

1-3- رد ادله تأخر حق فسخ……………………………………………………………………………………………………..48

2-3- تخییر بین فسخ و اجبار …………………………………………………………………………………………………..49

ب- حقوق انگلستان…………………………………………………………………………………………………………………52

  • قاعده جبران خسارت پولی………………………………………………………………………………………………….53

1-1- غرامت های معمولی یا عام……………………………………………………………………………………………….54

2-1- غرامت های خاص…………………………………………………………………………………………………………..55

3-1- غرامات عبرت انگیز یا تنبیهی…………………………………………………………………………………………….56

4-1- خسارات اسمی ………………………………………………………………………………………………………………56

2- نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………..57

مبحث دوم- مبانی اجرای عین تعهد…………………………………………………………………………………………….58

گفتار اول – حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………….58

الف- حاکمیت اراده…………………………………………………………………………………………………………………..62

ب- ضرورتهای اجتماعی……………………………………………………………………………………………………………63

ج-   قواعد اخلاقی و مذهبی……………………………………………………………………………………………………..65

د- نقد وتحلیل……………………………………………………………………………………………………………………….. 69

1-ایرادات نظری……………………………………………………………………………………………………………………….70

1-1- مخالفت با مبانی اصل لزوم……………………………………………………………………………………………… 70

2-1- مخالفت با اصول حقوق تجارت در معاملات تجاری……………………………………………………………72

3-1- ضرری بودن نظریه و ایجاد عسر و حرج بر اساس آن…………………………………………………………..73

2- چالش های اجرایی و عملی…………………………………………………………………………………………………..75

1-2- افزایش حجم دعاوی و پرونده های قضایی…………………………………………………………………………75

2-2-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد…………………………………………………………………………………76

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………….78

الف-نظریه نقض کارا………………………………………………………………………………………………………………..83

1 -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی…………………………………………………………………………………………..84

2-انواع نقض کارا……………………………………………………………………………………………………………………..87

1-2-قراردادهای ناظر بر اموال موجود…………………………………………………………………………………………87

2-2-قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره………………………………………………………………………………88

ب- نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………89

1- تعارض با اصول حقوق قراردادی…………………………………………………………………………………………..89

2-تعارض با اصول اخلاقی………………………………………………………………………………………………………..92

3- تعارض با اصول مسئولت قراردادی………………………………………………………………………………………..92

فصل دوم: شیوه‌ها  و محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد………………………………………………..95

مبحث اول- شیوه‌های اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………….96

گفتار اول- حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………………..96

الف- اجرای عین تعهدات مربوط به تسلیم و انتقال……………………………………………………………………….97

1- تعهد تسلیم………………………………………………………………………………………………………………………….97

  • تسلیم عین معین………………………………………………………………………………………………………………97

1-1-1- تسلیم بواسطه عقد امانی……………………………………………………………………………………………….97

2-1-1- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی………………………………………………………………………………..99

2-1- تسلیم مال کلی………………………………………………………………………………………………………………102

3-1- پرداخت وجه………………………………………………………………………………………………………………..105

2- تعهد به انتقال مالکیت…………………………………………………………………………………………………………106

ب- اجرای تعهدات مربوط به انجام فعل یا ترک فعل …………………………………………………………………108

1- تعهد به انجام فعل………………………………………………………………………………………………………………108

  • عدم شرط مباشرت به انجام کار…………………………………………………………………………………….108

2-1- شرط مباشرت به انجام کار……………………………………………………………………………………………..109

3-1- تعهد قائم به شخص متعهد …………………………………………………………………………………………….111

2- تعهد به ترک فعل……………………………………………………………………………………………………………….112

ج- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع…………………………………………………………………….112

  • تسلیم کالای جانشین……………………………………………………………………………………………………….112
  • تعمیر یا اصلاح مبیع………………………………………………………………………………………………………..113

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………..114

الف – وضعیت عین معین یا کالای معین و معلوم……………………………………………………………………….115

  • عین معین…………………………………………………………………………………………………………………..115

2- کالای معین و معلوم………………………………………………………………………………………………………118

3- اجرای عین تعهد و کالای نامعین…………………………………………………………………………………….120

4- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع…………………………………………………………………….122

مبحث دوم- محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد……………………………………………………….. 124

گفتار اول-  حقوق ایران………………………………………………………………………………………………………… 125

الف- بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………………………………125

ب- انقضاء زمان در قراردادهای موقت……………………………………………………………………………………..126

ج- عدم امکان شخصی…………………………………………………………………………………………………………..127

د- عدم امکان عملی……………………………………………………………………………………………………………….128

  • تلف موضوع تعهد توسط متعهد…………………………………………………………………………………………..128
  • تلف توسط متعهدله…………………………………………………………………………………………………………….129
  • تلف توسط ثالث……………………………………………………………………………………………………………….130

ه- عدم امکان فیزیکی………………………………………………………………………………………………………………130

و- عدم امکان حقوقی یا قضایی………………………………………………………………………………………………..130

ز- بیهودگی اجرای حکم………………………………………………………………………………………………………….131

ح- غیر قابل اجرا بودن حکم فاقد موضوع معین…………………………………………………………………………131

ط- سوء استفاده خواهان………………………………………………………………………………………………………….133

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………..133

الف-نقض قرارداد توسط خواهان……………………………………………………………………………………………..133

1-شرایط مربوط به زمان اجرای قرارداد……………………………………………………………………………………..134

2-سایر شرایط غیر مربوط به زمان…………………………………………………………………………………………….135

1-2-تدلیس و عدم افشاء………………………………………………………………………………………………………..136

1-1-2-تدلیس………………………………………………………………………………………………………………………136

2-1-2-عدم افشاء………………………………………………………………………………………………………………..137

2-2-توصیف غیر واقعی و فقدان مالکیت…………………………………………………………………………………138

1-2-2-توصیف غیر واقعی…………………………………………………………………………………………………….138

2-2-2-فقدان مالکیت……………………………………………………………………………………………………………138

3-2- اشتباه………………………………………………………………………………………………………………………….139

4-2-عدم مشروعیت یا مغایرت با نظم عمومی……………………………………………………………………….140

5-2-نقض قرارداد با تراست………………………………………………………………………………………………….141

6-2-تهاتر……………………………………………………………………………………………………………………………141

ب- فقدان عوض………………………………………………………………………………………………………………….142

ج- جبران با پرداخت خسارت پولی…………………………………………………………………………………………143

د- فقدان تراضی ……………………………………………………………………………………………………………………146

ه- نیاز به نظارت مستمر دادگاه………………………………………………………………………………………………..147

و- قراردادهای مبهم………………………………………………………………………………………………………………..149

ز- قراردادهای مشتمل بر خدمات شخصی…………………………………………………………………………………149

ح- عدم امکان اجبار به اجرای تمامی تعهدات……………………………………………………………………………151

 

ط- اجرای عین تعهد مشروط به شرایط مقرر توسط دادگاه می باشد……………………………………………..151

ی- غیرمنصفانه بودن……………………………………………………………………………………………………………….153

ک- مشقت و سختی در اجرای قرارداد………………………………………………………………………………………154

ل- قرار منع……………………………………………………………………………………………………………………………155

م- تفسیر اساسی دعوی – Beswick v. Beswick   ……………………………………………………………..157

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………….160

الف- نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………160

ب-پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………..162

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….164

اول: منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………………….164

الف) کتب………………………………………………………………………………………………………………………………164

ب) مقالات…………………………………………………………………………………………………………………………….167

ج) رساله ها، فرهنگها و سایر منابع……………………………………………………………………………………………168

دوم: منابع عربی …………………………………………………………………………………………………………………….169

سوم: منابع انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………………173

الف) کتب………………………………………………………………………………………………………………………………173

ب) مقالات…………………………………………………………………………………………………………………………….176

ج) رویه قضایی………………………………………………………………………………………………………………………177

چکیده

        اجرای عین تعهد، یعنی اجرای خود مورد تعهد قراردادی، بی آنکه هیچ چیز دیگری جایگزین آن گردد. اصولاً هر تعهدی با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت اجرایی را در نظر گرفته است. یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت های اجرای موجود «اجرای عین تعهد» است. البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نیست. در حقوق انگلیس، اجبار بعنوان یک اصل، جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است. این ضمانت اجرا تنها بر اساس قواعد انصاف و در مواردیکه حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن «عدم کفایت خسارت» است. اما در حقوق ایران با عدم اجرای مفاد قرارداد، متعهدله ابتدا باید الزام متعهد را درخواست نموده و فقط با تعذّر اجبار است که می تواند عقد را فسخ کند بعبارت دیگر فسخ قرارداد در طول الزام و متأخر بر آن است.

        اما با توجه به دلایلی بنظر میرسد که راه حل حقوق ایران در این زمینه مناسب نمی باشد اولاً طولانی بودن دادرسی ها و مشکلات عملی ناشی از الزام متعهدله جهت رجوع به دادگاه و تقاضای اجبار ، خود یک حکم ضرری است و باعث عسر و حرج متعهدله می شود. ثانیاً فرآیند دادرسی الزام به ایفاء عین تعهد این فرصت را برای متعهد فراهم می کند تا اموال خود را از دسترس متعهدله خارج نماید. ثالثاً با توجه به رشد جامعه، روابط و مبادلات اقتصادی اقتضای سرعت و مشخص شدن سریع معاملات را دارد و لذا اکثر نظامهای حقوقی حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجرای عین تعهد را در عرض و به موازی هم پذیرفته اند. بدین ترتیب برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی و به منظور در نظر گرفتن حقوق طرفین قراردادی و کاستن از شمار پرونده های دادگستری، در حقوق ایران نیز بهتر است موازی بودن حق اجرای عین تعهد و فسخ را بپذیرد.

واژگان کلیدی: تعهد- اجرای عین تعهد – نقض قرارداد – فسخ- لزوم قرارداد

مقدمه

      حقوق، محصول قهری و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادی نیست که بپنداریم، قواعد آن خودبخود و بمانند زبان و عادات تحول پیدا می کند؛ بلکه وضع و ایجاد آن عملی است ارادی و معقول و برای رسیدن به هدفی خاص و والا. گرچه حقوق هر کشوری، ساختاری ویژه خود داشته و متأثر از اعتقاد مردمان آن و فرهنگ و آداب و رسوم ملی، تاریخ و حتی محیط اقلیمی است، نمی توان، چنانکه برخی انگاشته اند، آنرا در ردیف پدیده های اجتماعی قرار داد و محصول تطوّر تاریخ پنداشت. حقوق پدیده ایست که از عقل بشر و بخاطر رسیدن به هدف معین تراوش کرده و طبیعت آن را خودبخود بوجود نیاورده است. بنابراین، همّ همه دست اندرکاران این علم باید کشف قواعدی باشد که علاوه بر پاسخگویی به مقتضیات روز، بخوبی عدالت و انصاف را تأمین نموده، نظامی معقول و قابل قبول برپا دارد.

      تا آنجا که به دانشمندان و محققان حقوق مربوط می شود، یکی از اموریکه به تحقق این آرمان کمک می نماید، پرداختن به جنبه های کاربردی حقوق و تحقیق و تدبّر پیرامون موضوعهایی است که در عمل به کار آید و خارج از وادی ذهن مصداق یابد و دیگری بررسی مقارنه ای مسائل حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی است. آشنایی با حقوق دیگر کشورها، علاوه بر آنکه به دلیل گسترش روزافزون روابط فراملی و مبادلات بین المللی امری است لازم و اجتناب ناپذیر، می تواند به عنوان ابزاری مناسب، برای سنجش میزان مطلوبیت قواعد حقوق ملی بکار آید. تحقیق در حقوق کشورهای دیگر، غیر از آنکه برای درک ملتهای بیگانه و دادن نظام بهتری به روابط زندگی بین المللی لازم است، برای شناخت بهتر حقوق ملی و اصلاح آن نیز سودمند می باشد. ظهور حقوق تطبیقی و توسعه روزافزون آن از یک قرن پیش، که خود محصول ضرورت ناشی از روابط نوین بین المللی است، مؤیّد این واقعیت می باشد.

       به دلایل مذکور، در گزینش موضوعی برای پایان نامه تحصیلی خود، همواره نکات بالا را مدنظر داشتم و در این راستا، از بین موضوعاتی چند، آنچه را جالبتر یافتم اجرای عین تعهد بود. اگر حقوق مدنی تمامی حقوق خصوصی نباشد، بیگمان، مهمترین شاخه آنست و قرارداد و مباحث مربوط به آن نیز در زمره بنیانی ترین مسایل این رشته از حقوق محسوب می گردند. از متفرعات اساسی قراردادها، اجرایشان و موانعی است که در این باره بروز می نماید. «اجرا عین تعهد » از مسایل ارج دار حقوقی است که عدم طرح مستقل و جامع آن، بویژه با توجه به فواید و اهمیت کاربردی آن، ایجاب می نماید، به شکلی شایسته مورد نگرش و تحقیق قرار گیرد.

     از آنجاییکه انسان موجودی اجتماعی بوده و فقط از طریق تعاون و همکاری می تواند نیازهای خود را برآورده سازد، در این راستا باید به قول و قرارها و پیمانهایی که با دیگران می بندد احترام گذاشته و تعهدات ناشی از آن را اجرا نماید، در غیر اینصورت اساس زندگی و روابط اجتماعی و نظم جامعه به شدت مورد تهدید قرار خواهد گرفت. در حقوق اسلام نیز اجرای تعهد وظیفه و تکلیف متعهد بوده و عدم اجرای آن معصیت و گناه شمرده شده است. آیه «اؤفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات (مواد219 و 237 قانون مدنی) در حقوق اسلام و ایران نیز به همین معناست و در همه نظامهای حقوقی جهان نیز به عنوان یک اصل مسلّم حقوقی شناخته شده است، نتیجه این اصل نیز این است که برای حفظ حقوق افراد و بقاء نظم در روابط اجتماعی و اقتصادی، در صورتیکه متعهد از اجرای تعهد خودداری نماید و به میل خود مفاد قرارداد را به موقع اجرا نگذارد، متعهدله این حق مسلّم را دارد که با مراجعه به مراجع صالح و با توسل به وسایل اجبار، متعهد را ملزم به اجرای تعهد نماید. با این حال در اکثر نظامهای حقوقی جهان حق اجبار متعهد توسط متعهدله، خود یک اصل و قاعده اجباری نبوده و متعهدله برای حفظ و تأمین حق خود همچنین برای اینکه در نتیجه امتناع متعهد از اجرای تعهد، ضرری متوجه اش نشود می تواند عقد را فسخ کند. بنابراین حق اجبار متعهد توسط متعهدله و حق فسخ عقد در عرض یکدیگر بوده و هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. این امر در اکثر نظامهای حقوقی ناشی از رشد و توسعه مبادلات تجاری و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت می باشد. امّا در نظام حقوقی ایران به تبعیت از فقه امامیه با امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله حق فسخ عقد را نداشته بلکه ابتدا باید اجبار وی را از دادگاه تقاضا نموده و فقط در صورت تعذّر اجبار می تواند عقد را فسخ نماید. بدین ترتیب اختلاف حقوق ایران با سایر نظامهای حقوقی در این مورد ما را برآن داشت تا مطالعه مقررات فعلی ایران در مورد کیفیت، انواع و محدودیتهای اجرای عین تعهد و همچنین ارائه راه حلهایی برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی مخصوصاً حقوق انگلستان، تحت عنوان اجرای عین تعهد را موضوع بحث این پایان نامه قرار دهیم.

      بررسی موضوع در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، هرچند جذابیتهای خاص خود را خواهد داشت، به نسبتی مضاعف، کاری است مشکل و انجام بسامان آن، مستلزم نکته سنجی و دقت فراوان. ساختار بکلی متفاوت دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، که اوّلی از جهاتی اساسی، پیرو سیستم حقوقی نوشته است و آن دیگر، سرچشمه حقوقی عرفی و مبتنی بر رویه قضایی و اختلاف ریشه ای در مبانی و منابع این دو حقوق و گوناگونی مفاهیم و نهادهای حقوقی در آنها، که اسلامی بودن حقوق ایران نیز به آن شدّت می بخشد، بر صعوبت کار افزوده، تحقیق در هر یک را ، برای حقوقدانان وابسته به دیگری، دشوار می سازد.

        با توجه به مراتب ذکر شده و با لحاظ دشواری مطالعه حقوق انگلیس که ناشی از تفاوت ساخت آن با حقوق ماست و با آگاهی بر این واقعیت مهم، تلاش بر این خواهد بود که هر چه دقیقتر به موضوع پرداخته، با تحقیق افزونتر، به ویژه در حقوق انگلیس، به تحلیل قضایا اقدام شود. در این راه، همان اندازه که حقوق ایران مورد توجّه است، حقوق انگلیس نیز مطمح نظر خواهد بود.

الف- طرح بحث

        در هر قراردادی، اجرای عین تعهد یکی از اصول بنیادین تعهدات قراردادی محسوب می شود و در راستای تأمین این هدف، نظامهای حقوقی جهان ، ضمانت های اجرا متنوعی را در صورت نقض عهد پیش بینی نموده اند در پاره ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفاً در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به فسخ و پرداخت خسارت صادر نمود؛ در بعضی دیگر، الزام متعهد به اجرای عین تعهد به صورت استثنایی تجویز شده و در حالت عادی، اصل بر لزوم جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد به جای اجرای آن می باشد؛ و بالاخره در گروه دیگری از نظامهای حقوقی، متعهدله مخیّر بین درخواست اجرای تعهد و اخذ خسارت می باشد.

        در حقـوق ایران، اجبار متعهد به اجرای عین تعهد، درجـه نخست ضمانت اجرا محسوب می شود اینکه کدام یک از این ضمانت های اجرا، الزام به اجرای عین تعهد یا جبران خسارت پولی در درجه نخست، کارآمدتر باشند محل تأمل است وسئوالاتی را که به ذهن متبادر مینماید  از این قرار است:

        چرا در حقوق ایران اجرای عین تعهد باید در درجه نخست ضمانت های اجرا باشد؟ از آنجا که در بکارگیری ضمانت های اجرا منظور اینست که منافع متعهدله تأمین گردد آیا در اجرای عین تعهد در همه احوال، نفع و رضایت متعهدله تأمین می گردد؟ آیا در همه موارد نقض تعهد قراردادی، اجرای عین تعهد می تواند تنها ضمانت اجرای قراردادی محسوب گردد؟ اگر چنین است چه چیزی اجرای عین تعهد را بعنوان قاعده کلی توجیه می کند؟ آیا متعهدله تحت هر اوضاع و احوالی می تواند اجرای عین تعهد را بخواهد؟ آیا تفاوتی بین عین معین و کلی وجود دارد؟ محدودیتهای مربوط به این ضمانت اجرا عین تعهد چیست؟ آیا رویه قضایی روشنی در این موارد وجود دارد؟

       آیا دادگاهها در صدور حکم الزام به اجرای عین تعهد منفعل محض هستند ؟ توجیه آن چیست؟آیا  الزام به اجرای عین تعهد بعنوان یکی از طرق ضمانت اجرا، موضوعیت دارد یا طریقیت؟ یعنی اینکه بلاقید و شرط، الزام یک حق مسلّم برای متعهدله محسوب می شود و یک تکلیف برای دادگاه؟ یا اینکه الزام یکی از طرق جبران خسارت است و از هر یک از طرق ضمانت های اجرا، به منافع طرفینی رسیده ایم تکلیف ساقط می گردد و سئوال مهمتر اینکه آیا الزام به اجرای عین تعهد از قواعد آمره محسوب می گردد؟ آیا اجرای عین تعهد در همه احوال، کارآمد و مفید است؟ بعبارت دیگر آیا الزام به اجرای عین تعهد در حقوق ایران در تمامی اوضاع و احوال بحال طرفین قراردادی و جامعه مفید و کارآمد است؟ سئوالات فوق در واقع همان خلا ها و ابهامات موجود در حقوق ایران است که پاسخ روشن به هر یک از آنها بسیاری از دغدغه های عصر حاضر را مرتفع می سازد حصول آن نتایج نیز مطالعه تطبیقی سایر نظامهای حقوقی را می طلبد و تلاش برآنست تا با غور و بررسی در حقوق کشور انگلستان به این مقصود نائل آییم.

ب- پرسش های تحقیق

1- آیا در میان ضمانت های اجرائی تعهدات قراردادی، لزوم اجرای عین تعهد در حقوق ایران همیشه باید در اولویت باشد؟

پرسش های فرعی:

1- آیا الزام به اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی، از قواعد آمره محسوب می گردد؟

2- مانع جدی اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی چیست؟

3-آیا الزام به اجرای عین تعهد در تمامی اوضاع و احوال بحال منافع طرفین قرارداد و جامعه در هر دو نظام حقوقی، کارآمد است؟

ج- فرضیه ها

1- این نوع ضمانت اجرا در جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد را می توان تعدیل نمود.

2- الزام به اجرای عین تعهد از قواعد تکمیلی محسوب می گردد.

3- در قراردادهایی که مربوط به تولید کالا باشد، اجرای عین تعهد ناکارآمد می باشد.

4- در برخی از اوضاع و احوال خاص ممکن است الزام به اجرای عین تعهد، مفید و کارآمد نباشد.

تعداد صفحه :196

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه قراردادهای غیرمنصفانه در حقوق موضوعه ایران و کامن لا

دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد M.A

رشته حقوق ،  گرایش  حقوق خصوصی

عنوان

قراردادهای غیرمنصفانه در حقوق موضوعه ایران و کامن لا

خرداد 94

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده 6

مقدمه. 7

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها 10

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی.. 10

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب.. 11

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف… 11

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف… 12

گفتار دوم: بررسی مفهوم قراردادها و مبانی حقوقی آن در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 12

بند اول: مبانی حقوق قراردادها در حقوق ایران. 13

بند دوم: مبانی حقوق قراردادها در کامن لا. 13

مبحث دوم: بررسی مفهوم انصاف.. 14

گفتار اول: مبنای انصاف در نگاه اندیشمندان و تفاوت آن با مفهوم عدالت.. 14

بند اول: انصاف در نگاه اندیشمندان. 15

بند دوم: تفاوت مفاهیم عدالت و انصاف.. 18

گفتار دوم: جایگاه انصاف در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 20

بند اول: جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران. 20

بند دوم: جایگاه انصاف و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوق کامن لا. 23

بند سوم: جایگاه انصاف در قوانین و مقررات بین المللی.. 26

1.اصول حقوقی قراردادهای تجاری بین المللی.. 26

  1. اصول حقوق قراردادهای اروپا 26
  2. نقش انصاف در منابع دادرسی بین المللی.. 28

مبحث سوم: بررسی مفهوم قراردادهای غیر منصفانه و اهمیت برخورد با آن ها 29

گفتار اول: بررسی مفهوم قرارداهای غیر منصفانه. 30

بند اول: تعریف قراردادهای غیرمنصفانه. 30

بند دوم: جایگاه مفهوم قراردادهای غیرمنصفانه در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 32

گفتار دوم: ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 32

بند اول: ضرورت های مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه. 33

  1. ضرورت های قضایی.. 33
  2. سایر ضرورت ها 34

بند دوم: موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 34

  1. تعارض میان اصل آزادی قراردادی و نظریه انصاف در قراردادها 35
  2. اصل لزوم وتعارض آن با قراردادهای غیرمنصفانه. 36
  3. موانع قانونی و قضایی در برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 37

فصل دوم: مبانی حقوقی نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 39

مبحث اول: مبانی عام نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 40

گفتار اول: سوء استفاده از حق. 40

بند اول: مفهوم سوء استفاده از حق. 41

بند دوم: ارتباط میان سوء استفاده از حق و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 43

گفتار دوم: سوء استفاده از اضطرار. 45

بند اول: مفهوم سوء استفاده از اضطرار. 45

بند دوم: رابطه میان سوء استفاده از اضطرار و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 47

گفتار سوم: اعمال نفوذ ناروا 49

بند اول: مفهوم اعمال نفوذ ناروا 49

  1. نفوذ ناروای واقعی: 50
  2. نفوذ ناروای مفروض: 50

بند دوم: رابطه میان اعمال نفوذ ناروا و قراردادهای غیرمنصفانه. 51

گفتار سوم: تغییر در اوضاع و احوال قرارداد. 52

بند اول: مفهوم تغییر در اوضاع و احوال قرارداد. 53

1.نظریه تغییر اوضاع و احوال در نظام حقوقی کامن لا. 54

  1. نظریه تغییر اوضاع و احوال در نظام حقوقی ایران. 54

بند دوم: رابطه تغییر در اوضاع و احوال قرارداد با نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 55

مبحث دوم: مبانی نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه. 57

گفتار اول: غبن.. 57

بند اول: مفهوم خیار غبن.. 58

1.تعریف غبن.. 58

  1. شرایط و نحوه اعمال خیار غبن.. 59

بنددوم: رابطه غبن و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 60

گفتار دوم: قاعد لاضرر. 61

بند اول: مفهوم قاعده لاضرر. 61

بند دوم: رابطه قاعده لاضرر با نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 63

گفتار سوم: قاعده غرور. 64

بند اول: مفهوم غرور. 64

بند دوم: رابطه غرور با قراردادهای غیرمنصفانه. 65

گفتار چهارم: قاعده نفی عسر و حرج. 66

بند اول: مفهوم قاعده نفی عسر و حرج. 67

بند دوم: نقش قاعده نفی عسر و حرج در قراردادها 67

بند سوم: رابطه قاعده نفی عسر و حرج با قراردادهای غیرمنصفانه. 68

نتیجه گیری.. 69

پیشنهادات… 73

فهرست منابع. 74

چکیده

امروزه همراه با پیشرفت اقتصاد در جنبه های مختلف، قراردادها روز به روز پیچیده تر شده و به تبع آن حقوق قراردادها گسترش می یابد. به دلیل عدم تکافوی منابع قانونی،  استناد به انصاف در حل و فصل اختلافات قراردادی به شیوه ای معمول در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا بدل شده است. یک قرارداد هنگامی غیرمنصفانه است که حاوی شروط گزاف و غیرمنصفانه ای باشد که حکم به اجرای آنها خلاف وجدان باشد. در قوانین موضوعه ایران به طور خاص به انصاف استناد نشده، اما با بررسی قوانین مختلف می توان به برخی از مصادیق دست یافت. در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف در نظام حقوقی ایران و کامن لا پرداخته و پس از آن بررسی انصاف در قوانین موضوعه را انجام دادیم و در نهایت به استخراج اصول و مبانی حقوقی از پرونده هایی پرداخیتم که در آنها براساس انصاف رأی صادر شده بود، با انجام این تحقیق مشخص گردید که در بسیاری از موارد که به انصاف استناد شده است، میتوان به اصول حقوقی دیگر همچون سوء استفاده از اضطرار، سوء استفاده از حق، اعمال نفوذ ناروا و همینطور به چندین قاعده فقهی مانند ؛ قواعد لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و… استناد نمود. به عبارت دیگر استناد به انصاف در کامن لا در بسیاری از موارد به دلیل نبود قوانین مدون بوده است. با توجه به پژوهش های صورت گرفته،اتخاذ موضعی صریح از سوی قانونگذار ایران در تبیین مفهوم غیرمنصفانه بودن قرارداد و تعیین ضوابط، مؤلفه ها و مصادیق آن ضروری به نظر می رسد.

واژگان کلیدی: انصاف، قرارداد، کامن لا، غیرمنصفانه

مقدمه

همراه با گسترش و پیچیده تر شدن روابط تجاری روند تنظیم و اجرای قراردادها از اهمیت ویژه ای برخوردار گشته است. قراردادها همواره در سایه اصول کلی همانند؛ اصل آزادی قراردادی و اصل لزوم قراردادها شکل گرفته و به اجرا در می آیند. این اصول لازمه تجارت آزاد بوده و موجب می شوند تا شخص متعهد از زیر بار تعهداتی که به موجب قرارداد پذیرفته است شانه خالی نکند و به عبارتی تضمینی جهت اجرای قرارداد می باشند. اما گاه در جریان تنظیم و اجرای قراردادها طرفی که به لحاظ مالی،علمی، فنی و … از موقعیت برتری نسبت به طرف دیگر برخوردار است، شروطی گزاف و غیرمنصفانه را در قراداد می گنجاند که سبب می شود تعادل عوضین برهم خورده و طرف ضعیف تر متضرر گردد. در چنین شرایطی حکم به ایفای تعهد بر مبنای اصل لزوم قراردادها ناعادلانه می نماید و نقش انصاف به عنوان استثنایی بر اصل لزوم قراردادها آشکار می گردد. در تعریف انصاف می توان گفت؛ «انصاف احساس مبهمی است از عدالت که در مقام اجرای قواعد حقوق در اشخاص به وجود می‌آید و وسیله تعدیل و متناسب کردن آنها با موارد خاص می‌شود، انصاف چوب دستی عدالت است تا از لغزش آن بکاهد و بر سرعت گامهایش بیفزاید»[1]

در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا سالهاست که صدور رأی بر مبنای انصاف در حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادها مورد عمل قرار گرفته و حتی در برخی از این کشور ها قوانین خاص در خصوص مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه شکل گرفته است. در قوانین ایران هیچ موردی از استناد مسقیم به انصاف مشاهده نمی شود اما تأثیر انصاف در خصوص تدوین تعدادی از مواد قانونی مختلف  به وضوح قابل مشاهده است.  از طرفی برخی از اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی نیز بر مبنای فلسفه انصاف شکل گرفته اند که اینها خود مثبت جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران می باشد.

از جمله مورادی که پذیرش و استناد به انصاف در نظام های حقوقی مختلف را با مشکل مواجه نموده است، عدم تبیین قواعد و مؤلفه های دقیق برای انصاف می باشد. این قضیه به جهت ابهامی است که در شناسایی ماهیت انصاف موجود است، زیرا انصاف از وجدان اشخاص بشر سرچشمه می گیرد و به میزان جوامع مختلف می تواند متفاوت باشد. از این رو ارائه تعریفی دقیق و مشخص نمودن چهارچوبی جهت تشخیص انصاف در موارد مختلف بسیار مشکل است. در حقوق کامن لا یک سری مؤلفه های شکلی و ماهوی جهت شناسایی قضایایی که در آن ها باید براساس انصاف رأی صادر نمود، مشخص شده است. اما این مؤلفه ها بنظر کافی نیست و تحقیقات بیشتری در این زمینه مورد نیاز است.

در حقوق ایران و فقه امامیه نیز قواعد حقوقی متعددی وجود دارد که می تواند به عنوان مؤلفه هایی جهت شناسایی هرچه دقیق تر موارد استناد به انصاف مورد استفاده قرار بگیرد. از جمله این قواعد میتوان به قواعد؛لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و … اشاره نمود.

در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف و جایگاه آنها در نظام های حقوقی ایران و کامن لا پرداختیم و پس از آن مفهوم نظریه قراردادهای غیرمنصفانه را شرح دادیم. در ادامه مباحث ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه را بررسی نمودیم و در پایان مبادرت به  استخراج مؤلفه های انصاف از پرونده هایی که در آنها بر منبای انصاف رأی صادر گردیده بود نمودیم.

سؤالات تحقیق

  1. نقش انصاف در حقوق قراردادها چیست؟
  2. پذیرش انصاف در حقوق قراردادهای ایران و کامن لا چگونه است؟
  3. مبانی استناد به انصاف در قراردادها چیست؟

فرضیه ها

  1. انصاف از جایگاه ویژه ای در حقوق قراردادها برخوردار است
  2. انصاف بصورت تلویحی توسط حقوق ایران مورد پذیرش قرار گرفته است
  3. مبانی استناد به انصاف در قراردادها در اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی موجود می باشد

 فصل  اول

مفاهیم و کلیات

 در تعریف هر ماهیت مرکب گریزی از تعریف اجزاء نیست، بنابراین در تعریف قراردادهای غیر منصفانه همچون هر ترکیب اضافی دیگر لازم است نخست اجزاء تشکیل دهنده مرکب شناسایی شده و از این راه اصطلاح مرکب تعریف شود، به عبارت دیگر ما در شناسایی و تبیین قراردادهای غیر منصفانه از روش استقرایی، یعنی همان رسیدن از جزء به کل استفاده می کنیم. لذا در اولین گام به منظور شناخت ماهیت قرارداد های غیر منصفانه، به تبیین مفهوم قرارداد در فقه و حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی کامن لا خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها

قرارداد در لغت به معنی عقد بکار می رود[2] ، اما تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی چنین اطلاقی ندارد، در ماده 183 گفته شده، ” عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. برخی از استاتید حقوق نیز عقد در حقوق امروز را مترادف با قرارداد دانسته که یک عمل حقوقی دوجانبه است که با توافق اراده ی طرفین تحقق می یابد.[3]  اما همان طور که اکثر اساتید شهیر حقوق نیز بیان کرده اند، تعریف عقد در قانون مدنی با مفهوم قرارداد قابل انطباق نیست و به نظر می رسد قرارداد معنایی اعم از عقد داشته باشد، و به عبارتی رابطه مفاهیم قرارداد و عقد عموم و خصوص مطلق است، که در ادامه بحث به نقایص تعریف عقد و تبیینی صحیح از مفهوم قرارداد خواهیم پرداخت.

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی

یکی از کلیدی‏ترین مفاهیم در حقوق، مفهوم «عقد» است. عقد در لغت به معنای محکم کردن، گره زدن، بستن، عهد و پیمان به کار رفته است.[4] قانون مدنی که به اجماع حقوقدانان متخذ از فقه امامیه است، در ماده 183 تعریفی از عقد به دست داده که بسیار مورد مناقشه و ایراد واقع گردیده، از مجموع ایرادات، سه ایراد عمده را مطرح و سعی نموده با استفاده از پیشینه فقهیِ مفهوم عقد به آنها پاسخ گوییم. این سه ایراد عبارت‏اند از: 1. خلط سبب و مسبب؛ 2. خروج عقود تملیکی؛ 3. خروج عقود معوض از تعریف قانون مدنی. عمده‏ترین محور پاسخها را که ناظر به ایراد دوم و سوم می‏باشد را تبیین تفاوت مفهوم تعهد از نظر حقوق‏دانان و فقها و تأثیر آن بر سرنوشت تعریف عقد به تعهد تشکیل می‏دهد.

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب

از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی [5] و به عبارتی در ماده 183 قانون مدنی سبب و مسبب مخلوط شده و هریک جای دیگری بکار رفته است. چنانکه در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، که در تنظیم ماده 183 مورد تقلید قرار گرفته، چنین آمده است: “عقد عبارت از توافقی است که بموجب آن، یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر، تعهد به انتقال مال، انجام یا عدم انجام کاری می کنند”.[6] متاسفانه اشتباه قانونگذار موجب شده تا اثر و مؤثر را در هم بیامیزد و تعهد را نیز نوعی تراضی پنهان محسوب نماید.

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف

 تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی ناقص است، زیرا تنها اثر عقد را تعهد دانسته، اما این تعریف فقط شامل عقود عهدی است نه عقود تملیکی[7] تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود. در حقوق اسلام نیز، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته شده که قصد طرفین توان ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد.[8] حقیقت این است که، در حقوق ما، عقد تنها به عنوان منبع تعهد بکار نمی آید و اصالت بیشتری دارد: گاه باعث ایجاد و انتقال حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند، و گاه نیز باعث اعطای نیابت می گردد و اذن در تصرف به دیگران می دهد.[9]

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف

در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند. در عقود معوض، نقش هیچ یک از دو طرف عقد به قبول تعهد دیگری محدود نمی شود: یعنی هریک از طرفین در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را در برابر او به عهده می گیرد.[10] در جمع بندی این مبحث می توان گفت: تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی ناقص به نظر می رسد و بهتر بود تعاریفی مثل: « توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود» [11] یا « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»[12] برای تعریف عقد بکار گرفته می شد. در ادامه به شرح مفهوم قراداد و تفاوت آن با مفهوم عقد در قوانین موضوعه می پردازیم.

[1] . ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، ص 407

[2]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، ۱۳۴۶، صفحه 532

[3]. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، انتشارات میزان، جلد دوم، چاپ پنجم-زمستان 1386، صفحه 11

[4]. ع‍م‍ی‍د، ح‍س‍ن‌،ف‍ره‍ن‍گ‌ ع‍م‍ی‍د، ش‍ه‍ر ری‌: ب‍ی‍غ‍ش‌، ۱۳۸۱، صفحه 822

[5]. امامی، حسن،حقوق مدنی، جلد1، کتابفروشی اسلامیه، چاپ اول ۱۳۴۰ ص 159

[6]. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵ ، صفحه 16

[7]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، چاپ هفتم ۱۳7۶، صفحه 532

[8]. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، صفحه 18

[9]. همان صفحه 19

[10]. همان صفحه 20

[11]. همان صفحه 21

[12]. ش‍ه‍ی‍دی‌، م‍ه‍دی‌، حقوق مدنی،آث‍ار ق‍رارداده‍ا و ت‍ع‍ه‍دات‌ جلد 3 ،مجد، چاپ سوم: بهمن ۱۳۸۶ صفحه11

تعداد صفحه :78

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه شروط ناعادلانه  قرارداد ها در حقوق ایران مهر 1394

دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه جامع امام حسین (ع)

دانشکده و پژوهشکده علوم اجتماعی و فرهنگی

گروه حقوق

­پایان نامه

جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

شروط ناعادلانه  قرارداد ها در حقوق ایران

مهر 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

عنوان این پایان نامه شروط ناعادلانه قراردادها درحقوق ایران می باشد، پس از نگاه اجمالی به مفهوم شرط و عدالت و اوصاف و جایگاه آن در حقوق  قراردادها و همچنین مفاهیم دیگر حقوقی و حقوقی که باید قرارداد از آن برخوردار باشد به بررسی شروط ناعادلانه پرداخته و جایگاه این شروط را در حقوق ایران و فقه بررسی            می نماییم. درحالی که طرفین با توجه به اصل آزادی اراده آزادانه و با اختیار به انعقاد قراردادها رضایت          می دهند دلیل دخالت قانونگذار و دادگاه در قراردادهای دارای شروط ناعادلانه چه بوده و نحوه برخورد با این شروط چگونه می باشد. شرط ناعادلانه در قرارداد نسبت به قراردادهایی اطلاق می شود که در آن تعادل و موازنه بین ارزش عوضین، با درج شروطی گزاف و ناعادلانه از بین رفته است. در حالی که طرفین آزادانه و از روی اختیار به انعقاد چنین قراردادی رضایت داده اند. امروزه صاحبان قدرت با سوء استفاده از قراردادهای خاصی همچون قرارداد پیمانکاری اجاره به شرط تملیک، قراردادهای حمل و نقل، بیمه، وام و قراردادهای الحاقی از میزان تعهدات خود کاسته و با درج شروطی در این قراردادها به خصوص در قراردادهای الحاقی، اقدام به سلب یا کاهش مسوولیت خود می کنند و تکالیف و مسوولیت های سنگینی را برطرف مقابل وارد می سازند و حق هرگونه تعدیل و تغییر این شروط را از آنها سلب می نمایند. در این پژوهش که به صورت توصیفی- تحلیلی بیان شده است شروط ناعادلانه قراردادها بررسی و تحلیل شده است. عدالت در مفاد و یک جانبه نبودن شرایط قراردادها از اصول مورد اتفاق در بیشتر نظام های حقوقی است. نتایج بیان می دارد که با توجه به دلایل و مبانی فقهی معلوم می‌شود فقه اسلامی در قلمرو عقود معاوضی به اصل عدالت معاوضی توجه داشته است. قابلیت فسخ یا ابطال معامله‌ای که دارای نوعی عدم تعادل درعوضین است (مانند:غبن، ربا، بیع‌المضطر بنا بر برخی دیدگاه ها و معامله سفهی) بدون توجه به اصل عدالت معاوضی از قابلیت توجیه کمتری برخوردار است را دارد. همچنین مسئله شرط ناعادلانه از لحاظ فقهی معتبر بوده و می توان با استناد به مبانی فقهی، درحقوق ایران نیز از نفوذ چنین قراردادهایی با شروط ناعادلانه جلوگیری کنیم و ( بر خلاف ماده 230 ق. م ) به شخص زیان دیده و محاکم اجازه دهیم تا نسبت به فسخ یا تعدیل چنین قراردادهایی اقدام کنند.

 کلمات کلیدی : شرط ناعادلانه، قرارداد نا عادلانه، قاعده لاضرر، انصاف وعدالت                                                                                                  

فهرست

عنوان                                                 صفحه

مقدمه

1-طرح پژوهش ………………………………………………………………………………….6

1-1 بیان مسئله …………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

1-2 سوالات پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

1-2-1 سوال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

1-2-2 سوالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-3 فرضیه های پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-3-1 فرضیه های اصلی و فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………..7

 1-4 پیشینه پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-5 اهداف پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 8

1-6 روش پژوهش …………………………………………………………………………………………….. 8

1-7 اهمیت و ضرورت پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

1-8 جنبه نوآوری ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 9

1-9 ساماندهی پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 9

بخش اول: کلیات پژوهش…..…………………………………………………………………………….. 10

فصل اول: مفهوم شرط و انواع آن …………………………………………………………………………………………………………………….. 11

مبحث اول: مفهوم شرط  و انواع آن در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………… 11

گفتار اول: مفهوم شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………….. 11

گفتار دوم: انواع شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………12

بند اول: شرط باطل ……………………………………………………………………………………… 12

بند دوم: شرط صحیح ………………………………………………………………………………. 12

مبحث دوم: مفهوم شرط و انواع آن در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………..13

گفتار  اول: مفهوم شرط در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………………………… 13

بند الف: رابطه شرط با عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………14

بند ب: شرط تعهد تبعی ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 16

گفتار دوم: انواع شرط در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………………. 18

بند الف: شرط صحیح ………………………………………………………………….. 18

بند ب: شرط باطل غیر مبطل ……………………………………………………………………………………………………………………………. 18

بند ج: شرط باطل مبطل …………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

بند د: شرط خلاف مقتضای عقد ………………………………………………………………………………………………………………………. 20

بند ه: شرط مجهول …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 21

مبحث سوم: مفهوم عدالت قراردادی ………………………………………………………………………………………………………………… 21

گفتار اول: مفهوم عدالت در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………………….. 21

گفتار دوم: مفهوم عدالت قراردادی در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………….. 25

گفتار سوم: مفهوم عدالت قراردادی در فقه ………………………………………………………………………………………………………. 28

فصل دوم: شروط ناعادلانه ………………………………………………. 31

مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………….. 31

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران ……………………………………………………………………………. 31

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………. 31

بند ب: مصادیق شروط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………. 33

گفتار دوم: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………. 36

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………………36

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 36

بند ج: ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………. 37

گفتار سوم: جایگاه عدالت در نظام های حقوقی ………………………………………………………………………………………………….39

بند اول: قراردادهای غیر عادلانه در قانون تجاری آمریکا ………………………………………………………………………………….. 43

بند دوم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اروپایی ………………………………………………………………………………….44

بخش دوم: آثار شروط ناعادلانه قراردادی ……………………………………………….. 51

فصل اول: آثار شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 52

مبحث اول: بطلان قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………………………. 52

بند اول: تفاوت بطلان از عدم نفوذ ……………………………………………………………………………………………………………………..54

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است ………………………………………………………………………………… 54

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد …………………………………………………………………………………………………54

بند چهارم: تثبیت یک عقد باطل ………………………………………………………………………………. 57

مبحث دوم: صحت قرارداد …………………………………………………………………………… 58

فصل دوم: آثار شروط ناعادلانه در حقوق و فقه ……………………………………………………………………………………………….. 61

مبحث اول: آثار شرط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………… 62

مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه ………………………………………………………… 65

بند الف: قاعده لاضرر …………………………………………………………………..65

بند ب: قاعده انصاف ………………………………………………………………………………………… 71

بند ج: وجه التزام …………………………………………………………………………………………… 74

بند د: تغییر بنیادین اوضاع و احوال …………………………………………………………………………………………………………………. 76

مبحث سوم: معیار عادلانه بودن در قانون …………………………………………………………………………………………………………81

مبحث چهارم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اسلام ………………………………………………………………………………….. 82

بند اول: انتقال مالکیت، تصرف و ضمان معاوضی ……………………………………………………………………………………………. 84

بند دوم: استغلال و غبن …………………………………………………………………………………………………………………………………… 84

بند سوم: فضل المال بالعوض ………………………………………………………………………………………………………………………………86

بند چهارم: بیع المضطر یا بیع الالجاء یا بیع المضغوط ……………………………………………………………………………………. 87

بند پنجم: معاملات سفهی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 87

فصل سوم: نوع قرارداد ……………………………………………………………………………….. 87

مبحث اول: قرارداد دولتی ……………………………………………………………………….. 87

گفتار اول: انواع قراردادهای دولتی ……………………………………………………………………………………………………………………. 88

بند اول: قرارداد اداری ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 88

بند دوم: قرارداد غیر اداری ………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

گفتار دوم: نظام حقوقی قراردادهای دولتی ………………………………………………………………………. 89

مبحث دوم: قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………… 90

گفتار اول: مصادیق قراردادهای الحاقی …………………………………………………………………………………………………………….. 92

بند اول: قراردادهای اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………………….. 92

بند دوم: قراردادهای فروش اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………..92

بند سوم: قراردادهای عرضه خدمات اعتباری …………………………………………………………………………………………………… 94

بند چهارم: قراردادهای اجاره به شرط تملیک ………………………………………………………………………………………………….. 94

گفتار دوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………………………………….96

مبحث سوم: رویه قضایی ………………………………………………………………………. 98

بخش سوم: تعدیل شروط ناعادلانه ……………………………………………………….106

فصل اول: مفهوم تعدیل ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 107

مبحث  اول: ادله موافقین ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

مبحث دوم: ادله مخالفین ………………………………………………………………………………………………………………………………….109

مبحث سوم: نظر نویسنده…………………………………………………………………………………………………………………………………..109

فصل دوم: انواع تعدیل ……………………………………………………………………………………………………………………………………….110

مبحث اول: انواع تعدیل در حقوق …………………………………………………………………………………………………………………….110

گفتار اول: تعدیل قانونی ……………………………………………………………………………………………………………………………………110

بند اول: شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه ……………………………………………………………………………………………..111

بند دوم: تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره ……………………………………………..112

گفتار دوم: تعدیل قراردادی ……………………………………………………………………………………………………………………………….112

بند اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین  ……………………………………………….113

بند دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد بدون مبنای معلوم ……………………………………………………….113

گفتار سوم: تعدیل قضایی  ………………………………………………………………………………………………………………………………. 115

مبحث دوم: انواع تعدیل در فقه ………………………………………………………………………………………………………………………..121

گفتار اول: غبن حادث ………………………………………………………………………………………………………………………………………121

گفتار دوم: عسر و حرج ……………………………………………………………………………………………………………………………………..123

نتیجه گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………125

منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..127

فهرست علائم و اختصارات

قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………………………………….ق.م.

قانون مجازات اسلامی ………………………………………………………………………………………………………ق.م.ا.

قانون تجارت …………………………………………………………………………………………………………………….ق.ت.

قانون آیین دادرسی مدنی ……………………………………………………………………………………………….ق.آ.د.م.

قانون مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………………..ق.م.م.

قانون مدنی فرانسه ………………………………………………………………………………………………………….ق.م.ف.

قانون ثبت ………………………………………………………………………………………………………………………..ق.ث.

رجوع کنید …………………………………………………………………………………………………………………….. ر.ک.

جلد ………………………………………………………………………………………………………………………………….ج.

چاپ …………………………………………………………………………………………………………………………………چ.

شماره ………………………………………………………………………………………………………………………………ش.

قمری ……………………………………………………………………………………………………………………………….ق.

علیه السلام ………………………………………………………………………………………………………………………ع

pecl………….………………………………….…………اصول حقوقی قراردادهای اروپایی

U.C.C………………………….………………..………… قانون متحد الشکل تجاری آمریکا

ACL…………….……………..…………….قانون شروط غیر عادلانه و تعهدات قراردادی

EEC…………………………….……………….………………دستورالعمل جامعه اروپایی

مقدمه

حقوق علم تنظیم روابط اجتماعی است و ناگزیر باید با تحولات جامعه همگام بوده و برای مسایل و مشکلات جدیدی که در روابط حقوقی اشخاص به وجود می آید راه حل مناسب و درخوری ارایه دهد درغیر این صورت مجموعه ای از مقررات زاید و دست و پاگیر خواهد بود که مطرود و واپس زده می شود. در هر نظام حقوقی اصول و قواعدی راهنمای قانونگذار در وضع قوانین است که روح آن نظام حقوقی را تشکیل می دهد این اصول هرگاه به کمک خرد و اندیشه ی حقوقدان کشف شود در موضوعاتی که به صراحت برای آن حکمی پیش بینی نشده است می تواند بر پایه ی روح قانون و اصول راهنمای قانونگذار حکمی را جعل نمود که اگر قانونگذار نیز در مقام تقنین بود همان را حکم می داد. از مهمترین مسایلی که امروزه در قلمرو حقوق خصوصی مطرح شده است نقص کارکرد قرارداد در تامین عدالت و نفی نقش اسطوره ای آن در تامین منافع دو جانبه است. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین صحنه تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دو جانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تأثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن است اما امروزه با ظهور و بروز قدرت های اقتصادی و گاه انحصاری که غالبا تولید کننده و ارایه دهنده کالاها و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو تعهدات دو جانبه افراط گرایانه و غیر واقعی است موقعیت اقتصادی نابرابر طرفین رابطه مستقیمی با میزان تاثیر اراده آنها درحدود تعهدات ناشی از عقد دارد به طوری که معاملی که دارای قدرت اقتصادی بیشتری است ازتوازن بیشتری نیز برای تامین و لحاظ منافع خود در قرارداد برخورداراست. در واقع تعهداتی سنگین وناعادلانه رابر طرف ضعیف تر تحمیل می کند از طرفی انصاف و عدالت درمعاملات و قراردادها حکم می کند که طرفین از حقوق و تکالیف یکسان برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها وخدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می کندکه نقش انصاف و عدالت رابه عنوان آرمانی الهام بخش قلمداد کنیم انصاف بیان  می کند که اگرشخصی باستم ناروا و بی عدالتی آشکار برخورد کرد نمی تواند از این حادثه بگریزد و انجام وظیفه را بر ندای وجدان ترجیح دهد باید تمام تلاش خود را به کار ببندد تا از آثار ناشایست عدم رعایت عدالت دوری جسته واز انصاف وعدالت به عنوان یک منبع درکنارعوامل دیگراستفاده کند و به ندای وجدان خویش پاسخ دهد و هر آنچه را عادلانه ببیند انجام دهد اما آیا در روابط حقوقی، عدالت به عنوان یک اصل مورد پذیرشقرارگرفته است یا نه، بستگی به پیشینه، دیدگاه ها، فرهنگ، اعتقادات، شرایط اجتماعی و سیاسی و… در هر نظام دارد. موضوع این پژوهش بررسی این قراردادها و ارائه راهکارهایی برای ارائه مجدد عدالت از دست رفته در این توافق ها است. در واقع وقتی قرارداد از مسیر اصلی خود که وسیله عادلانه جابجایی ثروت و دارایی ها است به وسیله بهره کشی طبقه قدرتمند از طبقه ضعیف منحرف شود قدرت حاکمه ای اعم از دولت یا قاضی باید بر این نهاد حقوقی نظارت داشته باشد وآن را به سوی هدف اصلی خود اصلاح، جهت دهی وهدایت نماید. در روابط حقوقی به ویژه تعهدات و قراردادها عدالت نقش به سزایی دارد لذا در این نوشته نیز به بررسی جایگاه شروط ناعادلانه و آثار آن در قراردادها درحقوق ایران و نگاهی به فقه می پردازد. درحقوق ایران بحث شروط ناعادلانه با ابهاماتی درخصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده‌ای عمومی در حقوق ایران و فقه وحقوق اسلامی است که بدیهی‌ترین موضوعی که حسن عقلی دارد، عدل و انصاف است، همان‌گونه که بدیهی‌ترین موضوعی که بنا بر حکم عقل، تقبیح و مذمت می‌شود، ظلم و جور است.(محامد،1385: 241 ) مقصود از عدالت آن است که شارع مقدس در تمام احکام دین اسلام، چه در عبادات و چه درمعاملات، جنبۀ عدالت فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ حکمی را ظالمانه تشریع نکرده است، زیرا ظلم، مقتضی عدل و حکمت الهی نیست. از این رو معلوم می‌شود که عدالت در تکوین و تشریع، اصلی است که هیچ مورد تخلفی ندارد. به دیگر سخن، عدالت روح احکام الهی است. تمام مبادلات و معاملات باید بر مبنای عدالت صورت گیرد. در فقه اسلام موارد عدیده‌ای دیده می‌شود که نسبت به تعهدات ناشی از عقود رعایت عدل و انصاف شده است(جعفری لنگرودی،1354، 199)در آثار فقها همچون مرحوم شیخ انصاری، انصاف بسیار به چشم می‌خورد، گویی انصاف منبع پنجم استنباط احکام است.(اسکینی،1365 ،10) به این ترتیب اصل عدالت و انصاف از اصول اساسی حقوق اسلام است و در بحث معاملات و قراردادها، طرفین قرارداد ملزمند در ایجاد و اجرای قرارداد خود بر اساس عدل و انصاف رفتار کنند و قراردادی عادلانه را به وجود آورند تا وسیلۀ اتلاف و تضییع حقوق طرف دیگر را فراهم نکنند(دراسلام ضرر وزیانی وجودندارد) پس نقض اصل عدالت و درج شروط غیرعادلانه در قرارداد  را می‌توان مصداقی از ضرر رساندن به افراد دانست. اصل40 قانون اساسی نیز به این قاعده مهم فقهی اشاره دارد و ضرر را نهی می‌‌کند. اصل عدالت از اصول اساسی حقوق اسلامی به ویژه در زمینه ی حقوق قراردادهاست. سیستم های حقوقی مختلف نیز از این اصل در موارد متعددی به تأسیس و تجدید احکام حقوقی مبادرت      می ورزند. در واقع در این نظامهای حقوقی عدالت ماهوی و شکلی با تخصیص اصل آزادی قراردادی از بی عدالتی و رویه های  ناعادلانه  و  ظالمانه جلوگیری  می نماید. در  همه  نظام‌های حقوقی دنیا  هر کس  باید از حاصل    دست رنج خود استفاده نماید و هیچ کس حق ندارد بدون سبب قانونی، از مال یا کار دیگری بهره ببرد. حقوق رومی کلاسیک منصفانه بودن و عادلانه بودن قیمت در قراردادها را الزامی نمی‌دانست. به گونه‌ای که یک طرف قرارداد می‌توانست کالایی را با قیمت کمتر بخرد یا با قیمت بیشتر بفروشد. به تدریج موضع غیرمنصفانه بودن قرارداد مورد توجه یونانیان و رومیان واقع گردید. منظور از قیمت عادلانه قیمتی بود که در قبال آن کالاها به طور عادی و متعارف در بازار به فروش می‌رفت. این قیمت از زمانی به زمانی و از منطقه‌ای به منطقه‌‌ای متفاوت بود. مقرره‌ای در مورد بیع زمین در کد ژوستینین وجود داشت که اگر فروشنده زمینی را به کمتر از نصف قیمت واقعی زمین بفروشد برای او حق فسخ ایجاد می‌شود ولی خریدار می‌تواند با دادن قیمت واقعی فسخ را کان لم یکن کند. حقوقدانان قرون وسطی این نظریه را توسعه دادند به گونه‌ای که علاوه بر زمین سایر اموال منقول را در برگیرد و نیز در مورد فروشنده و خریدار اعمال شود نظریه غبن فاحش با مقررات مربوط به فعالیت‌های اقتصادی در مفاهیم مذهبی و اخلاقی (ربا و قیمت عادلانه) همگام شد. مفاهیمی که چهرۀ غالب و حیات قرون وسطی در انگلستان و اروپای بری بود. نظریه‌پردازان حقوقی طبیعی نیز این دیدگاه را پذیرفته بودند. گروسیوس معتقد بود در خود معاوضه و موضوع اصلی قرارداد باید تعادل وجود داشته باشد، اگرچه او خود معتقد بود پذیرش دعاوی مبتنی بر عدم تعادل پس از قرارداد منجر به منازعات بیشماری می‌شود که تصمیم‌گیری در مورد آن مشکل است. پوتیه نیز می‌گوید: اگر قرارداد تعادل نداشته باشد وقتی از نظر انصاف معیوب است که وجدان را تحت تأثیر قرار دهد. در عین حال اگر غبن فاحش نباشد اعتبار قرارداد را نباید مخدوش دانست؛ در غیراین صورت اصل آزادی قرارداد و اصل ثبات و استواری معاملات تضعیف می‌شود . با وجود این، وی به فروش با قیمت عادلانه اشاره کرده و می گوید: ماهیت قرارداد اقتضا می‌کند که هر یک از طرفین معادل آنچه منتقل کرده به دست آورد. بنا بر آنچه گفته شد عادلانه بودن قرارداد به عنوان شرط نفوذ حقوقی آن در حقوق روم سابقه داشته و مفهوم فاحش غبن فاحش، فسخ عقد را در صورت غبن فاحش توجیه می کرد. در واقع این تنها استثنا براصل کلی و مقدس آزادی قراردادها در حقوق روم دانسته شده است. در قرن شانزدهم براساس اندیشه‌های ارسطو و آکویناس، تئوری عدالت معاوضی از توزیع ثروت در میان شهروندان حمایت می‌کرد. ارسطو ادعا می‌کند که عدالت معاوضی قراردادهایی مثل بیع، خرید، قرض، رهن، عاریه را شامل می‌شود. اما او نمی‌گوید چگونه این معاملات براساس اصول منطقی متمایز می‌شوند. همچنین نمی‌گوید که هر معامله‌ای حاوی مجموعه‌ای از شروط

است که از تعریف یا ماهیت آن ناشی می‌شود. آکویناس چنین کاری را کرده است. او در بحث از عدالت معاوضی دسته بندی زیر را ارائه کرده است: معاوضه ارادی زمانی واقع می‌شود که شخصی به طور ارادی مالش را به دیگری منتقل کند اگر انتقال او به گونه‌ای باشد که دریافت کننده، تعهد و دینی نداشته باشد مثل مورد هبه، این عملی است که ربطی به عدالت ندارد و ناشی از آزادی است. انتقال ارادی وقتی مربوط به عدالت است که متضمن مفهوم تعهد باشد و این امر به سه شیوه حاصل می‌شود.

  1. شخص در مقابل مالی که دریافت می‌دارد مالش را به او منتقل کند، مثل مورد بیع‌ و شراع.
  2. شخص مالش را به دیگری منتقل کند به طوری که منتقل‌الیه از آن استفاده نماید با این تعهد که آن را به مالک برگرداند. اگر این کار مجانی باشد در اموالی که ثمره دارند انتفاع می‌گویند و در مورد اموالی که ثمره ندارند مثل پول و مانند آن قرض برای مصرف و قرض برای استفاده می‌گویند. اگر با وجود این استفاده مجانی نباشد معامله اجاره است.
  3. شخص مالش را به دیگری منتقل کند تا دوباره پس بگیرد این اقدام یا برای حفاظت از مال است مثل ودیعه یا به خاطر تعهدی که به وجود می آید، مانند اینکه شخص مالش را به رهن می‌گذارد یا وثیقه کسی می‌گذارد. در فلسفه ارسطو و آکویناس ماهیت یک عمل با توجه هدفش تعریف می‌شود. به همین جهت انواع مختلف قرارداد نیز با توجه به هدفشان تعریف می‌شوند. با وجود این، هدف برخی از قراردادها چیزی بیش از آن است که در ذهن طرفین جریان دارد. به اعتقاد اینان بخش ها و اجزای مختلف قرارداد با توجه به هدف قرارداد معنا می‌شود. برای رسیدن به این هدف برخی شروط مناسب و برخی مناسب نیستند. آکویناس قراردادها را به این دلیل تعریف می‌کند که تنها پس از تعریف قرارداد است که شخص می‌تواند تصمیم بگیرد شرطی عادلانه است یا نه. شروط مناسب و عادلانه طبیعی هستند به این معنا که به دلیل ماهیت و طبیعت قرارداد به قرارداد مربوط اند. آکویناس عقد نکاح را مثال می‌زند. آنچه هدف‌های نکاح را پیش می‌برد طبیعی است. بنابراین، بخشی از تعهداتی است که نکاح ایجاد می‌کند اما آنچه در مقابل این هدف ها است بخشی از نکاح را تشکیل نمی‌‌دهد. در قرن هفدهم قضات قرون وسطی این دیدگاه را مطرح کردند که اگر هیچ قیمتی توسط مقام عمومی تعیین نشده باشد قیمت عادلانه قیمتی است که با آن قیمت کالاها به شکلی عادی در بازار معامله می‌شوند، این در صورتی است که امتیاز انحصاری وجود نداشته باشد. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید

بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین فاکتور تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دوجانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تاثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن دانست، اما امروزه با ظهور و بروز قدرتهای اقتصادی بزرگ وگاه انحصاری که غالب تولید کننده و ارائه کننده کالا و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو و تعهدات دو جانبه افراط گرایانه غیر واقعی است. با نابرابری موقعیت اقتصادی طرفین متعاملین منجر به قراردادهای ناعادلانه ای می شوند که سرپوش توافق و تراضی تعهدات سنگین و ناعادلانه را بر طرف ضعیف تحمیل می کند و از طرفی انصاف و عدالت حکم می کند که طرفین از حقوق، شرایط و تکالیف یکسانی برخوردار باشند.   

تعداد صفحه :145

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران با رویکرد توسعه روابط بین‌الملل  

دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده: حقوق  

پایان نامه برای دریافت درجهی کارشناسی ارشد(M.A)

رشته: حقوق

گرایش: حقوق تجارت بین‌الملل

موضوع:

تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران با رویکرد توسعه روابط بین‌الملل  

پاییز 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست عناوین

عنوان                                                                                                     صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………… 1

فصل اول: کلیات و مبانی تحقیق

الف: بیان مسئله………………………………………………………………………………………………………………………………………. 4

ب: سئوالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………………………. 4

ج: فرضیات تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………….. 5

د: سوابق تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………………. 5

ه: اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………………. 6

و: روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 6

ز: ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………… 7

فصل دوم: تاریخچه و مفاهیم تحقیق

مبحث اول: تاریخچه قرارداد بای بک ……………………………………………………………………………………………………… 9

مبحث دوم: مفهوم‌شناسی بای بک……………………………………………………………………………………………………………. 12

گفتار اول: تجارت متقابل…………………………………………………………………………………………………………………………. 12

 گفتار دوم:  تعریف بای بک …………………………………………………………………………………………………………………… 15

گفتار سوم: زمینه حقوقی و مستندات قانونی قرارداد بای بک……………………………………………………………………. 17

گفتار چهارم: موضوع بای‌بک…………………………………………………………………………………………………………………… 20

گفتار پنجم: مصادیق قرارداد بای‌بک…………………………………………………………………………………………………………. 20

گفتار ششم: انواع بای بک در کیفیت قرارداد…………………………………………………………………………………………….. 21

مبحث سوم: جایگاه قراردادهای بای‌بک در قوانین موضوعه…………………………………………………………………….. 23

گفتار اول: قانون اساسی……………………………………………………………………………………………………………………………. 23

گفتار دوم: وضعیت مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامه‌های پنج‌ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور درخصوص قراردادهای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 34

گفتار سوم: تأثیر قوانین بودجه سالانه بر روند معاملات بای‌بک و روابط بین‌الملل…………………………………….. 35

گفتار چهارم: محدودیت‌های بای بک……………………………………………………………………………………………………….. 38

فصل سوم: مراحل عملیاتی قرارداد بای‌بک

مبحث اول:  مراحل عملیاتی قراردادهای بای‌بک در جمهوری اسلامی ایران………………………………………… 40

الف – انتخاب موضوع قرارداد…………………………………………………………………………………………………………… 40

ب –  انتخاب تامین کننده………………………………………………………………………………………………………………….. 40

ج – اخذ موافقت اصولی…………………………………………………………………………………………………………………… 40

د – انعقاد قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………………….. 41

هـ –  تأیید قرارداد توسط وزارتخانه مربوطه………………………………………………………………………………………. 41

و – انجام امور مالی قرارداد در سیستم بانکی …………………………………………………………………………………….. 41

مبحث دوم: عملیات حسابداری طرفین معامله در قرارداد بای‌بک………………………………………………………… 42

مبحث سوم: تحلیل تطبیقی قرارداد بای‌بک با دیگر عقود…………………………………………………………………….. 48

مبحث چهارم: بررسی قرارداد بای‌بک بر اساس ماده‌ی 10 قانون مدنی ……………………………………………….. 64

فصل چهارم: قرارداد بای‌بک از لحاظ تئوری و مزایا و معایب آن در روابط بین‌الملل

مبحث اول: قرارداد بای بک بر اساس تئوری (حقوق مستقل قراردادها) درتجارت بین‌الملل………………………. 71

تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………………………… 71

تاریخچه تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………….. 71

نظریات در مورد تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………. 72

الف – ویژگی‌های قراردادهای بین‌المللی…………………………………………………………………………………………………. 74

ب- منابع خاص حقوق قراردادهای بین‌المللی:………………………………………………………………………………………… 75

ج- پویایی علمی قراردادهای بین‌المللی……………………………………………………………………………………………………. 75

مبحث دوم: تجربی بودن و انعطاف پذیری متدها در قراردادهای بین‌المللی……………………………………………….. 76

مبحث سوم: بررسی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی در راستای رونق روابط بین‌الملل………… 77

مبحث چهارم: مزایا و معایب معاملات بای‌بک…………………………………………………………………………………………. 79

الف- مزایای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………….. 79

ب- معایب بای‌بک………………………………………………………………………………………………………………………………….. 85

ج- راهکارها…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

فصل پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادات

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 91

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 94

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 97

چکیده:

با وجود این‌که قراردادهای جدید برگرفته از نمونه‌های سنتی‌اند، اما مدنظر قرار دادن جنبه‌های اقتصادی، امنیتی، زیست محیطی و امثال آن‌ها، به پیدایش معاملات خاص‌تری می‌انجامد. معامله بای‌بک یا بیع‌متقابل، شکلی از تجارت متقابل و یکی از شیوه‌های تأمین مالی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی است که در آن نوعاً عرضه‌کننده (معمولاً از کشورهای توسعه‌یافته)، تجهیزات و تکنولوژی و کارخانه‌های فعال را عرضه می‌کند و تعهد به باز خرید محصولات، ناشی از این تجهیزات و تکنولوژی در ازای بهای آن می‌کند و یا بهای آن از طریق تولید پروژه سرمایه‌گذاری، به عنوان موضوع قرارداد، صورت می‌گیرد.

معاملات بای‌بک معمولاً به صورت قراردادی زیر نمود می‌یابند: 1- قرارداد فروش اولیه تجهیزات و تکنولوژی، 2- قرارداد بای‌بک یا قرارداد مکمل، 3- موافقت‌نامه تعیین‌کننده چارچوب بای‌بک.

قاعدتاً قراردادها مستقل‌اند اما توسط موافقت‌نامه و یا پروتکل به هم مرتبط می‌شوند، البته انتخاب این شیوه سرمایه‌گذاری در کشورهای مخاطب این قرارداد، معلول محدودیت‌ها و مخاطرات سرمایه‌گذاری خارجی است که این شیوه، معمولاً دارای مفهومی وسیع‌تر از مفهوم تجارت بین‌الملل و اقتصاد بین‌الملل است. این معاملات دارای ماهیت حقوقی ویژه و مشمول اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی) هستند. در این پژوهش به بررسی حقوقی قرارداد بای‌بک (بیع‌متقابل) با تأملی بر محاسن و معایب آن و نیز تأثیر آن بر رونق بخشی روابط بین‌الملل می‌پردازیم.

کلید واژه:  قرارداد بای‌بک، تجارت بین‌الملل، کالای بازخرید شده، بای بک، سرمایه‌گذاری خارجی

مقدمه

از ابتدا کشورهای کمتر توسعه‌یافته یا در حال توسعه برای استفاده از فناوری روز که معمولاً در انحصار کشورهای توسعه‌یافته است با مشکلاتی روبه‌رو بوده‌اند. این کمبودها با شدت و ضعف متفاوتی در تمام زمینه‌ها از جمله صنعت، کشاورزی، پزشکی و هر زمینه علمی دیگر وجود دارد. نیاز به فناوری روز دنیا در برخی زمینه‌ها، پررنگ‌تر و حیاتی‌تر است از جمله در زمینه اکتشاف و استخراج منابع طبیعی، زیرا بسیاری از کشورهای کمتر توسعه‌یافته، متکی به این منابع هستند و در واقع، منابع طبیعی آن‌ها شریان اصلی حیات آن‌هاست. همین نیازها سال‌ها باعث سوءاستفاده کشورهای قدرتمند از کشورهای ضعیف شده است و در واقع دلیلی برای تسلط کشورهای پیشرفته بر کشورهای دیگر بوده است. از سوی دیگر، در بسیاری از موارد بدون وجود فناوری و تجهیزاتی که در اختیار کشورهای پیشرفته است تولید و بهره‌برداری از منابع با مشکل جدی روبه‌رو بوده و گاهی غیر ممکن است. کشور ایران نیز در حافظه تاریخی خود خاطرات تلخی از این بهره‌برداری‌های غیرمنصفانه دارد.  

از ابتدای قرن بیستم راهکارهای متفاوتی در قالب معاملات تجارت متقابل ارائه شده است که اکثراً بسیار راهگشا و مفید بوده‌اند که بای‌بک نیز از جمله این قراردادهاست. قراردادهای بای‌بک با شرایطی که ذکر خواهد شد تا حدود زیادی هم استفاده از منابع را میسر می‌سازد هم به استقلال و حاکمیت کشور بر منابع خود خدشه قابل توجهی وارد نمی‌کند.

قرارداد بای‌بک، شکلی از تجارت متقابل است که در آن خرید کارخانجات، ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی و یا تکنولوژی در ازاء تحویل محصولات مستقیم یا غیرمستقیم این تسهیلات صورت می‌گیرد. بای‌بک یکی از شیوه‌های تجارت متقابل است که در زبان فارسی آن را خرید بازیافتی و بازخرید نیز ترجمه کرده‌اند. در معاملات بای‌بک از یک‌سو ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی یا یک کارخانه‌ی کامل از سوی یک عرضه‌کننده به کشور دیگری صادر می‌گردد و در مقابل، محصولاتی که به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم به ‌وسیله‌ی همین تسهیلات تولید شده بابت تمام یا بخشی از بها این تسهیلات، در مدت زمان معینی دریافت می‌شود. به‌عبارت دیگر محصولات مورد تبادل در این شیوه از تجارت متقابل به‌نحوی به یکدیگر مربوط هستند. این نکته مهمترین وجه تفاوت میان بای‌بک و خرید متقابل است که از اهمیت زیادی برخوردار است زیرا فروشنده‌ی تجهیزات، کالایی را دریافت می‌دارد که مطمئن است با تکنولوژی و ماشین‌آلات ساخت وی تولید شده است.

در بعضی موارد کالاهایی که به ‌وسیله عرضه‌کننده ارائه می‌گردد وسایلی برای اکتشاف، بهره‌برداری یا حمل و نقل محصول عرضه شده به ‌وسیله خریدار است: برای مثال لوله فولادی در مقابل گاز طبیعی. در برخی موارد ممکن است محصول نهائی به‌جای کالا، خدمت باشد. در این حالت خریدار ماشین‌آلات، فروشنده را در سهام واحد مربوطه شریک می‌نماید. مثلاً چنانچه قرارداد ساخت مترو و خرید تجهیزات و وسایل نقلیه مربوط به آن منعقد گردد، کشور خریدار، شرکت طرف قرارداد را در سهام مترو شریک می‌کند.

در این پایان‌نامه سعی بر آن شده تا تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران را با توجه به رویکرد توسعه در روابط بین‌الملل تبیین نماییم و هم‌چنین از مزایا و معایب این‌گونه قرارداد نیز مباحثی ذکر شود.

فصل اول:

کلیات تحقیق

الف: بیان مسئله

محدودیت‌های موجود در قوانین ایران مانند 1) قانون اساسی، 2) قانون بودجه از یک سو و از سوی دیگر 3) الزامات و تاکیدات مجلس برای ایجاد شرایط سرمایه‌گذاری خارجی در کشور، خصوصاً در بخش نفت و گاز سبب گردیده است تا راه‌های جذب منابع مالی و انتقال تکنولوژی، به شیوه‌‌های خاص از قراردادهای توسعه نفت محدود و معمول گردد. می‌توان گفت شاخص‌ترین و رایج‌ترین گونه‌ی قرارداد در بخش بالادستی صنعت نفت و گاز ایران که مورد قبول مراجع قانونگذار کشوراست، یک نوع قرارداد خرید خدمات پیمانکاری، موسوم به «بای‌بک یا بیع‌متقابل» می‌باشد که همراه با تامین منابع مالی صورت می‌گیرد.

قرارداد بای‌بک زیرگروه قرارداد‌های خرید خدمت محسوب می‌گردد. در این نوع قرارداد، شرکت سرمایه‌گذار خارجی مسؤولیت پرداخت کلیه وجوه سرمایه‌گذاری و هم‌چنین نصب تجهیزات و راه‌اندازی و انتقال تکنولوژی را برعهده می‌گیرد و پس از راه‌اندازی، کلیه پروژه را به کشور میزبان واگذار می‌کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود ناشی از سرمایه‌‌گذاری از طریق فروش محصولات بدست می‌آید که به دلیل گستردگی و بالابودن پتانسیل ایجاد بستر بهره‌وری بین‌المللی و تنوع شروط و ویژگی‌های این قرارداد، بررسی این قرارداد موضوع تحقیق این پایان‌نامه قرار گرفته است.

ب: سوالات تحقیق

  • ماهیت حقوقی قرارداد بای‌بک چیست؟
  • ویژگی‌ها و جایگاه قرارداد بای‌بک در قوانین و مقررات چگونه است؟
  • تأثیر بای‌بک در توسعه روابط بین‌الملل چیست؟

ج: فرضیات تحقیق

  • ماهیت حقوقی قرارداد بای‌بک، نوعی قرارداد خرید خدمت محسوب می‌گردد که در آن شرکت سرمایه‌گذار خارجی مسؤولیت پرداخت کلیه وجوه سرمایه‌گذاری را به عهده می‌گیرد.
  • به نظر می‌رسد ویژگی‌های عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب قرارداد بای‌بک مورد توجه کشور میزبان واقع می‌شوند. ویژگی‌هایی مثل: 1) مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع (نفت خام و گاز طبیعی)، 2)نفی مشارکت خارجی، 3) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد بای‌بک، 4) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر حکمیت و داوری، 5) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی و…
  • بای‌بک ‌بدلیل روند سودآفرینی که دارد قابلیت جذب سرمایه‌گذاری خارجی را میسر می‌نماید که این مسئله می‌تواند در قالب همکاری‌های مشترک منطقه‌ای تبلور یابد.

د: سوابق تحقیق

در مورد تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران با رویکرد توسعه روابط بین‌الملل، تحقیق مستقلی انجام نشده است، لیکن در برخی آثار حقوقی، اشاراتی به آن شده است که از جمله می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:  

آیین‌نامه چگونگی قراردادهای بای بک غیرنفتی مصوب 09/11/79هیات وزیران تعریف داشته است: بای بک یا معاملات دوجانبه به مجموعه‌ای از روش‌های معاملاتی اطلاق می‌شود که به موجب آن سرمایه‌گذار تعهد می‌نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایه‌ای یا واسطه‌ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایه‌پذیر قراردهد و بازپرداخت تسهیلات شامل اصل و هزینه‌های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی و سرمایه‌پذیر دریافت کند. این نوع معامله سرمایه‌گذاری، ترکیبی از کارخانه و عملیات تجاری که بهای معامله نه به ارز خارجی بلکه با تحویل محصولات ساخته شده پرداخت می‌شود. (شاپیرا، 1371: 149-170)

ترجمه‌ی بای‌بک به بیع متقابل این توهم را به وجود می‌آورد که ماهیت بای‌بک همان ماهیت عقد بیع را دارد در حالی که در ترجمه بای‌بک اشتباه صورت گرفته است. بای‌بک را اصولاً نباید از مفهوم لغوی آن دور کرد. از لحاظ لغوی به معنای «بازخرید» است و معنی حقوقی آن هم از معنی لغوی آن دور نیفتاده است. (صادقی، 1383: 126)

ه: اهداف تحقیق

هدف کلی: بررسی و شناسایی ماهیت و ویژگی‌های حقوقی قرارداد بای‌بک جهت شناخت و اصلاح معایب آن.

هدف ویژه : اصلاح ساختارهای قراردادهای بای بک در مبادلات بین‌المللی و پیشگیری از زیان و ضرر.

کاربران: مجموعه دستگاه‌های ذیربط و فعال در عرصه تجارت بین‌المللی، مجموعه صنایع تبدیلی و نقل و انتقالات نفت و گاز، مجلس شورای اسلامی و کمیسیون حقوقی و اقتصادی مجلس و… .

و: روش تحقیق

این تحقیق بوسیله مطالعات کتابخانه‌ای و روش تحلیلی- توصیفی با استفاده از روش فیش‌برداری انجام شد. ابتدا به شناسایی منابع معتبر و سپس به مطالعه و فیش‌برداری پرداخته، پس از آن مطالب در قالب تحقیق تدوین و پس از بررسی سوالات و فرضیات تحقیق و شرایط حقوقی قرارداد بای‌بک، تحلیل و با نتیجه‌گیری اتمام می‌یابد.

تعداد صفحه :114

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی حقوقی حمایت از علامت تجاری درحقوق ایران ، آمریکا

دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشگاه آزاد اسلامیواحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش تجارت بین الملل

عنوان

بررسی حقوقی حمایت از علامت تجاری درحقوق ایران ، آمریکا وکنوانسیون های بین المللی

اسفند 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                        صفحه

چکیده……………………………………………………………………………………………………………………………………………….1

فصل اول : مقدمه

1-1بیان فرضیه…………………………………………………………………………………………………………………………………..6

1-2شیوه انجام تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………………6

1-3سابقه تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………..6

1-4موانع تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………..7

1-5اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………7

1-6 ساختار تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………………8

فصل دوم: کلیات و مفاهیم

2-1 مبحث اول: معنی و مفهوم مالکیت صنعتی…………………………………………………………………………………… 10

2-1-1 گفتار اول: انواع مالکیت…………………………………………………………………………………………………………..10

2-1-1-1 مالکیت خصوصی………………………………………………………………………………………………………………10

2-1-1-2 مالکیت عمومی …………………………………………………………………………………………………………………11

2-1-2 گفتار دوم: مالکیت فکری………………………………………………………………………………………………………. 11

2-1-2-1 حق غیر مالی……………………………………………………………………………………………………………………..12

2-1-2-2 حق مالی…………………………………………………………………………………………………………………………..12

2-1-3 گفتار سوم:مفهوم و جایگاه حقوق مالکیت فکری از نظر علمای دینی و فقهی………………………………..16

2-1-3-1 دیدگاه موافقان مالکیت فکری……………………………………………………………………………………………..16

الف- دیدگاههای کلی نگر………………………………………………………………………………………………………………….17

ب- دیدگاههای جزئی نگر…………………………………………………………………………………………………………………17

2-1-3-2 نظرات مقام معظم رهبری……………………………………………………………………………………………………18

2-1-3-3 آیت‌الله مکارم شیرازی………………………………………………………………………………………………………..20

2-1-3-4 دیدگاه مخالفان مالکیت فکری…………………………………………………………………………………………….21

2-1-4 گفتارچهارم: تعریف مالکیت صنعتی…………………………………………………………………………………………23

2-1-5 گفتارپنجم: اهمیت مالکیت صنعتی…………………………………………………………………………………………..24

2-2 مبحث دوم: انواع مالکیت صنعتی…………………………………………………………………………………………………25

2-2-1 شاخه های مالکیت صنعتی……………………………………………………………………………………………………..25

2-2-1-1 علامت تجاری و صنعتی…………………………………………………………………………………………………….26

2-2-1-2 طرح و مدل های صنعتی……………………………………………………………………………………………………26

2-2-1-3 نام تجاری………………………………………………………………………………………………………………………..27

2-2-1-4 نشانه های مبداء (جغرافیایی)………………………………………………………………………………………………27

2-2-1-5 اسرار تجارتی…………………………………………………………………………………………………………………….28

2-2-1-6 طرح ساخت مدارهای یکپارچه……………………………………………………………………………………………29

2-2-1-7 نمونه اشیاء مصرفی…………………………………………………………………………………………………………….29

2-2-1-7 گونه های جدید گیاهی ……………………………………………………………………………………………………..29

2-2-1-8 نرم افزارهای رایانه ای……………………………………………………………………………………………………….30

2-3 مبحث سوم: علامت تجاری………………………………………………………………………………………………………..30

2-3-1 گفتار اول: بررسی لغوی و اصطلاحی علامت تجاری………………………………………………………………..31

2-3-2 گفتار دوم: تعریف علامت تجاری…………………………………………………………………………………………..31

2-3-3 گفتار سوم: تاریخچه علامت تجاری………………………………………………………………………………………..32

2-3-3-1 علامت تجاری در قرون وسطی…………………………………………………………………………………………..32

2-3-3-2 علامت تجاری در عصر جدید …………………………………………………………………………………………..35

2-3-4 گفتار چهارم: انتخاب یک علامت تجاری…………………………………………………………………………………36

2-3-4-1 علائم خیالی و ابداعی ………………………………………………………………………………………………………36

2-3-4-2 علائم خودسرانه و دلبخواه ی ……………………………………………………………………………………………37

2-3-4-3 علائم وسوسه آمیز……………………………………………………………………………………………………………37

2-3-4-4 علائم توصیف………………………………………………………………………………………………………………….37

2-3-5 گفتار پنجم: ویژگیهای علامت تجاری……………………………………………………………………………………..39

2-3-5-1 وجه تمایز………………………………………………………………………………………………………………………..37

2-3-5-2 جدید بودن علامت……………………………………………………………………………………………………………38

2-3-5-3 عدم مخالفت علامت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه……………………………………………………………..38

2-3-5-4 عدم اختصاص علامت مورد استفاده کشور، موسسات عمومی و سازمانهای بین المللی………………39

2-3-6 گفتار ششم: اهداف و کاربردهای علامت تجاری……………………………………………………………………….40

2-3-6-1 تمایز کردن کالاها و منشاء آن …………………………………………………………………………………………….40

2-3-6-2 کاربرد صنعتی علامت تجاری……………………………………………………………………………………………..41

2-3-6-3 بیان کیفیت خاص کالاها یا خدمات…………………………………………………………………………………….41

2-3-6-4 افزایش بازاریابی……………………………………………………………………………………………………………….42

2-3-7 گفتار هفتم: انواع علامت تجاری……………………………………………………………………………………………..43

2-3-7-1 علائم ازحیث موضوع حمایت……………………………………………………………………………………………..43

الف: علامت صنعتی و تولیدی…………………………………………………………………………………………………………….44

ب: علائم تجار و بازرگانان و توزیعی………………………………………………………………………………………………….44

ج: علائم خدماتی……………………………………………………………………………………………………………………………..44

2-3-7-2 علائم قابل ثبت…………………………………………………………………………………………………………………45

الف: کلمه یا کلمات و علائم بیانی……………………………………………………………………………………………………..45 

ب: اعداد، حروف و حروف اختصاری……………………………………………………………………………………………….46

ج: علائم رنگی……………………………………………………………………………………………………………………………….46

د: علائم جنبشی و متحرک……………………………………………………………………………………………………………….47

2-3-7-3 علائم نامرئی- غیرمادی……………………………………………………………………………………………………48

الف: بند اول: علائم صوتی………………………………………………………………………………………………………………48

ب: بند دوم: علائم بویایی………………………………………………………………………………………………………………..49

ج: بند سوم: سایر علائم نامرئی………………………………………………………………………………………………………..49

2-3-7-4 علائم جمعی و تایید کننده……………………………………………………………………………………………….50

الف: بند اول: تعریف علامت جمعی…………………………………………………………………………………………………50

ب: بند دوم: تعریف علامت تایید کننده…………………………………………………………………………………………….50

ج: بند سوم: حمایت کنوانسیون پاریس از علائم جمعی………………………………………………………………………50

2-3-7-5 علائم مشهور و دامنه اینترنتی……………………………………………………………………………………………51

الف: بند اول: تعریف علائم مشهور…………………………………………………………………………………………………..51

ب: بند دوم: مفهوم دامنه اینترنتی………………………………………………………………………………………………………51

ج: بند سوم: تفاوت علائم تجاری با دامنه اینترنتی………………………………………………………………………………….52

2-3-7-6 برند………………………………………………………………………………………………………………………………….52

الف: بند اول: تعریف برند………………………………………………………………………………………………………………….52

ب: بند دوم: تفاوت برند و علائم تجاری……………………………………………………………………………………………..53

2-3-7-7 اسم و نام تجاری………………………………………………………………………………………………………………53

الف: بند اول: مفهوم اسم تجاری…………………………………………………………………………………………………………53

ب: بند دوم : تفاوت علامت تجاری با اسم تجاری……………………………………………………………………………….53   

مرجع ثبت ……………………………………………………………………………………………………………………………………..53

مدت اعتبار……………………………………………………………………………………………………………………………………..54

تعدد اختیار علامت یا نام تجاری……………………………………………………………………………………………………….55

ثبت بین‌المللی…………………………………………………………………………………………………………………………………55

انتقال حقوق……………………………………………………………………………………………………………………………………55

الزامی یا اختیاری بودن ثبت………………………………………………………………………………………………………………56

جواز استفاده از کلمات و اعداد…………………………………………………………………………………………………………56

طبقه بندی کالاها و خدمات……………………………………………………………………………………………………………..56

نشان جغرافیایی………………………………………………………………………………………………………………………………56

الف: بند اول: مفهوم نشان جغرافیایی…………………………………………………………………………………………………56

ب: بند دوم: تفاوت علامت تجاری با نشان جغرافیایی…………………………………………………………………………57

2-3-7-8 علائم غیر قابل ثبت…………………………………………………………………………………………………………57

الف: مستثنیات از ثبت بدلیل فقدان وجه تمایز…………………………………………………………………………………….57

ب: واژه های عام یا غیر اختصاصی……………………………………………………………………………………………………..58

ج: نشانه های توصیفی ……………………………………………………………………………………………………………………..58

د: مغایر بودن علامت تجاری با نظم عمومی و اخلاق حسنه…………………………………………………………………..58

ه: علامت های تجاری فریبنده…………………………………………………………………………………………………………….58

2-3-8 گفتار هشتم: زیبایی شناسی وعناصر تشکیل دهنده علامت تجاری………………………………………………..59

2-4 مبحث چهارم: وضع مقررات داخلی و بین المللی برای علامت تجاری……………………………………………. 60

2-4-1 وضع مقررات در ایران…………………………………………………………………………………………………………….60

2-4-2وضع مقررات در ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………..61

2-4-3وضع مقررات در کنوانسیون های بین المللی……………………………………………………………………………….62

2-4-3-1 کنوانسیون پاریس (برای حمایت از مالکیت صنعتی)……………………………………………………………….62

2-4-3-2 کنوانسیون سازمان جهانی مالکیت فکری (وایپو)…………………………………………………………………….63

2-4-3-3 موافقت نامه مادرید (راجع به ثبت بین المللی علائم تجاری) ………………………………………………….64

2-4-3-4 موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری (تریپس)…………………………………………………65

فصل سوم: بررسی شرایط شکلی و ماهوی علامت تجاری در قوانین ایران و آمریکا و کنوانسی.ونهای بین المللی

3-1 مبحث اول: بررسی شرایط شکلی……………………………………………………………………………………………….. 67

3-1-1 گفتار اول: نظام شکلی ثبت علائم تجاری………………………………………………………………………………….67

3-1-1-1 بند اول: مراجع ثبت علامت…………………………………………………………………………………………………68

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………68

ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..69

ج: کنوانسیون……………………………………………………………………………………………………………………………………70

د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..71 

ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….72

3-1-1-2 بند دوم: شرایط لازم برای ثبت علائم…………………………………………………………………………………73

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………73

ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….74

ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………76

د: موافقت نامه مادرید…………………………………………………………………………………………………………………….76

ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………77

3-1-1-3 بند سوم: مدارک مورد نیاز برای ثبت…………………………………………………………………………………78

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………….78

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………80

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..81

د: موافقت نامه مادرید…………………………………………………………………………………………………………………….81

ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………82

3-1-2 گفتار دوم: ثبت علائم تجاری……………………………………………………………………………………………….83

3-1-2-1 بند اول: ثبت علائم            ………………………………………………………………………………………………………..83

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………83

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..86

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….91

د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..91

ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….92

3-1-2-2 بند دوم: ثبت تغییرات درعلائم تجاری………………………………………………………………………………….92

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………92

ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..93

ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………….94

د: موافقت نامه مادرید………………………………………………………………………………………………………………………..94

ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….95

3-1-2-3 بند سوم: مدت اعتبار ثبت علامت………………………………………………………………………………………..96

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………96

ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..96

ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………….97

د: موافقت نامه مادرید………………………………………………………………………………………………………………………..98

ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….98

3-1-3 گفتار سوم: نقل و انتقالات علامت تجاری…………………………………………………………………………………98

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………98

ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..99

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….101

د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..102

ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….103

3-2 مبحث دوم: بررسی شرایط ماهوی……………………………………………………………………………………………..103

3-2-1 گفتار اول: زمینه های مطلق امتناع از ثبت علائم تجاری…………………………………………………………….103

3-2-1-1 علائم عاری از تمایز بخشی………………………………………………………………………………………………103

الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..103

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..104

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….104

3-2-1-2 علائمی که مشابه و یا با سوء نیت داده باشند………………………………………………………………………105

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………105

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..105

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….105

3-2-1-3 علائم توصیفی و جغرافیایی……………………………………………………………………………………………….107

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………107

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..107

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….108

3-2-1-4 علائم مرسوم و معروف…………………………………………………………………………………………………….108

 الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..108

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..109

ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………110

3-2-1-5 علائم خلاف نظم عمومی و اصول اخلاقی…………………………………………………………………………112

الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..112

ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….112

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….113

2-2-1-6 نشانها و نمادهای حمایت شده…………………………………………………………………………………………..113

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………113

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..113

ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………114

د: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………114

3-2-2 گفتار دوم: زمینه های نسبی امتناع از ثبت علامت…………………………………………………………………….115

الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..115

ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….117

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..118

د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………..119

3-2-3 گفتار سوم: الزامی یا اختیاری بودن ثبت علامت……………………………………………………………………..120

الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………….120

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………120

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..121

د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………121

3-2-3-1 شرح یک پرونده……………………………………………………………………………………………………………122

فصل چهارم: رقابت غیرمنصفانه و سوء استفاده از علائم تجاری و ضمانت اجراهای حقوقی آن در قوانین داخلی ایران و ایالات متحده امریکا و مقررات کنوانسیون های بین المللی

4-1 مبحث اول: سوء استفاده و رقابت غیرمنصفانه در علائم تجاری…………………………………………………… 126

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………126

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..127

ج: کنوانسیون ها……………………………………………………………………………………………………………………………..128

د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….130

4-2 مبحث دوم: انواع خسارت و ضمانت اجراهای حقوقی در رقابت غیرمنصفانه و سوء استفاده از علائم تجاری……………………………………………………………………………………………………………………………………………130

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………130

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..132

ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….133

د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….134

4-3 مبحث سوم: دیگر ضمانتهای اجرایی…………………………………………………………………………………………..134

4-3-1 گفتار اول : ابطال علامت……………………………………………………………………………………………………….134

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………135

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..135

ج: کنوانسیون …………………………………………………………………………………………………………………………………135

د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..136

ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….137

4-3-2 گفتار دوم: صدور قرار مبنی برتوقیف محصول………………………………………………………………………..137

الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..137

ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….138

ج: کنوانسیون ……………………………………………………………………………………………………………………………….139

4-3-3 گفتار سوم: ضمانت اجرای کیفری در خصوص سوء استفاده از علائم تجاری……………………………..139

الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………141

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..141

ج: کنوانسیون ………………………………………………………………………………………………………………………………..142

ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….143

فصل پنجم : نتیجه گیری

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………….144

منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………..147

فهرست

شکل                                                                                                                    صفحه

شکل 2-1 علامت تجاری روی درب لمبورگینی……………………………………………………..48

چکیده:

موضوع مالکیت فکری که ناشی از هنر و ابتکارات انسان است بحث نوینی نیست. بلکه با پیدایش انسان، مالکیت فکری نیز بوجود آمده است و بر حسب طبیعت پویای خود و نیز به دلیل ارتباط تنگاتنگی که با جهانی شدن و تجارت برقرار کرده است، یکی از پرتحول ترین حوزه های حقوقی و اقتصادی در عصر کنونی به شمار می آید. حقوق مالکیت فکری به دو شاخه تقسیم شده که یکی شاخه حقوق مالکیت صنعتی و دیگری شاخه حقوق مالکیت ادبی و هنری می باشد، حقوق مالکیت صنعتی به نوبه خود به شاخه های متعددی تقسیم شده که علائم تجاری یکی از مهمترین آنهاست، کشورهای پدیدآورنده این حقوق که عمدتا کشورهای صنعتی و پیشرفته می باشند به سرعت حمایت و شرایط استفاده ازاین حقوق را متحول نموده و با شرایط و اوضاع و احوال زمان متناسب نموده اند. اهمیت علائم تجاری و صنعتی در مواقعه ای هویدا می گردد که اشخاص چه حقیقی و یا حقوقی با سعی و کوشش خود موفق به عرضه محصولی مرغوب، با نشان و علامتی خاص وارد بازار رقابت نموده و به دیگران می شناسانند، ولی اگربا استفاده از حقوق مکتسبه نتوانند از آن حمایت و نگهداری نمایند و یا مانع تقلید و تقلب و تخلف سوء استفاده کنندگان از آن علامت شوند موجب ضرر و زیان فراوان و حتی امکان ورشکستگی دارد. در این پایان نامه به نظام حقوقی علائم تجاری که امروزه در معادلات اقتصاد جهانی و حتی فرهنگی و سیاسی به عنوان یکی از مهمترین شناسه های برتری کشورها شناخته شده و بر کسی پوشیده نیست، در ایران و ایالات متحده آمریکا و همچنین کنواسیونهای بین المللی از جهات گوناگون مورد بررسی قرار می گیرند .

کلید واژه ها: مالکیت فکری(معنوی)، علامت تجارتی و صنعتی، قانون فدرال (لانهام)، کنوانسیون پاریس، موافقت نامه مادرید، تریپس

فصل اول: مقدمه

معمولا امروز بسیار از جامعه اطلاعات که در آن کنترل اطلاعات و یا اطلاعات بنیادی و دانش محور که جایگزین مواد اولیه به عنوان یک منبع نهایی در قدرت اقتصادی شده است بحث می شود. ابداعات و نوآوری های فکری که تشکیل می شوند از ثبت اختراع، علائم تجاری، کپی رایت و غیره، اغلب بخش اعظمی از دارایی های نامشهود شرکت هاست، که به عنوان ارزش افزوده بطور فزاینده وابسته به نهاده های غیرمادی محصولات و یا خدمات شده است که با این مفهوم اطلاعات به عنوان یک منبع اقتصادی بهتر و بیشتر و بیشتر نمایان گردیده که نقش های دیگر آن را تحت الشعاء قرار داده است. این تغییر در اهداف و نیز روز افزون شدن نقش اطلاعات در ایجاد ثروت، بطور قابل توجهی امور سیاسی را نیز تحت تاثیر قرارداده است. بطوری که امریکا تاکید بر موفقیت در اقتصاد جهانی به وسیله خلق دانش، درک  مالکیت معنوی جهت کاربرد اقتصادی وکه آن نیز نقطه آغاز رقابت اقتصادی در بازار آزاد جهانی می باشد را دارد. مقام معظم رهبری درعید سال 1390 در مشهد مقدس در خصوص تجاری‌سازی تولید علم نیز خاطر نشان کردند:[1]

اگر زنجیره تولید دانش، تبدیل دانش به فناوری، تولید محصول و در نهایت تجاری‌سازی علم  تکمیل شود، مسیر تولید علم، به تولید ثروت ملی کشور و پاسخگویی به نیازهای ملت منتهی خواهد شد. یکی از زیر ساخت هایی که می تواند ضامن موفقیت اقتصادی و فناوری پژوهشگران و شرکت های دانش بنیان در عصر دانایی‌محوری باشد، توجه به «حقوق مالکیت فکری» است. حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که از فعالیت‌ها و محصولات فکری در زمینه‌های تجاری، علمی، ادبی و هنری حمایت می کند. به عبارت دیگر، حقوق مالکیت فکری مجموعه ای از قوانین و مقرراتی است که از اثرات ناشی از فکر، خلاقیت و ابتکار بشر حمایت کرده و در این راستا یک سری حقوق مادی محدود به زمان و حقوق معنوی دائمی به پدید آورنده آن اعطاء می نماید.                          

فرض اساسی در قانون مالکیت فکری این است که اندیشه های خلاق انسانی زمانی شکوفا می شود که صاحبان حق انحصاری اثر از نظر مالی از کار خود بهره مند شوند و نسخه برداری از اثر خود را تحت کنترل داشته باشند. بنابراین حقوق مالکیت فکری، حلقه مکمل چرخه نوآوری به حساب می آید و سبب شکوفایی اندیشه های خلاق انسانی، توسعه ی تحقیقات، علم و فناوری و تجارت می شود.[2]

با پیدایش انسان، مالکیت فکری نیز به وجود آمده است. چرا که فکر، قدرت لاینفکی بوده که انسان هیچ وقت از آن خالی نبوده و همیشه به منظور رفع نیازهای خود از آن بهره می گرفته است. امروزه درباره اهمیت مالکیت فکری(معنوی) و حفظ آن در سطوح ملی، منطقه ای و بین المللی مباحث فراوانی مطرح است و گسترش ارتباطات از طریق شبکه جهانی اینترنت و قابلیت دسترسی سریع و آسان به تمامی اطلاعات و سوء استفاده برخی افراد از آثار و دستاوردهای دیگران بر اهمیت حفظ این نوع مالکیت و اعتبار آن افزوده است.[3]

در میان قرون متمادی تاریخ بشری، قرن 19 از جهات گوناگون واجد ویژگی های خاصی است. یکی از این ویژگی ها توسعه علم و صنعت می باشد. با ایجاد یک جنبش علمی و فنی، مسائل متنوعی برای بشر به وجود آمده است، از جمله انواع اختراعات و اکتشافات در جهان علم و صنعت به ظهور رسیده است. بدیهی است که خود این اختراعات و اکتشافات نیز به نوبه خود مسائل جدیدی را پیش پای بشر قرن 19 قرار دادند. همزمان با این تحولات روابط بازرگانی به خصوص در سطح بین المللی نیز رو به تزاید نهاده، چرا که با افزایش و بهبود راههای مبادلاتی مسئله داد و ستد بین ملت ها تسهیل شده و به نوبه خود مسائل جدید، قوانین موجود تغییر چندانی نکرد و در نتیجه نیاز به تغییر اساسی در قوانین پدیدار گشت، چرا که جهت ساماندهی به تمام این اتفاقات و تحولات و جود قوانین و مقررات مناسب اجتناب ناپذیر می نمود. برای مثال یک مخترع برای حمایت از حق خود نسبت به اختراع جدید نیازمند قانونی بود تا حق وی را از تجاوز دیگران مورد حمایت قرار دهد و یا یک بازرگان جهت ایجاد امنیت شغلی برای وی و جلوگیری از رقابت های نامشروع خواستار تدوین مقرراتی مناسب بود. البته با توجه به همین احساس نیازها برخی کشورهای در حال رشد در فکر تدوین قوانین مناسب برآمدند و در این راستا اقدامات موثری نیز به عمل آوردند. اما این اقدامات نیز برای حمایت همه جانبه از افراد و صنوف مختلف کافی نبود. چرا که دیگر مسئله مربوط به حمایت از فرد در داخل یک کشور خاص مطرح نبود بلکه مسئله جنبه جهانی و بین المللی پیدا نموده و حمایت وسیع تری در سطح بین المللی مورد نیاز بود. برای تجلی قانونی این حقوق که بیش از پیش مطرح گردیده بود، قاعدتا شرایطی خاص از نظر فرهنگی و اجتماعی مورد نیاز بود. اما بالاخره هر چند دیر، این شرایط پدیدار گشت در مورد زمان دقیقی که این حقوق در جامعه به رسمیت شناخته شد اطلاعات کافی در دسترس نیست. به نظر برخی از محققان این حقوق از همان ابتدای تاریخ دنیا به خصوص زمانی که انسان قلم به دست گرفت مورد توجه بوده است.[4]

امروزه حقوق ناشی از مالکیت فکری، که در واقع حقوقی حاصل از آفرینش ها و خلاقیت های ذهنی و فکری است، در زمینه های گوناگون علمی، ادبی، هنری، صنعتی،کشاورزی و تجاری آن چنان گسترش یافته که عملا در تمامی سطوح زندگی انسان ها نفوذ کرده است و همین گستردگی، سبب و دلیل یا عامل موجه و محکم احساس اهمیت حمایت از حقوق مالکیت فکری و افزایش این حمایت گردیده است تا به ترویج پدیده های فکری کمک کند. ارتباطات مادی و معنوی و مبادلات اقتصادی بین المللی به علت نیازهای گوناگون انسان ها و نیاز کشورهای جهان به هم دیگر و وابستگی فراوان بین آن ها، در رفع مشکلات و احتیاجات مختلف دولت ها، باعث شده است که تقریبا از اوایل قرن 19، علاوه بر حمایت ملی حقوق مالکیت فکری، تلاش های بین المللی فراوانی برای حمایت برون مرزی و جهانی صورت گیرد و قراردادهای دو جانبه و چند جانبه متعددی بین دولت ها، منعقد گردد و ضوابط کلی جهانی به وجود آید تا دولت های عضو معاهدات بین المللی، متعهد گردند در جهت حمایت از حقوق مالکیت فکری و صنعتی اتباع اعضاء معاهدات در کشور خود، ضوابطی وضع و از حقوق اتباع دیگر کشورها پشتیبانی کنند.

افزایش تعداد کنواسیون ها و معاهدات بین المللی و پراکندگی ضوابط در حوزه های مالکیت فکری و صنعتی و آثار حاصل از این پراکندگی، نیاز به مدیریت بین المللی پیدا کرد لذا امروزه اکثر معاهدات بین المللی، تحت نظارت و مدیریت سازمانی به نام سازمان جهانی مالکیت فکری قرار گرفته اند و کنواسیونی که این مدیریت را بوجود آورده، کنواسیون تاسیس سازمان جهانی مالکیت فکری یا کنواسیون«وایپو»[5] نام دارد.[6]

حقوق مالکیت فکری، یکی از شاخه های بزرگ و با اهمیت حقوق است که خود شاخه های مختلفی، مانند حقوق مالکیت صنعتی، ادبی و هنری را در بر دارد. اهمیت این مباحث به حدی است که در دانشگاه های کشورهای صنعتی، چندین واحد درسی، در خصوص آن تدریس می شود. در حالی که در کشورمان مبحث مالکیت صنعتی و نیز ادبی و هنری، تنها به عنوان یکی از فصول حقوقی تجارت اشاره شده و اهمیت آن در جامعه هنوز نهادینه نگردیده است. با توجه به این که در بسیاری از کشورها به خصوص کشورهای توسعه یافته، پژوهش ها و تحقیقات زیادی در مورد مالکیت فکری و زیر مجموعه های آن انجام شده و آثار متعددی در این خصوص نگاشته شده اما متاسفانه در میهن مان  کمتر مد نظر قرار گرفته و منابع و آثار فارسی در این باب کمتر مشاهده می گردد. بنابراین با توجه به مطالب مطرح شده در این پژوهش سعی شده به سئوالات زیر پاسخ داده شود:

الف: جایگاه علائم تجاری در عرصه جهانی چیست؟

ب: فرایند حمایت از علائم تجاری در حقوق و سیاست ایران چگونه است؟

ج: چرا مباحث مربوط به علائم تجاری از جمله مباحث کلیدی و اساسی در اقتصاد امروزی و مورد

 توجه کنوانسیونهای بین المللی است؟

د: جایگاه زیر ساخت فکری و فرهنگی در حمایت از علائم تجاری چیست؟

م: حقوق فعلی ایران و علما با تطبیق در حقوق امریکا چه جایگاهی برای حمایت از علائم تجاری در نظر گرفته اند؟

تعداد صفحه :177

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

 serderehi@gmail.com

پایان نامه ارشد رشته مدیریت بازرگانی : بررسی تأثیر عدالت سازمانی بر رفتار مدنی سازمانی در شرکتهای تعاونی-تولیدی

دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته مدیریت بازرگانی

گرایش : بازرگانی داخلی

عنوان :  بررسی تأثیر عدالت سازمانی بر رفتار مدنی سازمانی در شرکتهای تعاونی-تولیدی

Continue reading “پایان نامه ارشد رشته مدیریت بازرگانی : بررسی تأثیر عدالت سازمانی بر رفتار مدنی سازمانی در شرکتهای تعاونی-تولیدی”

پایان نامه با عنوان تبیین ماهیت ، آثار و احکام قرارداد نجات دریایی

متن کامل پایان نامه با فرمت ورد

پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق Continue reading “پایان نامه با عنوان تبیین ماهیت ، آثار و احکام قرارداد نجات دریایی”