برچسب: حقوق ایران

پایان نامه معامله اعضاء بدن انسان در حقوق ایران و فقه امامیه

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق

گرایش حقوق خصوصی

معامله اعضاء بدن انسان در حقوق ایران و فقه امامیه

با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان

 استاد مشاور

جناب آقای دکتر محسن اسماعیلی

 محمد مصطفی دعاگویی

 تابستان 1388

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب حدوث موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با دانش پزشکی از جمله علم حقوق شده است. در این زمینه تحولات صورت گرفته در زمینه اعضای بدن انسان به جهت افزایش کمی و پیشرفت های کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ((قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است)) و نیز آیین نامه اجرایی آن اقدام نموده است.

فارغ از موضوع اهداء عضو و علیرغم شیوع معاملات معوض غیر رسمی میان گیرندگان و اعطاکنندگان اعضاء بدن انسان، تاکنون قراردادهای مذکور مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است. این پــایان‌نامه به تبیین مفاهیم و واژه‌های کلیـد‌ی موضـوع معـاملات اعضاء بدن انـسان شامل  ” تعاریف و اقسام مرگ مغزی، اغما و اقسام انتقال عضو”  بررسی ماهوی معامله اعضاء بدن در حقوق ایران شامل “شرایط اساسی صحت معامله اعم از مالیت و مالکیت داشتن، مشروع بودن موضوع و جهت، عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده، نوع معامله اعضاء بدن و…” و نیز بررسی معامله اعضاء بدن در آیینه فقه امامیه شامل مفاهیم “مالکیت و حق سلطه و مراتب و اقسام آن، ادله حرمت قطع عضو و موارد جواز قطع اعضاء” می پردازد. طی مطالعه تطبیقی موضوع، معاملات اعضاء بدن در حقوق انگلستان با شناخت و تبیین ” قواعد عمومی معامله و موارد قطع عضو و سازمان های مرتبط” مورد بحث قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها:

معامله، هبه، بیع، اعضاء بدن انسان، صحت معاملات

فهرست

مقدمه. 1

بخش اول: کلیات. 10

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء. 11

گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان  11

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران. 12

مبحث دوم: اقسام انتقال عضو. 15

گفتار اول: حالات مختلف انتقال عضو. 15

  1. تامین عضو از انسان زنده. 15
  2. تأمین عضو از جسد. 16

گفتار دوم: انواع اعضاء قابل پیوند. 17

گفتار سوم: بررسی حقیقت مرگ. 18

  1. تعریف مرگ. 19
  2. اغماء. 22

بخش دوم: معامله اعضاء بدن در حقوق ایران. 24

فصل اول: بررسی شرایط اساسی صحت معامله در انتقال اعضاء بدن  25

مبحث اول: مالیت اعضاء بدن. 26

گفتار اول: شناخت مفهوم مال. 26

  1. تعریف لغوی مال. 26
  2. تعریف اصطلاحی. 27

گفتار دوم: مالیت در حقوق مدنی ایران. 28

  1. مالیت نوعی. 29
  2. مالیت شخصی. 29

گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان. 30

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله  33

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله. 33

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن. 35

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن. 38

گفتار اول: مفهوم جهت. 38

گفتار دوم: جهت در معامله اعضاء بدن انسان. 41

مبحث چهارم: رابطه حقوقی انسان با اعضاء بدن خویش. 43

گفتار اول: شناخت مفهوم ملکیت. 43

  1. معنای مالکیت. 43
  2. مالکیت بر جسم. 45

گفتار دوم: شناخت مفهوم حق. 45

  1. معنای حق. 45
  2. حقوق مربوط به شخصیت. 47
  3. اوصاف حقوق مربوط به شخصیت. 48

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در قلمرو حقوق مربوط به شخصیت  49

فصل دوم: بررسی اثر اصل حاکمیت اراده در انتقال اعضاء بدن  52

مبحث اول:اصل حاکمیت اراده. 52

مبحث دوم: عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده. 54

گفتار اول: معامله اعضاء بدن در عرصه مقررات آمره  55

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی. 59

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در عرصه اخلاق حسنه. 62

فصل سوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان. 67

مبحث اول: ماهیت معاملات اعضاء بدن انسان به اعتبار شرایط انعقاد  68

گفتار اول: معامله اعضاء بدن انسان و ماده 10 قانون مدنی  69

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن انسان و عقد بیع. 71

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن انسان و جعاله. 73

گفتار چهارم: معامله اعضاء بدن انسان و هبه. 75

گفتار پنجم: رضایی یا تشریفاتی بودن عقد. 77

مبحث دوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی. 78

گفتار اول: معوض یا مجانی بودن معاملات. 79

گفتار دوم: مسامحی یا معاملی بودن معاملات. 80

بخش سوم: معامله اعضاء بدن در فقه امامیه. 83

فصل اول: بررسی فقهی رابطه انسان و اعضاء بدن. 84

مبحث اول: شناخت روابط حقوقی. 84

گفتار اول: بررسی مفهوم ملکیت. 84

  1. معنای لغوی و اصطلاحی ملکیت. 84
  2. مراتب ملکیت. 86

گفتار دوم: بررسی مفهوم حق. 87

  1. معنا و تعریف حق. 87
  2. انواع حق: حق ا… و حق الناس. 89
  3. قابلیت انتقال حقوق. 90

مبحث دوم: بررسی اقوال فقهی در خصوص رابطه حقوقی انسان و اعضاء بدن  92

گفتار اول: کلام قائلین به حق سلطه و ملکیت انسان بر بدن خود  92

  1. دیدگاه موافقان حق سلطه. 92
  2. دیدگاه موافقان ملکیت. 94
  3. ادله قائلین به وجود سلطه و ملکیت آدمی نسبت به اعضایش 95

گفتار دوم: کلام قائلین به عدم وجود رابطه ملکیت میان انسان و اعضائش. 99

  1. دیدگاه مخالفین رابطه ملکیت. 99
  2. ادله قائلین به عدم ملکیت انسان نسبت به اعضایش 100

گفتار سوم: نظریه مختار. 101

فصل دوم: بررسی احکام فقهی قطع عضو. 103

مبحث اول: ادله حرمت قطع عضو. 103

گفتار اول: حکم قطع عضو از بدن انسان زنده. 103

  1. حکم قطع عضو رئیسی. 104
  2. عضو غیر رئیسی. 104

حرمت ورود ضرر به نفس. 105

گفتار دوم: حرمت قطع عضو از انسان مرده. 108

  1. حرمت مثله. 109
  2. حرمت هتک احترام و تذلیل مؤمن. 111

مبحث دوم: موارد جواز قطع اعضاء. 113

  1. وصیت بر اعضاء. 113
  2. اجازه ولی شرعی. 116
  3. اضطرار. 117

بخش چهارم: معامله اعضاء بدن انسان در حقوق انگلستان. 121

فصل اول: قواعد عمومی. 123

مبحث اول: موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان  123

گفتار اول: پژوهش های علمی. 123

گفتار دوم: پیوند اعضاء برای درمان بیماری ها. 124

گفتار سوم: ایجاد بانک اطلاعات ژنتیکی. 124

مبحث دوم: لزوم احراز اراده انتقال دهنده. 125

گفتار اول: احراز اراده اطفال. 125

گفتار دوم: احراز اراده افراد بالغ. 126

  1. بالغین دارای اراده. 126
  2. بالغین فاقد اراده. 127

مبحث سوم: سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء. 127

گفتار اول: مقام مسئول بافت های انسانی. 128

گفتار دوم: سازمان های حمایتی. 129

فصل دوم: معامله اعضاء بدن افراد زنده. 130

مبحث اول: شرایط عمومی. 130

گفتار اول: محدودیت اعضای قابل انتقال. 130

گفتار دوم: لزوم احراز سلامت جسمانی انتقال دهنده  131

مبحث دوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای معوض. 132

گفتار اول: اصل عدم تجویز انتقال اعضاء به صورت معوض  132

گفتار دوم: وضع خاص انتقال کلیه. 133

مبحث سوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای غیر معوض  135

گفتار اول: ماهیت حقوقی انتقال اعضاء افراد زنده  135

گفتار دوم: حقوق و وظایف اشخاص دخیل در جریان انتقال اعضاء  137

فصل سوم: معامله اعضاء بدن اموات. 139

گفتار اول: شرایط عمومی. 139

  1. عدم تجویز معامله عضو به صورت معوض. 139
  2. لزوم به کارگیری عضو برای مقاصد معین. 139

گفتار دوم: انتقال اعضاء بر اساس وصیت متوفی. 140

  1. انتقال اعضای افراد دارای کارت اهداء. 140
  2. انتقال اعضاء با نظر نماینده متوفی. 141

گفتار سوم: انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141

  1. اصل امکان انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141
  2. استثنائات وارد بر اصل. 142

نتیجه گیری. 143

نتیجه گیری. 145

پیشنهادات. 149

منابع. 151

مقدمه

حرکت علم در مسیر تکامل و تلاش مجدانه عالمان در جهت قدم گذاشتن به عرصه ناشناخته علوم، امروزه شکلی خیره کننده یافته است. تلاش انسان برای تحصیل کیفیت بالاتری از زندگی بر شتاب این حرکت افزوده و حجم انبوهی از اطلاعات علمی و تحقیقاتی و یافته‌های تازه در شاخه‌های گوناگون علوم را فراهم آورده است.

این جریان، موجب همکاری بیشتر قلمرو‌های مختلف دانش با یکدیگر شده و تنیدگی و همراهی بیش از پیش علوم با یکدیگر را موجب شده است. تلاش برای حفظ سلامت و افزایش حیات آدمی مصداقی قابل توجه در این زمینه است. برای نیل به این اهداف علاوه بر مسایل پزشکی، نیاز به پاسخگویی به بسیاری از سؤالات و پرسش ها در ابعاد مختلف اجتماعی، مهندسی، دینی، حقوقی و اخلاقی دارد.

از جمله این موارد، برداشتن عضو و انتقال آن به بیماران نیازمند است. این امر یعنی پیوند اعضاء، در قرن اخیر شکل گسترده و ویژه‌ای یافته است. برای رسمیت یافتن این موضوع، بحث‌های عمیق حقوقی و فلسفی در گرفته است؛ چرا که مسأله انتقال اعضاء، از یک سو مستلزم تصرف در بدن و حق انسان بر تمامیت جسمی خویش است و از سوی دیگر کوشش برای انتقال اعضاء، نوع خاصی از روابط و ملاحظات حقوقی و اقتصادی را پدید آورده است.

علاوه بر این، روزانه هزاران انتقال عضو در سرتاسر جهان انجام می‌شود که در بسیاری از آن‌ها، فارغ از جنبه ایثار و فداکاری که زیباترین اثر هنری انسان است، انگیزه‌های مادی و اقتصادی به چشم می‌خورد. هر چند شناخت سرچشمه‌های این اتفاق یعنی مادی شدن انتقال اعضاء بر عهده جامعه‌شناسان و علمای اقتصاد است، اما علم حقوق به عنوان تنظیم کننده روابط بین انسان‌ها و حافظ شخصیت‌ انسان،[1] موظف به شناخت جنبه‌های این روابط و تنظیم ارتباط آن با شخصیت و منافع اجتماعی است. اهمیت بررسی حقوقی این مسأله هنگامی آشکارتر می‌شود که در می‌یابیم سایر کشورها علاوه بر بحث‌های نظری و حقوقی در این خصوص، اقدام به تقنین و انجام اقدامات اجرایی توسط دولت‌ها نموده‌اند، درحالی که ضعف و کندی در هر دو عرصه نظری و عملی در کشور ما موجود و مشهود است.

در کنار مسایل پیش گفته، با عنایت به فرهنگ اصیل اسلامی حاکم بر جامعه ما و با توجه به اینکه بسیاری از دست‌اندرکاران و مبتلایان به این امر، اعم از بیماران و پزشکان، با احتمال وجود معذورات اخلاقی و شرعی، تن به انجام پیوند و معامله اعضاء بدن نخواهند داد، ضرورت بررسی فقهی موضوع و تتبع در استفتائات و نظرات علمای دینی آشکار می شود.

ضعف های موجود در عرصه تقنین و دکترین حقوقی نیز ایجاب می کند تا برای جبران کاستی ها و خلاهای موجود، مطالعاتی تطبیقی در هر دو زمینه صورت پذیرد. وجود قوانین مدون در کشور انگلستان و پیشینه پزشکی و علمی موجود در این خصوص، به همراه صدور آراء محاکم در این زمینه، نگارنده را به انتخاب حقوق انگلستان برای بررسی تطبیقی موضوع ترغیب نمود.

 بیان مساله، سوالات و فرضیات تحقیق

همانگونه که گفته شد پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب ایجاد موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با این دانش شده است. از جمله این تاثیرات حدوث مسایل تازه ای در عرصه حقوق پزشکی به عنوان یکی از شاخه های علم حقوق می باشد. هر چند تحولات صورت گرفته در زمینه پیوند اعضای بدن انسان به جهت گسترش کمی و کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ” قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است” و نیز “آیین نامه اجرایی پیوند اعضای بدن” اقدام نموده است، اما تکلیف قانونی معاملاتی که در این خصوص در جامعه رخ می دهد، مشخص نشده است.

آنچه دست مایه تحقیق حاضر قرار گفته است، معاملات معوضی است که به شکل غالبا غیر رسمی، میان گیرندگان اعضاء قابل انتقال بدن با انتقال دهندگان این اعضاء صورت می گیرد. در حقیقت این معاملات در بیشتر موارد در قالب قراردادهایی چون هبه انجام می شوند و در نتیجه جنبه مالی آنها پنهان می ماند. این ظاهر موجه، نباید از سوی علم حقوق مورد پذیرش یا غفلت واقع شود و باید با وضع مقررات و ابراز نظرات حقوقی، جامعه را با اثرات و توالی ناشی از این معاملات آشنا ساخته و به مسیر صحیح آن سوق دهد.

از آنجا که اهداء عضو مسبوق به مطالعات و تحقیقات مرتبط می باشد، تمرکز اصلی این پایان نامه معاملات معوض در خصوص اعضاء بدن می باشد. در این راستا، این پایان‌نامه در پی پاسخگویی به سوالات مشخصی می‌باشد که سوال‌های اساسی آن عبارتند از:

1- معاملات اعضای بدن انسان از دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه صحیح هستند یا خیر؟

2- رابطه حقوقی انسان و اعضاء خود از دید فقه و حقوق چیست؟

3- ماهیت حقوقی عقود معوضی که با موضوع معامله اعضای بدن انسان صورت می گیرد چه می‌باشد؟

فرضیه‌های تحقیق حاضر نیز عبارتند از:

1- علی رغم وجود اصل آزادی قراردادها، معامله اعضاء بدن به علت مالیت نداشتن موضوع معامله،مخالفت با نظم عمومی،اخلاق حسنه و عدم مشروعیت موضوع و جهت صحیح نمی باشد.

2- بنابر دیدگاه فقها و حقوقدانان می توان مالکیت انسان بر اعضاء خود و یا حق سلطه وی بر اعضاء خود را پذیرفت.

3- عوض قرار گرفتن پول در معامله اعضای بدن، می تواند صورت بیع،جعاله و هبه معوض را به این دسته از معاملات بدهد.

توضیح این نکته ضروری است که علیرغم فرضیه مطرح شده در طرح مقدماتی پایان نامه مبنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن، با تکمیل و توسعه مطالعات و بررسی نظرات فقها و حقوقدانان، صحت معاملات به لحاظ حقوقی توجیه پذیر آمد و حکم صریح شرعی مبنی بر حرمت این معاملات یافت نشد. از این رو نگارنده همانگونه که در ادامه خواهد آمد، بر خلاف فرضیه ابتدایی اولا صحت معاملات اعضاء بدن را به عنوان نظر مختار پذیرفت و ثانیا برخی قالـب های عقود را به استثنای بیع که در فرضیه مطرح شده بود، جهت انجام این عقود صحیح و مناسب دانست.

 اهداف تحقیق

– تبیین مفهوم انتقال اعضاء

– روشن نمودن ماهیت حقوقی معاملات اعضاء بدن

– روشن نمودن رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بر پایه مبانی و منابع حقوق ایران و فقه امامیه

– شناخت و رفع موانع حقوقی معاملات راجع به اعضاء بدن

– شناخت و رفع موانع فقهی قطع و معامله اعضاء بدن انسان

– بررسی تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان

 کاربرد‌های متصور از تحقیق

این تحقیق می‌تواند در محورهای زیر مورد استفاده قرار گیرد:

– ارایه راه‌حل برای کلیه دست‌اندرکاران امور مختلف قانون‌گذاری در تدوین قوانین و مقررات در باب معاملات اعضاء بدن، به ویژه اینکه در این پایان‌نامه پس از بررسی متون قانونی انگلستان در این زمینه پیشنهاداتی جهت استفاده در حقوق ایران ارایه شده است.

– استفاده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی در تهیــــه آییـن نامه ها در این زمینه.

– استفاده قضات جهت صدور آراء قضایی در دعاوی مرتبط با این دسته از معاملات.

– ارایه راه‌ حل به پزشکان و افرادی که در مراکز پزشکی مبتلا به مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند.

– ارایه پیشنهاد و فراهم کردن زمینه تحقیقاتی و پژوهشی جهت تحلیل معاملات اعضاء بدن و نقد نظرات ابراز شده در محافل حقوقی و دانشجویی کشور.

 روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

ویژگی خاص مطالعات حقوقی به ویژه در زمینه موضوعات نوظهور ، موجب می‌شود تا مناسب‌ترین روش در مطالعه حقوقی آن، روش تحلیلی- توصیفی باشد؛ که به فراخور، در این پایان‌نامه نیز از همین روش استفاده شده است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخش های دیگر با استفاده از روش استدلالی و تحلیلی روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تحلیل و تبیین قرار گرفته است و مجموعا روش تحقیق در این پایان‌نامه عمدتا بر تحلیل و استنباط از نصوص فقهی و قانونی استوار است.

روش گردآوری اطلاعات هم در این پایان‌نامه، بیشتر کتابخانه‌ای است. اطلاعات لازم برای انجام تحقیق از طریق کتب حقوقی و فقهی، مقالات موجود  و نظرات فقهاء صاحب‌نظر جمع‌آوری ‌شده است. بر همین مبنا ابزار گردآوری اطلاعات عبارتند از: کتب و مقالات فقهی و حقوقی، پایان نامه ها، نمایه و بانک‌های اطلاعاتی، اینترنت، نرم افزارهای فقهی و حقوقی، مصاحبه های فقهاء و صاحبنظران.

ذکر این نکته ضروری است که موضوع تحقیق حاضر و حصول جامعیتی در خور در آن، مطالعه در چهار حوزه پزشکی، حقوق، فقه و مطالعات تطبیقی را ایجاب می نمود، که نگارنده امیدوار است تلاش صورت گرفته در مطالعه این چهار حوزه، مثمر ثمر باشد.

 

تقسیم بندی مطالب

در این پایان‌نامه، در ابتدا در بیان کلیات، به موضوع شناسی انتقال اعضاء خواهیم پرداخت. بررسی تاریخچه موضوع‌ در ایران و جهان، شناخت حالات مختلف انتقال عضو، معرفی اعضاء قابل پیوند، تعریف و تبیین مفاهیم مورد استفاده در پایان نامه چون عضو، پیوند و مرگ، موضوع این بخش می‌باشد.

در بخش دوم با بررسی حقوقی موضوع معاملات اعضاء بدن در چارچوب مبانی و منابع حقوقی و مقررات آمره و نیز نظریات و دکترین‌های موجود علمای حقوق تلاش شده است، نتایج قابل اطمینانی جهت استفاده در عرصه پژوهش و تقنین حاصل شود.

در این بخش بر اساس قواعد عمومی قراردادها، قراردادهای راجع به اعضاء بدن را بررسی نموده و شروطی همچون شرایط اساسی صحت معاملات، مالیت مورد معامله، مشروعیت مورد و جهت معامله را مورد تبیین قرار می‌دهیم. همچنین، با عنایت به اهمیت شناخت نوع رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بدن خود، بحث را با تحلیل این رابطه در دو قالب مالکیت و حق پی خواهیم گرفت.

با توجه به مبنای حقوقی توافقات طرفین در معاملات، یعنی اراده، به بررسی مفهوم اصل حاکمیت اراده و بیان موانع تاثیر اصل حاکمیت اراده یعنی نظم عمومی، قانون، اخلاق حسنه‌ و نقش آن در معاملات اعضاء بدن می‌پردازیم.

بخش حقوقی را با اهتمام به شناخت نوع معاملات از جنبه‌های مختلف حقوقی و تقسیم‌بندی‌هایی که بر اساس ماهیت عقود انجام شده است به اتمام می‌رسانیم.

سخن از معامله اعضاء بدن در فقه امامیه، موضوع بخش سوم پایان‌نامه می‌باشد. در ابتدای این گفتار، تعریف و معنی مفاهیم حق و مالکیت را از دیدگاه فقهی بیان کرده‌ایم و پس از آن از نظرات و ادله فقها در خصوص نوع رابطه انسان با اعضاء خود سخن گفته‌ایم. دیدگاه طرفداران مالکیت، حق سلطه و حق انتفاع بر اعضاء بدن به همراه ادله موافق و مخالف آن مورد توجه این بخش از پایان‌نامه قرار گرفته است.

در ادامه بحث، به سراغ ادله شرعیه‌ای رفته‌ایم که به گمان برخی از علما می‌تواند موجب حرمت معامله اعضاء بدن شود. ادله قطع اعضاء بدن انسان زنده و مرده در این قسمت از نوشتار بیان شده است و تلاش شده است نظر مختار در جهت توجیه معاملات اعضاء بدن باشد.

در بخش چهارم و پایانی نیز به مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان پرداخته‌ایم. قوانین و مقررات موضوعه این کشور در خصوص قراردادهای انتقال اعضاء بدن مورد معرفی و بررسی قرار گرفته است. موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان، نحوه احراز اراده انتقال دهنده، سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء، در کنار معامله اعضاء بدن از افراد زنده و مرده به شکل معوض و غیر معوض موضوعات مورد بحث در این بخش را تشکیل می دهند.

[1] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1387، ص 40.

کلیات

در این بخش از نوشتار به مباحث مقدماتی در بحث انتقال اعضاء پرداخته می شود. نظر  به اینکه مباحثی مانند مفهوم پیوند، عضو، مرگ، اشکال مختلف پیوند، در شمار اموری است که می تواند زمینه بررسی احکام حقوقی و فقهی موضوع را تبیین کند، در بخش پیش رو به اختصار به تبیین موضوعات فوق، در کنار شناخت تاریخی موضوع خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء

شایسته است آغاز و مطلع مباحث مقدماتی تحقیق حاضر، مروری کوتاه بر جوانب تاریخی موضوع انتقال عضو باشد. از این رو و جهت تکوین سابقه ای هر چند مختصر از انتقال و پیوند اعضاء، به تاریخچه انتقال عضو در دو حیطه جهان و ایران اشاره خواهیم کرد.

 گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان

انسان در مواجهه با آنچه سلامت وی را به خطر می‌اندازد، همگام با سایر علوم، گام‌های تازه‌ای بر می‌دارد و برای رهایی از این خطرات و آسیب‌ها دست به ابتکارات و ابداعات جدیدی می‌زند. این تلاش‌ها روش ها و مکانیسم‌های تازه‌ای را خلق می‌کند که علاوه بر ایجاد پیشرفت‌ها و ابتکارات جدید در علوم پزشکی، موجب جریان یافتن سر فصل‌ها و مباحث تازه‌ای در سایر شاخه‌های دانش نیز می‌شود.

پیوند اعضای سالم بدن انسان اعم از زنده و مرده یکی از این گام‌های ارزنده است. با مطالعه کتب تاریخی در‌می‌یابیم پزشکان قدیم از پیوند اعضا بی اطلاع نبوده‌اند و دو کشور چین و هند در این خصوص پیشگام بوده‌اند. اولین نشانه‌های این نوع پیوندها در کتب سانسکریت و متعلق به قرن دوم و سوم قبل از میلاد است.[1] کارهای اروپاییان و به خصوص ایتالیا که روزگاری مهد پزشکی اروپا بوده است منبعث از همان کتب عتیق است. در سده‌های دوم و سوم میلادی، فعالیت‌هایی در راستای پیوند اعضاء در اروپای قدیم آغاز شد و نخست، اغلب اعضایی که امر گردش خون در آن‌ها منتفی بود مورد ابتلا و آزمایش قرار می گرفت. [2]

در این حین و در کنار فعالیت‌های آزمایشگاهی پزشکان، مکاتب و جریانات فکری در عرصه پزشکی به وجود آمد که موجب تسریع در تحقق پیوند اعضاء شد. به طور مثال در قرن 11 در ایتالیا مکاتب متعددی در امور پزشکی ایجاد شد که موجب وجاهت یافتن پیوند و حرکت رو به جلو اعمال جراحی شد.

با استمرار جریانات فکری و فعالیت های پزشکی، در قرن هیجده میلادی، جان هانتر توانست در آزمایشگاه یک عضو دو پرنده را بدون اینکه علامتی از پس‌زدگی باشد پیوند بزند.[3] وی به عنوان پدر جراحی تجربی، توانست یک دندان آسیای کوچک را پس از خارج کردن سر جای خود بگذرد. پس از پیوند اعضای بدون جریان خون ، روش جدیدی مبتنی بر لخته کردن عروق توسط گروهی از کاوشگران انجام شد و پیوند عروقی محقق شد.[4] بدین وسیله و با دریافت صحیح خون توسط عضو پیوندی، راه پیوند عضو هموار شده و رو به گسترش نهاد.

سرانجام و پس از کشف داروهای مهار کننده سیستم ایمنی فرد گیرنده، در سال 1955 میلادی اولین پیوند موفق کلیه در یکی از بیمارستان‌های بوستون آمریکا انجام شد و در دسامبر 1968 اولین پیوند قلب انسان در آفریقای جنوبی صورت گرفت. به دنبال آن پیوند سایر اعضاء همچون لوزالمعده (پانکراس)، کبد، ریه، مغز استخوان و … در دهه هشتاد آغاز و گسترش یافت.

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران

هزینه‌های هنگفت برنامه همودیالیز بیماران کلیوی، مقامات بهداشتی ایران را بر آن داشت تا در زمینه راه‌اندازی «پیوند اعضاء» تلاش کنند. اولین پیوند قرنیه در ایران در سال 1335 در تهران توسط آقای دکتر شمس، با موفقیت انجام شد و در سال 1347 اولین پیوند کلیه در شیراز توسط دکتر خدا دوست انجام گرفت.

اولین پیوند کلیه اهدایی از اعضای خانواده در ایران در سال 1347 توسط آقای دکتر محمد سنادیزاده و همزمان در شیراز اولین پیوند کلیه از جسد، توسط آقای دکتر روح‌ا… کدیور صورت پذیرفت. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی حدود 60 پیوند کلیه در ایران انجام شد و بیشتر کلیه‌ها از اروپا توسط شبکه کاشت و پیوند اروپایی با قیمت جهانی80 الی 100 هزار دلار وارد می‌شد. پس از انقلاب اسلامی پیوند به مدت چند سال به طور کلی متوقف شد، تا اینکه از سال 1364 به همت انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران و نیز آقای دکتر ناصر سیم‌فروش و همکارانشان پیوند کلیه در ایران شتاب گرفت و با آموزش تیم‌های مختلف پیوند توسط این مرکز، مراکز پیوند متعددی در مراکز دانشگاهی ایران راه‌اندازی شد و طی سـال های 69 – 1364 حدود 1300 مورد پیوند کلیه در ایران انجام شد، که اکثرا از منابع دهنده زنده خویشاوند و غیر خویشاوند بوده است و بر همین اساس است که امروزه انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران به عنوان بانی و بنیانگذار پیوند اعضاء در ایران مطرح می‌باشد.

اولین پیوند قلب در سال 1372، در شهر تبریز توسط آقای دکتر عباس‌قلی دانشور و در شیراز توسط آقای دکتر محمد‌علی شجریان و در سال 72 توسط آقای دکتر حسین ماندگار در تهران انجام شد و اولین پیوند کبد در شیراز در تیر ماه سال 72 توسط آقای دکتر سیدعلی ملک حسینی انجام شد و اولین پیوند مغز استخوان نیز در تهران توسط آقای دکتر اردشیر قوام زاده در سال 72 صورت پذیرفت و اولین بخش پیوند مغز و استخوان در شیراز به همت آقای دکتر منصور حق‌شناس دایر گردید. هم اکنون نیز مانند سایر مراکز پیشرفته دنیا این بخش در ایران فعال می‌باشد. [5]

با این حال ذکر این نکته ضروری است که علیرغم اینکه روزانه با موارد بسیاری از مرگ مغزی در کشورمــان رو به رو هستیم، برداشت عضو از جسد به عنوان امـری شایع شناخته نــمی شود و بنابر ادعا، بیشترین مرگ مغزی و کمترین انتقال عضو را در ایران داریم.[6] به طور مثال در حالی که آمار اهداء عضو از بیماران مرگ مغزی در جهان 35 نفر به ازای یک میلیون نفر است، این آمار در ایران در سال 85، 7/1 میلیون می‌باشد.[7] کشورهای دیگر درخصوص اهدای عضو به افراد نیازمند به عضو، فعالیت‌هایی را انجام داده و تدابیر ویژه‌ای در این خصوص اندیشیده‌اند و در بعضی کشورهای اروپایی نیز درصد قابل توجهی از افراد در زمان حیات خود، راضی به این امر می‌شوند.

با تلاش های صورت گرفته و پرداختن به مساله اعطاء عضو در رسانه‌ها، به منظور بالا بردن اطلاعات پزشکی در این زمینه و شفاف سازی موضوع در جامعه، خوشبختانه در سال‌های اخیر و با محوریت تهیه « کارت اهدای عضو»، میانگین اهدای عضو در ایران به 9/2 نفر در یک میلیون رسیده است. [8]

دلیل این امر علاوه بر ضعف فرهنگی و اجتماعی در موضوع پیوند اعضاء، کمبود قوانین و کندی نظام تقنین در کشور می باشد. قابل توجه است که قانون استفاده از اعضاء بدن متوفی در سال 1970 میلادی در آمریکا به تصویب رسیده است در حالی که لایحه مربوط به همین امر در کشورمان، در سال 1372 هجری شمسی در مجلس شورای اسلامی رد شده و مجددا در سال 1378 با دفاع حقوقدانان و فقها به تصویب مقدماتی و در 1379 تحت عنوان « ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده یا بیمارانى که مرگ مغزى آنان مسلم است»، به تصویب نهایی و تایید شورای نگهبان رسیده است.[9] هر چند این مصوبه تا حدی راهگشا و مفید بوده است، اما از آنجا که باورهای عمومی جامعه رشد همزمان و موزونی با آن نداشته است هنوز افکار عمومی پذیرش کامل در خصوص موضوع پیوند از متوفیان یا افراد دچار مرگ مغزی را ندارند.

[1] – باقر لاریجانی، پیوند اعضاء، تهران: برای فردا، چاپ اول، 1382، ص21.

[2] – باقر لاریجانی، همان.

[3] – محمد رضا صادقی، بررسی حقوق اهداء و پیوند عضو در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه امام صادق (ع)، به راهنمایی اسداله امامی، تابستان 1382.

[4] – باقر لاریجانی، پیشین، ص 22.

[5] – باقر لاریجانی، همان.

[6] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، خبرگزاری فارس 24/4/1385.

[7] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، همان.

[8] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، روزنامه مردم سالاری 25/1/1388.

[9] – منتشره در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 11369، 17/1/1379.

تعداد صفحه :185

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه حدود و آثار ریاست مرد بر همسر در فقه امامیه و حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

(واحد بین الملل بندر انزلی)

گروه حقوق خصوصی

پایان‌نامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد( M.A )

عنوان:

حدود و آثار ریاست مرد بر همسر در فقه امامیه و حقوق ایران

استاد مشاور :

دکتر محمد رضا داداشی نیاکی

سال تحصیلی 93-92

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                            صفحه

چکیده:……………………………………. 1

مقدمه:……………………………………. 2

فصل اول: کلیات

1-1- بیان مسئله:…………………………… 4

1-2- تاریخچه تحقیق:………………………… 5

1-3- ضرورت تحقیق:………………………….. 5

1-4- اهداف تحقیق:………………………….. 5

1-5- پرسش های تحقیق:……………………….. 6

1-6- فرضیات تحقیق:…………………………. 6

1-7- روش تحقیق:……………………………. 6

فصل دوم: تعاریف، اصطلاحات و مبانی نظری

بخش اول: تعریف،اصطلاحات و مباحث عام

2-1- تعاریف اصطلاحات ……………………….. 8

2-1-1- حد و حدود…………………………… 8

2-1-2- رئیس و ریاست………………………… 8

2-1-3- قَیِّم………………………………… 8

2-1-4- خانواده…………………………….. 9

2-1-5- معانی حقوق………………………….. 9

2-1-6- مفهوم عدالت و تفاوت آن با مساوات………. 10

2-1-7- وضع قوانین و مصالح عمومی……………… 12

بخش دوم: جایگاه زن در اسلام

2-2- زن در نگاه اسلام……………………….. 13

2-2-1- زن در قرآن کریم …………………….. 13

2-2-2- زن در سخنان معصومان………………….. 18

2-2-3 – همفکری و مشورت مرد با همسر…………… 19

عنوان                                            صفحه

بخش سوم:مبانی تاریخی

2-3- نگاهی گذرا به ریاست مرد و جایگاه زن در اقوام گذشته  23

2-3-1- جوامع غیر متمدن……………………… 23

2-3-1-1-زن در استرالیا……………………… 23

2-3-1-2- زن در آفریقا………………………. 23

2-3-1-3- زن در چین…………………………. 23

2-3-1-4- زن در هند…………………………. 23

2-3-1-5- زن در عربستان……………………… 24

2-3-2- جوامع متمدن…………………………. 24

2-3-2-1-زن در یونان………………………… 24

2-3-2-2- زن در ایران باستان…………………. 25

2-3-2-3- زن در آیین یهود……………………. 25

2-3-2-4- زن در آئین مسیح……………………. 25

فصل سوم: مبانی و مصادیق فقهی قیمومیت مرد بر همسر

3-1-آیات …………………………………. 27

3-1-1-آیه 6 سوره تحریم……………………… 27

3-1-2- آیه ی 132 سوره طه:…………………… 28

3-1-3- آیه 34 سوره ی نساء…………………… 28

3-1-4- اقوال مفسرین در مورد قیمومیت مرد بر همسر(اجماع)   36

3-1-5- آیه 228 سوره بقره……………………. 45

3-2- روایات  ……………………………… 54

3-2-1- عدم واسپاری امورکلان به زنان ………….. 54

3-2-2- عدم پیروی از زنان……………………. 54

3-2-3- ریاست زنان برمردان…………………… 54

3-2-4- عدم تصدی حکومت زنان………………….. 54

3-2-5- عدم مشاوره با زنان ………………….. 55

3-2-6- عدم تصدی مشاغل قضایی…………………. 55

عنوان                                            صفحه

3-2-7- اهمیت مادری و خانه داری در روایات……… 55

3-3- عقل………………………………….. 59

3-3-1- نظر امام خمینی(ره)…………………… 59

3-3-2- نظر علامه طباطبایی……………………. 61

3-3-3-نظرآیت الله سبحانی………………………. 61

3-3-4- نظر کلیودالسون روانشناسی معروف………… 62

3-4- احکام زن ناشزه………………………… 62

3-4-1- تفسیر واژه ها……………………….. 63

3-4-1-1- قانتات……………………………. 63

3-4-1-2- نشوز……………………………… 64

3-4-2- ویژگی های زنان شایسته………………… 65

3-4-3- سر تافتن از خواسته ی شوهر ـ در قلمرو زندگی زناشویی ـ نکوهیده است………………………………………. 66

3-4-4- به مجرد ترس از نشوز زن باید به پیشگیری و یا درمان آن پرداخت…………………………………………. 66

3-4-5- راه های مقابله با نشوز زن…………….. 66

3-4-6- هدف از اعمال راه های سه گانه، فقط بازگشت زن به اطاعت است   67

3-4-7- ضرورت کنترل قدرت و ستم گری مردان با گوشزد کردن قدرت الهی   67

3-4-8- نشوز مرد و احکام آن………………….. 68

3-4-9- تحقق نشوز…………………………… 69

3-4-10- شیوه تنبیه زن ناشزه…………………. 70

3-4-10-2- نظر صاحب جواهرالکلام……………….. 71

3-4-10-3- نظر امام خمینی……………………. 71

3-4-11- انگیزه زن ناشزه…………………….. 72

3-4-11-1- قدم اول………………………….. 72

3-4-11-2- قدم دوم………………………….. 74

3-4-11-3- قدم آخر………………………….. 75

3-4-12- کیفیت ضرب زن ناشزه………………….. 75

3-4-12-1- نظر آیت الله بجنوردی…………………. 76

عنوان                                            صفحه

3-4-12-2- نظر صاحب جواهر الکلام………………. 76

3-4-12-3- نظر آیت الله سید عبدالاعلی سبزواری……… 77

3-4-12-4- نظر ابن قدامه…………………….. 78

3-4-12-5- روایت امام صادق در مورد ضرب زن ناشزه:.. 78

3-4-13- تنبیه زن توسط مرد بهتر از رجوع به دادگاه است 80

3-4-14- دیدگاه مخالف زدن زن ناشزه……………. 82

3-4-15- تنبیه زن ناشزه در روایات…………….. 83

3-4-16- قبح زدن زنان در روایات………………. 85

3-4-17- مذمت زن ناسازگار در روایات…………… 87

3-4-18- چرا زنان مجوز تنبیه مردان را ندارند…… 88

فصل چهارم: مصادیق قیمومیت مرد بر همسر در قانون مدنی

4-1- نکاح…………………………………. 91

4-2- روابط شخصی زن و شوهر در قانون مدنی………. 92

4-2-1- حسن معاشرت………………………….. 92

4-2-2- معاضدت……………………………… 92

4-2-3- وفاداری…………………………….. 93

4-3- ریاست شوهر بر خانواده در قانون مدنی……… 93

4-3-1 ماده 1105 قانون مدنی………………….. 93

4-3-2- آثار ریاست شوهر بر خانواده در قانون مدنی.. 94

4-3-2-1- تعیین مسکن ……………………….. 95

4-3-2-2- شغل زن م 1117 ……………………… 96

4-3-2-3- ماده 18 قانون جدید حمایت خانواده در مورد شغل زن 97

4-3-3- تمکین زن از شوهر در قانون مدنی………… 99

4-3-4- روابط مالی زن و شوهر در قانون مدنی ……. 100

4-3-4-1- استقلال مالی زن ……………………. 100

4-3-4-2- نفقه زن در قانون مدنی………………. 101

 

عنوان                                            صفحه

فصل پنجم: نتیجه گیری

نتیجه گیری………………………………… 108

منابع و مآخذ………………………………. 109

منابع فارسی……………………………….. 109

منابع عربی………………………………… 112

چکیده:

ماده 1105 قانون مدنی به تبعیت از مبانی فقه امامیه مرد را رییس خانواده می داند و البته محدوده آن را نیز مشخص کرده است و حقوق دانان آن را یک وظیفه اجتماعی دانسته اند نه یک امتیاز شخصی. در این تحقیق ابتدا به جایگاه زن در اندیشه اسلام پرداخته و پس از اثبات عدم وجود تفاوت ارزشی ناشی از انسان بودن بین زن و مرد در حوزه حقوق و رابطه اجتماعی، به بررسی حق ریاست مرد بر همسر می‌پردازیم و آیات و روایات و نظر فقها و مفسرین را در رابطه با این موضوع و موضوعات مرتبط دیگری همچون، احکام زن ناشزه، نفقه زوجه، تمکین زوجه، مسکن زوجه و…  در فقه امامیه و قانون مدنی مورد شرح و تفصیل قرار می گیرد. مهمترین آیه مورد مناقشه و استناد فقها و مفسرین آیه 34 سوره نساء است که در آن حکم سرپرستی و تنبیه زن ناشزه بیان و مردان را قیم و سرپرست زنان دانسته البته با ملاحظه برتری هایی که برای مردان قائل شده است، این برتری به صورت اجمال در قرآن کریم ذکر شده، اما مفسرین با استناد به برخی از آیات و روایات که قائل به تخصیص این حکم هستند، وجه امتیاز مردان بر همسران را به مواردی همچون، تصاحب نقش های اجتماعی، توان فکری بالای مردان، کثرت قوه تعقل و قوای جسمی مرد را مطرح می کنند و گروهی دیگر با استناد به ادامه آیه این تفاصل را فقط در مورد پرداخت نفقه دانسته اند.

ادامه آیه شریفه به حکم نحوه برخورد با زن ناشزه توسط شوهر پرداخته که به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته است ودر فصل پایانی تحقیق، به مصادیق ریاست مرد بر همسر در قانون مدنی وبیان نظر حقوقدانان در این باره می پردازیم.

واژگان کلیدی: ریاست مرد،تکالیف زوجین، حقوق زن، فقه امامیه، قوانین موضوعه

مقدمه:

یَا أیُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقنَاکُم مِّن ذَکَرٍ وَاُنثَی وَجَعَلنَاکُم شُعُوبًا وَ قَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أکرَمَکُم عِندَاللَّهِ أتقَاکُم (حجرات/13)

خانواده مهمترین رکن جامعه در نگاه اسلام است و در مورد اهمیت خانه و خانواده روایات زیادی از معصومین(ع) وارد شده است و  قانون مدنی نیز در مواد 1102تا 1104 به این موضوع پرداخته است. خانواده در ابتدا متشکل از زن و مرد است که پس از عقد نکاح رسمیت وموجودیت می یابد و این پیوند فرخنده لازمه سیر طبیعی حیات بشر است. روابط حسنه زن و شوهر و انجام وظایف زناشویی و تقسیم کار و مسئولیت بین زوجین نیز رمز موفقیت این نهاد مهم اجتماعی می باشد. برخی از این وظایف و مسئولیت ها بخاطر زن بودن تنها از عهده زنان بر می آید، مانند وظیفه مادری که بالاترین فضیلت ها در دین اسلام است و برخی وظایف نیز بر عهده مردان گذاشته شده مانند تمشیت امور اقتصادی که با خصوصیت جسمی مردان در مقابله با مشکلات، بیشتر همخوانی دارد.

اگرچه در عصر حاضر بعضی مشاغل اجتماعی که ظاهرا بعهده مردان است توسط زنان انجام می پذیرد، اما این تکلیف در فقه و قانون همچنان بر عهده مردان گذاشته شده است. بنابراین زن و مرد در کانون خانواده دارای وظایفی هستند که در شرع و قانون بدان تأکید شده است و می بایست در انجام آن کوتاهی ننمایند. یکی از این وظایف(نه برتری) حق ریاست مرد بر خانواده است.

در اسلام این تکلیف توأم با حق مختص مردان بوده و زنان را در چارچوب عرف و عادات ملزم به رعایت آن می نماید البته باید این موضوع را مد نظر قرار داد که مقتضیات زمان و مکان بر کثرت و یا قلت مصادیق آن تاثیر گذار است و عرف و عادات نقش عمده ای آن خواهد داشت. این تحقیق به روابط و وظایف زن و شوهر و موضوع ریاست مردان بر همسران و احکام مرتبط با آن  می‌پردازد.

1-1- بیان مسئله:

با توجه به آن که هر اجتماعی هر چند کوچک، باید دارای مدیر و مسؤولی باشد، خانواده نیز که سنگ زیرین اجتماع و هسته اولیه آن است – از این قاعده مستثنی نیست و در نظام خانوادگی اسلام، مسؤولیت اداره و تأمین نیازمندی های خانواده، بر دوش مرد نهاده شده است؛ به نظر می رسد بخش قابل توجه ای از إعمال مدیریت و حق حاکمیت مرد، ریشه در همین حق- که خود در عین حال یک تکلیف نیز است- دارد. کنکاش در مصادیق و موارد این حق و حدود و شعاع اعمال مدیریت از مهمترین مباحث حقوق خانواده و روابط زن و شوهر در قوانین موضوعه و فقه اسلامی بوده و هست.

در این تحقیق پس از اثبات عدم وجود تفاوت ارزش انسانی بین زن و مرد و توجه به تفاوتهای طبیعی که منشأ بسیاری از تفاوتهای حقوقی و فقهی بین زن و مرد شده است و نیز با پرداختن به مفهوم و جایگاه خانواده در تفکر اسلامی و رصد نقش­های زن و مرد در شکل­گیری خانواده،  به بررسی مبانی و مصادیق حق ریاست مرد بر همسر به عنوان یکی از تفاوتهای مطرح پرداخته می­شود. بدیهی است تمام مباحث مربوط به مدیریت و حاکمیت مرد بر نظام خانواده درتفکر اسلامی چه در لسان حقوقی و فقهی و چه در مباحث جامعه شناختی و اخلاق، نمی تواند بدون مبانی قرآنی و روایی باشد. بر این اساس از محورهای این پژوهش، تتبع در آیات و روایات خصوصا آیات مربوطه است و نظر فقها، مفسرین و حقوقدانان، درباره ریاست مرد بر همسر، نشوز، نفقه، تمکین، مسکن و… در بستر فقه و قانون مدنی با محوریت فوق مورد شرح و تفصیل قرار می گیرد. از جمله آیاتی که در تحقق حاکمیت و ریاست مرد در خانواده و بر زن مورد استناد فقها و مفسرین می باشد آیه 227سوره بقره است که برتری را برای مرد در مقابل زن بیان می­کند و بر اساس این آیه، مرد در موارد زیادی امکان إعمال قدرت و مدیریت پیدا می­کند چنانکه در موضوع نشوز زن با توجه به آیه 34 سوره نساء، فقها و مفسرین انجام اعمالی را برای مرد در مقابل زن ناشزه بیان و مرد را حاکم بر زن دانسته­اند. بعضی فقها و مفسرین با استناد به برخی از آیات و روایات، وجه امتیاز مردان بر همسران را مواردی همچون، تصاحب نقش های اجتماعی، توان فکری بالای مردان، کثرت قوه تعقل و قوای جسمی مرد را مطرح می کنند. نگارنده با نگاهی به مباحث یاد شده و اقوال مفسرین و فقها و جایگاه زن در بینش توحیدی و تمسک به دسته ای از نظرات تعدیل شده، حق ریاست و ارتقاء درجه مردان را نه یک امتیاز بلکه یک وظیفه و تکلیف فرض کرده و براساس آن وجاهت ریاست مرد بر همسر را تا جایی که مصالح زناشویی و خانوادگی را ایجاب کند پذیرفته و سمت و سوی تحقیق را با حفظ شئون و جایگاه زن در اسلام پیش می برد و در ادامه به بیان دیدگاه قوانین موضوعه در این خصوص می پردازد.

1-2- تاریخچه تحقیق:

در مورد ریاست و قیمومیت مرد بر همسر در قانون مدنی و کتاب های حقوقی همچون حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی دکتر حسن امامی، حقوق مدنی دکتر حسین صفایی و… در فصول و بخش هایی از کتاب های مذکور اشاراتی صورت گرفته اما طرح تحقیقی و پایان نامه و کتابی مستقل بدین عنوان تألیف نشده است. البته مقالاتی علمی در موضوعات نفقه، تمکین و… وجود دارد. اما مجموعه ای کامل به حساب نمی آید.

اما در کتب فقهی در حدود و مصادیق ریاست مرد بر همسر مطالبی وجود داشته و تفاسیر قرآنی نیز به نحوی موضوع ریاست مرد بر همسر را در بر می گیرد که نگارنده از آنها بهره مند گردیده است.

1-3- ضرورت تحقیق:

یکی از موضوعات بحث برانگیز در حقوق خانواده، موضوع اطاعت زن از همسر و حدود ریاست مرد بر خانه و خانواده است؛که نگاهی به اقوال فقها وحقوقدانان نشان دهنده آن است که؛ نوع برداشت ها و تفاسیر از آیات و روایات با شدت و ضعف هایی روبه روست و تاحدودی نظرات ضد و نقیضی در این مورد به چشم می خورد با توجه به اینکه خانواده یک نهاد اجتماعی است که متشکل از زن و مرد است و ضوابط و قوانین مقوم این اجتماع بنیادین است، لذا نگارنده را بر آن داشت تا پژوهشی پیرامون قوانین مربوط به ریاست زوج بر زوجه به عمل آورده و با استفاده از منابع فقهی و قانون مدنی قدر جامعی بین آرای فقهی و قوانین موضوعه لحاظ کرده و به شبهات موجود تا حد امکان پاسخ دهد.

1-4- اهداف تحقیق:

الف) بیان جایگاه زن در اسلام و عدم وجود تفاضل ارزشی انسانی میان زن و مرد با تکیه بر آیات و روایات.

ب) ذکر حدود اختیارات مرد در مجازات زن ناشزه و انتخاب قول نزدیک به صواب .

ج) تبیین رویکرد قوانین موضوعه به عنوان چارچوب های عملی در تحقق رابطه زن و مرد در جعل قوانین مربوط به ریاست مرد بر همسر .

1-5- پرسش های تحقیق:

الف) ماهیت ریاست مرد بر همسر در فقه امامیه و حقوق ایران چیست؟

ب)  مصادیق و حدود ریاست مرد بر همسر چیست ؟

ج) آیا قلمرو ریاست مرد بر زن تحت عواملی، قبض و بسط می یابد؟

1-6- فرضیات تحقیق:

الف) در دیدگاه اسلامی میان زن و مرد تفاوت ارزشی انسانی وجود ندارد و ریاست مرد و لزوم تبعیت همسر از آن مبتنی بر مصالح شرعی و عقلی است.

ب) ریاست زوج بر زوجه یک وظیفه و مسئولیت خانوادگی و اجتماعی است نه امتیاز شخصی و حاکمیت اراده مرد به معنی نفی استقلال و تبعیض حقوقی زن نیست.

ج)ریاست مرد بر زن در حدود خانه و خانواده قابل تصور بوده وعرف و عادات می تواند دامنه آن را توسعه و یا تضییق نماید.

1-7- روش تحقیق:

روش تحقیق پایان نامه کتابخانه ای و اسنادی و استفاده از پایگاه های اطلاعاتی و مجلات علمی انجام گرفته است.

بخش اول: تعریف ، اصطلاحات و مباحث عام

2-1- تعاریف اصطلاحات

برای ورود به بحث اصلی دانستن معانی اصطلاحات و طرح چند موضوع و پیش فرض ، ضروری به نظر می رسد.

2-1-1- حد و حدود

(حَ دّ) [ ع . ] (اِ.) 1 – حایل میان دو چیز. 2 – انتها، کرانه . 3 – تیزی . 4 – اندازه . 5 – کیفر و مجازات شرعی .( دهخدا، علی اکبر، 1374)

حد) ح َدد ( (ع مص ) دفع. منع. بازداشتن از کاری ، تیز کردن ، چنانکه کارد را با سوهان و سنگ و جز آن ، اندازه، مرز0(معین،محمد، 1372) جمع حد حدود است . حد در اینجا به معنای کیفرهای معین شرعی نیست.

2-1-2- رئیس و ریاست

رئیس (ر) (ع ص،ا) سرور، دهار، مهتر، را گویند(دهخدا، علی اکبر، 1374، ص74)

رئیس. (رئاسه) (امص) سروری،فرماندهی است (معین،محمد، 1372، ص100)

ریاست(  س َ) (ع اِمص ) حکومت . فرماندهی . سرکاری . سروری . فرمانروایی . سرداری . سالاری . حکمرانی. کسی که انجام امور به دست اوست. (دهخدا، علی اکبر،1374، ص66)

2-1- 3-  قَیِّم:

قیم به معنای سرپرست است که به وسیله ولی یا حاکم یا واقف معین می شود. قیم کسی است که پدر یا جد کودک وصیت کرده است که او در امر کودک نظارت داشته باشد. (فیض، علیرضا،1380، ص302)  اما قیمومیت در رابطه با زوج و زوجه همان سرپرستی مدیریت و ریاست مرد بر زن را گویند که مفاد آیه 34 سوره نساء می‌باشد. قیمومیت در واقع مسئولیت و وظیفه است نه امتیازی شخصی برای مرد (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1373، ص165). شرح و تفصیل این واژه در بحث ریاست به تفصیل خواهد آمد.

2-1-4- خانواده

خانواده عبارتست از گروهی مرکب از شخص و خویشان نسبی و همسر او،گروهی که از یکدیگر ارث می برند. مواد 826 و 1032 قانون مدنی که طبقات اقرباء نسبی را بیان می کند ناظر به اعضای خانواده بدین معنی است. ضابطه این خانواده همان ارث بردن از یکدیگر است. (صفایی،حسین، 1380، ص74)

گاهی خانواده را به معنی گسترده تری بکار برده و کلیه خویشان سببی را هم داخل در آن دانسته‌اند. (مازو، به نقل از: صفایی، حسین، ص78 )

خانواده به معنی خاص یا خانواده هسته ای عبارت از زن و شوهر و فرزندان تحت سرپرستی آنها ست که معمولا با هم زندگی می کنند و تحت ریاست شوهر و پدر هستند.معیار و ضابطه تشکیل این خانواده همان ریاست یک شخص بر اعضای آن است. ریاست شوهر و پدر خانواده یک نوع وحدت و هماهنگی در امور خانواده و بین اعضای آن ایجاد می کند و از چند نفر یک گروه متشکل و متجانس می سازد. (صفایی،حسین، 1380)

2-1-5- معانی حقوق

کلمه ی حقوق امروزه در زبان فارسی، در معانی مختلفی به کار می رود:

الف ـ به معنای مجموعه ی مقرراتی که بر اشخاص و روابط آنها ـ از این جهت که در اجتماع هستند ـ حکومت می کند. یا به تعبیر برخی از حقوقدانان مقرراتی که بر روابط افراد یک جامعه ی سیاسی حاکم است. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر،1371)

از آنجا که مردم در زندگی اجتماعی خود، با یکدیگر روابط مختلفی در زمینه های گوناگون برقرار می کنند، برای نظم بخشیدن به این روابط و رعایت عدالت در آنها و جلوگیری از تزاحمات احتمالی بین مردم، ناگزیر باید مقرراتی وجود داشته باشد. مجموع این مقررات و قواعد را حقوق می نامند. مانند: حقوق مدنی، حقوق بین الملل، حقوق اسلام و حقوق ایران.

کلمه ی حقوق در این معنا همیشه با ترکیب جمع به کار می رود و مرادف آن از نظر اسلامی واژه ی شرع و شریعت است. چنانکه می گوییم: شرع موسی یا شرع اسلام.

ب ـ به معنای توانایی و امتیاز، یا سلطه و اقتداری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند: حقّ مالکیّت، حقّ زوج و زوجه بر یکدیگر، حقّ رأی دادن و انتخاب شدن و امثال آن.

ج ـ در حدود هشتاد سال است که حقوق در زبان فارسی به معنای «علم حقوق» نیز به کار می رود و مقصود از این اصطلاح، دانش قانون است که مرادف آن در اسلام، واژه ی «فقه» می باشد.

صاحب این دانش را «حقوقدان» می نامند، آن گونه که شخص متبحّر در فقه را «فقیه» گفته‌اند.

البته از نظر کیفیت و کمیت بین مسائل فقه در اسلام و حقوق در سایر کشورهای غیر اسلامی تفاوت وجود دارد، ولی طبع و ماهیت هر دو یکی است.

اینها مهمترین معانی واژه ی حقوق در زبان فارسی است. گرچه گاهی این وازه در معانی دیگری همچون دستمزد نیز به کار می رود. (جعفری لنگرودی،محمدجعفر، 1372، ص148؛ کاتوزیان،ناصر،1386، ص211)

 

2-1- 6- مفهوم عدالت و تفاوت آن با مساوات

امیر مؤمنان علی (ع) درباره ی عدل فرمود: العدل یضع الامور مواضعها؛ عدل هر چیزی را در جای خویش قرار می دهد. (دشتی،محمد، 1381، ص29)

از این رو، در تعریف عدالت گفته اند: هر چیز را در جای خود قرار دادن است لذا، هرگونه انحراف، افراط، تفریط، تجاوز از حدّ و تجاوز به حقوق دیگران برخلاف عدالت است.

مثلاً اگر دو نفر انسان، یکی قد بلند و دیگری کوتاه قد باشد و ما بخواهیم برای هر دو لباسی تهیه کنیم، باید برای انسان قد بلند، پارچه  ی بیشتری و برای فرد کوتاه قد، پارچه ی کمتری بکار ببریم. و اگر این گونه عمل کنیم عدل است.

و یا برای کسی که ظرفیت او در غذا خوردن یک کیلو خوراک است و دیگری (مثلاً بچه‌ای) صد گرم، در این صورت عدالت اقتضا می کند، به نفر اول به مقدار یک کلو و به دومی صد گرم غذا بدهیم و خلاف آن ظلم است.

همچنین اگر تعیین دستمزد برای یک نفر متخصّص، و یک کارگر ساده، یکسان باشد، خلاف عدالت و اگر متفاوت باشد؛ عدالت است.

عدالت به اندازه ای در انسجام امور و پیشبرد کارها مؤثر است که در روایتی از رسول خدا (ص) می خوانیم: «وبالعدل قامت السموات والارض؛ زمین و اسمان ها بر پایه ی عدالت برپاست». (فیض کاشانی،محسن، 1402ق)

این تعبیر در اهمیت عدل بسیار عالی و رسا است؛ یعنی نه تنها زندگی محدود بشر در این کره ی خاکی بدون عدالت برپا نمی شود؛ بلکه سرتاسر جهان هستی و آسمان ها و زمین، همه در پرتو عدالت و تعادل میان نیروها و قرار گرفتن هر چیزی در جایگاه مناسب خود، برقرارند. و اگر لحظه ای ـ هرچند بسیار اندک ـ از این اصول منحرف شوند، رو به نیستی خواهند رفت.

در قرآن کریم، درباره ی خداوند آمده است: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ مِثقالَ ذَرَّهٍ: خداوند حتی به اندازه سنگینی ذره ای ستم نمی کند[1].

و فرمود: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ النّاسَ شَیئاً وَلکِنَّ النَّاسَ أَنفُسَهُم یَظلِمونَ: خداوند هرگز به مردم ستم نمی کند؛ ولی این مردمند که به خویشتن ستم می کنند[2].

همچنین فرمود: وَما رَبُّکَ بِظَلّامٍ لِلعَبِیدِ: پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمی کند.

مسأله عدالت در قانون گذاری به قدری مهم است که به گفته ی استاد شهید مرتضی مطهری:

«اصل عدل یکی از ارکان کلام و فقه اسلامی است. اصل عدل همان اصلی است که قانون تطابق عقل و شرع را در اسلام بوجود آورده است، یعنی از نظر فقه اسلامی ـ ولا اقل فقه شیعه ـ اگر ثابت شود که عدل ایجاب می کند، فلان قانون باید چنین باشد، نه چنان و اگر چنان باشد ظلم است و خلاف عدالت است، ناچار باید بگوییم شرع هم همین است. زیرا شرع اسلام، طبق اصلی که خود تعلیم داده، هرگز از محور عدالت و حقوق فطری و طبیعی خارج نمی شود». (مطهری،مرتضی،1385، ص67)

با این همه باید توجه داشت که عدالت با مساوات متفاوت است. و عدل با تساوی فرق دارد. زیرا گاه عدالت اقتضای تفاوت دارد. همان گونه که گفتیم وضع حقوق مساوی برای یک کارگر عادی و یک متخصّص زیردست، خلاف عدالت است. دوختن لباسی مساوی برای دو انسان که یکی کوتاه قد و دیگری بلند قد است، خلاف عدالت است.

در وضع قوانین برای صنف های مختلف و یا وضع مالیات برای مشاغل مختلف نیز، اصل عدالت گاهی اقتضای تفاوت را دارد، نه آنکه برای همه به طور مساوی یک قانون را وضع کرد. هرچند در برابر همگان برابرند و هرگز نباید تفاوتی باشد.اسلام در وضع قوانین برای زن و مرد، عدالت را مراعات کرده است و این الزاماً همه جا به معنای تساوی نیست، گاه حقوق و تکالیفی برابر دارند و گاه متفاوت. (موارد آن بعداً مطرح می شود (کاتوزیان، ناصر،1386، ص24)

2-1-7-  وضع قوانین و مصالح عمومی

هنگامی که قانونگذار، بنای وضع قانونی را برای جامعه دارد، نظر به مجموعه ی افراد می‌کند، مصالح اجتماعی و عمومی مردم را ملاحظه کرده، قانونی را وضع می کند.

به تعبیر دیگر: حکمت و فلسفه وضع یک قانون، به نوع مردم و مصلحت کلی جامعه بر می‌گردد،

هرچند ممکن است، در موردی خاص و یا درباره ی برخی از افراد، آن فلسفه جاری نباشد.

مثلاً برای ایجاد نظم و عبور و مرور، قوانینی وضع می شود. تا از هرج و مرج، بی نظمی، از هم پاشیدگی و تصادف جلوگیری گردد، از جمله قانونگذار می گوید: عبور از چراغ قرمز ممنوع!

اگر راننده ای پس از نیمه ی شب با اتومبیل خود به چهار راهی برسد، چراغ قرمز باشد، آنگاه بخواهد با مصلحت سنجی شخصی و تحت این عنوان که: من عجله دارم! خیابان هم خلوت است. هدف و فلسفه ی توقف در برابر چراغ قرمز، عدم هرج و مرج و جلوگیری از تصادفات است و اینک همه ی این امور منتفی است، بنابراین عبور از چراغ قرمز برای من مجاز است آنگاه از چراغ قرمز عبور کند، هرگز این توجیهات را قانونگذار از او نمی پذیرد! چرا که این نوع مصلحت سنجی ها، خود سبب هرج و مرج دیگری خواهد شد. (کاتوزیان، ناصر،1386، ص32)

در تفاوت حقوق زن و مرد، اسلام مصالح و حکمت هایی را در نظر گرفته است و قوانینی را بر آن اساس وضع کرده است. این تفاوت ها، براساس تفاوت های طبیعی و اختلاف وظایف مرد و زن است. و هرگز عدم وجود حکمتی در مورد خاصّ، سبب نقص آن قانون نخواهد شد.

مثلاً تعیین ارثِ بیشتر برای مردان (در برخی موارد) به تفاوت در نیازها و هزینه ها بر می گردد و بدان جهت است که نیاز مردان جهت تأمین هزینه های خانواده ـ از جمله همسرش ـ بیش از نیاز زنان است مرد باید همه ی هزینه ی خود و هم هزینه ی فرزندان و همسرش را بپردازد. حال اگر در موردی خاص، زنی شوهرش را از دست داده باشد، و سرپرستی چند فرزند هم به عهده ی او باشد؛ نمی توان قانون ارث را نقض کرد. (کاظم زاده،علی،1381، ص86)

 

[1] – سوره یونس، آیه ی 44.

[2] – سوره ی فصلت، آیه ی 46.

تعداد صفحه :134

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مقایسه مجمع تشخیص مصلحت نظام با مصالح مرسله اهل سنت در فقه و حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد یاسوج

دانشکده علوم انسانی، گروه الهیات

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد «M.A »

گرایش: فقه و مبانی حقوق اسلامی

عنوان:

مقایسه مجمع تشخیص مصلحت نظام با مصالح مرسله اهل سنت در فقه و حقوق ایران(با رویکردی به دیدگاه امام خمینی و شاطبی)

  استاد مشاور:

دکتر علی پورجواهری

پاییز 1391    

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                      صفحه             

چکیده…………………………………… 1

فصل اول: کلیات و مفاهیم مرتبط با مصلحت

بخش اول: کلیات

1- مقدمه………………………………… 4

1-1- بیان مساله………………………….. 6

1-2- سؤالات………………………………. 9

1-3- فرضیات……………………………… 9

1-4- سابقه و ضرورت انجام تحقیق…………….. 9

1-5- اهداف کلی و کاربردی تحقیق…………….. 11

1-6- روش تحقیق و ابزار گردآوری اطلاعات………. 11

1-7- محدودیتهای تحقیق…………………….. 11

1-8- سازماندهی تحقیق……………………… 12

بخش دوم:  مفاهیم مرتبط با مصلحت

1-9- مفاهیم……………………………… 14

1-9-1- فقه سیاسی…………………………. 14

1-9-2- بررسی معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت……… 15

1-9-3- مصلحت و حسن و قبح عقلی……………… 16

1-9-4- مصلحت و ضرورت……………………… 17

1-9-5- مصلحت و مفسده……………………… 17

1-9-6- مصلحت و اهداف و مقاصد احکام شرعی…….. 19

1-9-7- مصلحت و استحسان……………………. 21

1-9-8- مصلحت به مبنای حکم شرعی…………….. 22

1-9-9- مصلحت به عنوان ملاک حکم حکومتی……….. 23

1-9-10- مصلحت به عنوان منبع اجتهاد و روش اجتهاد 23

1-10- نتیجه گیری…………………………. 25

 

فصل دوم: بررسی مصالح مرسله

2-1- مقدمه………………………………. 28

2-2-تعریف مصالح مرسله…………………….. 28

2-3- تاریخچه مصالح مرسله………………….. 29

2-4- دیدگاه مذاهب چهارگانه در رابطه با مصالح مرسله   30

2-4-1 نظر شافعیان در رابطه با مصالح مرسله…… 30

2-4-2- نظر حنفیان درباره مصالح مرسله……….. 31

2-4-3- نظر مالکیان در رابطه با مصالح مرسله….. 31

2-4-4- نظر حنبلیها در رابطه با مصالح مرسله….. 31

2-4-5- مصالح مرسله از دیدگاه شاطبی…………. 32

2-5- شاطبی کیست؟…………………………. 32

2-5-1- نوشته های شاطبی……………………. 33

2-5-2- نظریه مقاصد از دیدگاه شاطبی…………. 33

2-6- اقسام مصلحت…………………………. 36

2-6-1- تقسیم به لحاظ درجه اهمیت و از حیث قوت… 36

2-6-2- تقسیم بر اساس اعتبار شارع…………… 36

2-6-3- تقسیم از جهت دین و دنیا…………….. 37

2-6-4- تقسیم به اعتبار محل صدور……………. 37

2-6-5- تقسیم به اعتبار متعلق آن……………. 41

2-6-6- تقسیم به اعتبار قطع و ظن……………. 37

2-7- ضوابط و چارچوب تمسک به مصالح مرسله…….. 38

2-7-1-  هماهنگی با مقاصد شرع………………. 39

2-7-2-  مخالف نبودن بانص………………….. 39

2-7-3- ضروری و کلی و قطعی بودن…………….. 39

2-7-4- معقول بودن………………………… 39

2-7-5-  رعایت اهم و مهم…………………… 39

2-7-6-  رعایت نقش زمان و مکان……………… 39

2-7-7- عمومی بودن………………………… 39

2-8- ادله حجیت مصالح مرسله………………… 40

2-8-1-  ادله لاضرر………………………… 40

2-8-2-  ادله نفی حرج……………………… 41

2-8-3-  سیره…………………………….. 41

2-8-4-  جامعیت اسلام………………………. 42

2-8-5-  جاودانگی اسلام…………………….. 42

2-8-6-  درک حسن و قبح  اشیاء………………. 43

2-9- ادله منکرین مصالح مرسله………………. 44

2-9-1-  اعتراف به نقص شریعت……………….. 44

2-9-2-مردد بین دو اعتبار………………….. 44

2-9-3-  از بین رفتن وحدت و عمومیت تشریع…….. 45

2-10- نقش مصلحت مرسله در انواع احکام……….. 45

2-11- تعارض مصالح با نصوص…………………. 46

2-12- احکام مبتنی بر مصالح مرسله…………… 48

2-12-1- احکام مربوط به نظام اداری………….. 48

2-12-2- احکام مربوط به نظام قضایی و حقوقی خاص.. 48

2-13- نتیجه گیری…………………………. 49

فصل سوم: بررسی مجمع تشخیص مصلحت نظام

3-1- مقدمه………………………………. 52

3-2- سابقه تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام……… 52

3-3- جایگاه مصلحت در فقه شیعه……………… 54

3-4- اقسام مصلحت…………………………. 55

3-4-1-  تقسیم به لحاظ مقاصد شرع……………. 55

3-4-2-  تقسیم به لحاظ درجه اهمیت…………… 56

3-5- ضوابط مصلحت…………………………. 56

3-5-1-  تقدیم اهم بر مهم………………….. 56

3-5-2-  استفاده از کارشناسان و متخصصان……… 58

3-5-3-  سازگاری با روح قوانین اسلام…………. 58

3-5-4-  توجه به نقش زمان و مکان……………. 58

3-5-5-  نگهداشت حوزه مصلحتهای حاکم، اجتماع است. 59

3-5-6-  قاعده نفی عسر و حرج……………….. 59

3-5-7-  قاعده لاضرر……………………….. 59

3-6- بررسی حجیت مصلحت…………………….. 60

3-6-1-  جامعیت اسلام………………………. 60

3-6-2-  حکومت، ضرورتی فطری و نیازی عقلی…….. 60

3-6-3-  تشخیص مصلحت در مسائل نوظهور………… 61

3-7- مصلحت در موضوعات احکام……………….. 62

3-7-1-  رابطه مصلحت با احکام اولیه…………. 62

3-7-2-  رابطه مصلحت با احکام ثانویه………… 63

3-7-3-  رابطه مصلحت با احکام حکومتی………… 63

3-8- نسبت فقه و مصلحت از دیدگاه امام……….. 64

3-9- مفهوم مصلحت از دیدگاه امام……………. 64

3-10- مصلحت نظام از دیدگاه امام……………. 65

3-10-1- واژه صلاح…………………………. 66

3-10-2- مصالح کشور……………………….. 66

3-10-3- مصالح مسلمین……………………… 66

3-10-4- مجمع تشخیص مصلحت نظام……………… 67

3-10-5- مصلحت اسلام……………………….. 67

3-10-6- مصلحت نظام……………………….. 67

3-10-7- مصلحت زجر کشیده ها………………… 68

3-11- مصلحت نظام و رعایت قانون اساسی……….. 68

3-12- وظایف و اختیارات مجمع تشخیص مصلحت نظام… 69

3-12-1-  تشخیص مصلحت……………………… 69

3-12-2-  ارائه مشورت به رهبری……………… 69

3-12-3-  حل معضلات نظام……………………. 70

3-13- ویژگیهای اعضای مجمع…………………. 70

3-14- رابطه بایسته مجمع با مجلس……………. 71

3-14-1-  تشکیل شورای افتاء………………… 71

3-14-2-  تصدی ولی فقیه……………………. 71

3-15- هم عرض نبودن مجمع با سایر قوای سه گانه… 72

3-16- عدم کفایت کارشناسی در قوه مقننه………. 72

3-17- مدت اعتبار مصوبه های مجمع……………. 73

3-18- مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون گذاری بدوی. 73

3-19- تأثیر عملی مجمع تشخیص مصلحت نظام در اداره کشور 74

3-20- نتیجه گیری…………………………. 77

فصل چهارم: مقایسه بین مصالح مرسله و مجمع تشخیص مصلحت نظام

4-1- نقاط افتراق…………………………. 79

4-1-1- جایگاه عقل در مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 79

4-1-2- تغییر احکام با تغییر زمان در مصلحت نظام و مصالح مرسله 81

4-1-3- کاربرد حدیث لا ضرر در مصلحت نظام و مصالح مرسله 82

4-1-4- آیه نفی حرج  در مصلحت نظام و مصالح مرسله 84

4-1-5- مسائل مستحدثه در مصلحت نظام و مصالح مرسله 84

4-1-6- تعارض مصالح در مصلحت نظام و مصالح مرسله. 85

4-1-7- جایگاه مصلحت در موضوعات احکام در مصلحت نظام و مصالح مرسله  86

4-1-8- ذکر نمونه هایی از مطلق بودن مصالح مرسله. 86

4-1-9- نمونه هایی از احکام و فتاوای مبتنی بر مصالح مرسله 87

4-2- نقاط اشتراک…………………………. 88

4-2-1- چگونگی پیدایش مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 88

4-2-2- حوزه مصلحت در مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 89

4-2-3- مصلحت از دیدگاه امام خمینی و شاطبی…… 90

4-2-4- احکام متعلق به نظام اداری و قضایی……. 91

4-3- نتیجه گیری………………………….. 92

منابع و مآخذ…………………………….. 95

چکیده انگلیسی……………………………. 101

 چکیده

مصلحت یکی از مفاهیمی است که از دهه 1360 خورشیدی به عنوان یک نهاد  وارد ادبیات حقوقی ایران و موجب پیدایش نهاد حقوقی«مجمع تشخیص مصلحت نظام» شده است. هدف از این تحقیق بررسی مقایسه ای این نهاد با مصالح مرسله اهل سنت است که برای روشن شدن این موضوع سعی شده به طرح مباحثی پرداخته شود که بیشتر جنبه تطبیقی داشته باشد. از جمله: ضوابط مصلحت، دلایل منکرین و مثبتین و نقاط افتراق و اشتراک آن  بیان شده است. بعضی از اندیشمندان اهل سنت مصالح مرسله را دلیل مستقلی در عرض سایر ادله به عنوان منبع مستقل برای استنباط احکام شریعت پذیرفه اند . ولی در فقه شیعه این عنوان نمی تواند به عنوان منبعی مستقل و در عرض سایر ادله برای استنباط احکام شریعت بکار رود. بلکه شیعه با داشتن اهل بیت(ع) و رسول باطنی (عقل) نیازی به مصلحت به عنوان منبع استنباط ندارند و آنچه نیاز است را در ادله اربعه خواهند یافت. مهم ترین تفاوتی که بین این دو نهاد وجود دارد این است که اهل سنت طبق مصالح مرسله به جعل و تشریع می پردازند و از حجیت مصلحت بحث می کنند. اما از نظر شیعه، مجمع تشخیص مصلحت به جعل و تشریع نمی پردازد و کارش تشخیص موضوع و اجرا است.

واژگان کلیدی

مصلحت مرسله، مجمع تشخیص مصلحت، تشریع، حکم حکومتی، اجتهاد.

  مقدمه:

عقل آدمی اقتضا می کند که در انجام دادن کارهایش هدفی داشته باشد و برای رسیدن به آن تلاش کند. این هدف  یا مادی است یا معنوی؛ ولی در هر حال، مصلحت وی را در بر دارد یا حداقل تصور می شود که چنین باشد. از این رو، انسان سعی می کند ارزش کارهای خود، چه فردی و چه اجتماعی را بر اساس میزان مصلحت هر یک تعیین نماید؛ و در صورت تزاحم دو مصلحت، آن را که از اهمیت کمتری برخورد است، فدای مصلحت مهم تر کند. اینها مصالحی هستند که سر لوحه تمام ادیان آسمانی قرار دارند و هیچ دینی نازل نشده است مگر برای حفظ آنها.(شهید اول، بی تا، 1/38، غزالی، المستضی، 1365، 1/ 287)

به نظر می رسد که همه ادیان و مکاتب به دنبال تحقق مصلحت انسان بوده اند و هر کدام مصلحت را در چیزی یافته ا ند. در این میان، برخی مکاتب به دلیل تصر یحشان به این مساله، به «طرفداران مصلحت» یا «مصلحت گرایان»یا «پراگماتیست ها» معروف شده اند. ویلیام جیمز: فیلسوف امریکایی قرن نوزدهم، به ضوح از این نظریه طرفداری کرده و در عنوان کتاب خود اعتراف نموده است: مصلحت گرایی نامی است نو برای پاره ای از شیوه های کهن اندیشه.(ارسطا، 1388، 12)

اصل توجه داشتن به هدف و ثمره عملی کاری که انسان انجام می دهد، در دین اسلام نیز مد نظر است؛ چنان که از پیامبر اکرم(ص) روایت شده است:خیر الاعمال مانفع؛ بهترین کارها کاری است که سود برساند.(مجلسی، بی تا، 21/ 211)

از دیر باز عالمان و فقیهان اهل سنت، به طرح مباحثی در زمینه مصلحت در فقه و اصول پرداخته و آن را همچون پایه ای برای احکام تلقی نموده اند، در میان ائمه مذاهب چهار گانه، مالک جایگاه خاص دارد و بعد ازوی شاطبی، مفسر بزرگ مکتب اصولی مالکی نقشی  بس  سترگ در تدوین این اصول ایفا کرده است. لذا می توان گفت طرح مستقیم و مستقل مصالح مرسله در فقه اهل سنت با مالک آغاز گردیده است، و فقیهان و عالمان مذاهب مختلف بی شک تحت تاثیر اندشه های او قرار گرفته اند. گرچه وی نیز بی تاثیر از آراء ابوحنیفه در قیاس و استحسان نبوده است. البته آنچه در اندیشه های فریقین عمومیت دارد، این است که احکام شرع بر پایه مصالح و مفاسد بنا گردیده و این امری است که کمتر می توان در آن تردید نمود. اما سخن در مرحله اثبات و فهم ما از مصالح و مفاسد است که آیا با شرایط و ضوابطی می توان مصالح و مفاسدی را که بشر با فهم خود و به طور عادی به آن می رسد معیار و مبنای حکم قرار داد. گرایش و رنگ غالب این بحث ها بدین گونه است که مصالحی را که فقیه در مقام استباط احکام می بیند، آیا می تواند مبنای حکم الهی قرار دهد و شرایط و ضوابط چنین روندی چگونه است؟ اما فقه شیعه از روز نخست با تکیه و تأکید بر دلایل متیقن یعنی کتاب و سنت، اجماع و عقل، مصلحت را برای دست یافتن به احکام از ابتدا نپذیرفته است، در اقلیت بودن شیعه از یک سو و دور بودن از مسند حکومت و از همه مهم تر، غنای تعالیم امامان شیعه و قواعد کلی متخذ از این تعالیم، فقه شیعه را از دست یازیدن و احکام مبتنی بر مصلحت آنگونه که اهل سنت طی طریق کرده اند  بی نیاز کرده بود و در کتب اصولی شیعه نیز از مصلحت به عنوان مبنای حکم سخن به میان نیامده است. اما در کتب فقهی این تعبیر در باب های مختلفی چون؛ جهاد، خراج ، مکاسب و… بکار رفته است و اصولاً هر جا ولایتی مطرح گردیده در کنار آن از مصلحت سخن گفته شده است. عالمانی همچون شهید اول در کتاب القواعد و الفوائد و میرزای قمی در قوانین و شیخ انصاری در مکاسب اشاراتی گذرا به مصلحت داشته اند و در برهه هایی از تاریخ، فقهایی چون میرزای شیرازی و امام خمینی بر اساس مصالح مسلمین حکم نموده اند. اما باید پذیرفت که سهم تفکر شیعی در این زمینه نسبت به آنچه توسط متفکران و فقهای سنی ارائه شده، حاشیه ای است که صرفاً به تکرار پاره ای تقسیم بندی ها و اصلاح موارد جزئی، محدود می شود. با این حال اهمیت و بار معنوی بالای این واژه آنقدر هست که در امر حکومت مورد توجه قرار  گیرد و از این حیث امام خمینی(ره) را باید اولین فقیه شیعی نام برد که توانست مصلحت را به جایگاه در خورش رسانیده و مبانی اولیه آن را بنیان گذارد.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، لغو و یا اصلاح قوانین مغایر موازین شرعی و جایگزین کردن قوانین اسلامی، در دستور کار قرار گرفت. با این حال نه تنها از مشکلات کاسته نشد بلکه در مواردی بر آن افزوده گردید. امام خمینی (ره) با درک صحیح شرایط کشور و مشکلات فراروی نظام، ابتدا با طرح عنصر ضرورت و سپس جایگزین کردن آن به مصلحت و در واپسین ماه های عمر شریفشان، با عنوان کردن تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، چشم انداز نظام قانونگذاری  در زمینه موضوعات فقهی و حقوقی را ترسیم کردند. بر این اساس، عنصر مصلحت از موضوعاتی  است که جامع عنوان های یاد شده است؛ هم با مفهوم ضرورت و عناوین ثانوی و هم با تحولات زمان و مکان و تأثیر آن بر اجتهاد و اختیارات ولی فقیه ارتباط دارد.

از سویی عنصر مصلحت از یک خاستگاه و فرآیند تاریخی، برای شکل گیری نهاد جدید حقوقی، تحت عنوان «مجمع  تشخیص مصلحت نظام» نیز برخودار است. فرمان تاریخی ایشان در مورخه 17/11/66 مبنی بر تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام از جمله حوادث مهم تاریخی در عرصه اندیشه و عمل می باشد، تشکیل این نهاد موجب ابهام هایی از نظر شرعی و قانونی گردید؛ زیرا از طرفی در فقه شیعه که تا آن زمان از حکومت منسجمی مانند حکومت جمهوری اسلامی ایران برخوردار نبود، جایگاه مصلحت به خوبی تبیین نشده بود و همواره این ابهام وجود داشت که آیا این نهاد همان«مصالح مرسله» است که در میان برخی از مذاهب اهل سنت، منبع استنباط احکام است یا خیر؟ و از نظر مبانی حقوقی نیز درباره چگونگی روابط حقوقی حاکم میان مجمع و سایر نهادهای مرتبط با آن، مانند ولی فقیه، قانون اساسی و قوه مقننه، ابهام هایی وجود داشت.

نوشتار حاضر درصدد بررسی مبانی فقهی و حقوقی این نهاد، در محدوده پرسش های عمده ای است که در این زمینه وجود دارد؛ و همچنان مقایسه آن با مصالح مرسله اهل سنت است که ببینیم آیا مصلحت در کشور ما با این رویکرد، همان مصالح مرسله اهل سنت است یا نه؟

1-1- بیان مسأله:

بررسی مقایسه ای مصلحت در فقه امامیه با رویکرد عنوان مجمع تشخیص مصلحت نظام و مصالح مرسله اهل سنت مهم ترین مساله تحقیق است که برای روشن شدن موضوع مورد بحث مواردی را از اهل سنت و امامیه نقل می کنیم. تأکید بین امام و شاطبی به این دلیل است که اگر چه مصلحت را فقهای شیعه در ضمن مباحثی به کار برده اند، اما امام اولین کسی بود که به طور جامع به آن پرداخت و بنیان گذار مجمع تشخیص مصلحت نظام بود، و اگر چه فقهای قبل از شاطبی نیز از مقاصد شریعت بحث کرده اند، اما این شاطبی بود که توانست این اظهارات پراکنده را به رشته ای کشد و به سان یک نظریه منسجم با لوازم و توابع خاصی عرضه دارد و بر اساس آن فقهی مقصد نگر و غایت گرا بنیان نهد؛ فقهی  که همپا و همسوی روح دین حرکت می کند و هرگز از پاسخگویی به نیازهای متحول مردمان در نمی ماند.

مصلحت و خیر عمومی در حقوق اسلامی و فلسفه سیاسی جایگاهی ویژه دارد و یکی از ابزارهایی است که برای پیاده کردن دستورهای اسلام در راستای نیازهای زمان مورد ادعا قرار گرفته، و اختیار آن به حکومت اسلامی داده شده است.(مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، 1372، 2/63).

لغویین مصلحت را از ماده صلح در مقابل مفسده دانسته اند و از آن تعبیر به ضد فساد یا نقض فساد کرده اند. فساد را نیز به معنای خارج شدن چیزی از حد اعتدال معنا کرده اند.(راغب اصفهانی، 1362، 329).

بنابراین می توان مصلحت را آن چیزی دانست که باعث اعتدال می شود از همین روست که برخی این واژه را از حیث وزن و معنی مساوی واژه منفعت دانسته اند.(غزالی، المستصفی، 1322، 2/ 286)

کسانی که ولایت فقیه را به عنوان یک حکم اولی اسلام اثبات می کنند، او را مجری احکام اسلام در جامعه نیز می دانند. آنها بر این باورند که، مخاطب احکام فردی، مکلف معینی است که کار مشخصی از او خواسته شده، پس اجرای احکام حکومتی اسلام نیز مشخصاً بر دوش ولی فقیه نهاده شده است. بنابراین ولی فقیه از اختیارات لازم برخودار بوده و به هر شکلی که بهتر و به مقاصد اسلام نزدیک تر می بیند باید احکام اجتماعی را اجرا کند.(صرامی، 1373، 13).

بدیهی است مناسبات گوناگون اجتماعی، مصلحت اندیشی های متفاوت و در خوری را خواهد داشت. از جمله به نمونه هایی از احکام حکومتی در قرآن کریم که به دنبال خود اشاراتی هم به بعضی از ضوابط و شرایط آن دارد می توان اشاره کرد به آیه کریمه«… وَ شَاوِرهُم فِی اُلأَمرِفَإِذَا عَزَمتَ فَتَوَکَّل عَلَی اللهِ إِنَّ اللهَ یُحِبُ اُلمُتَوَکِلِینَ»«و در امر با آنها مشورت کن پس چون تصمیم گرفتی، بر خدا توکل کن که خداوند توکل کنندگان را دوست می دارد)آل عمران، 159).

این آیه به خوبی می رساند که تصمیم در اداره امور جامعه و از جمله امر جنگ، در یک نظام شورایی، به عهده پیامبر اکرم(ص) گذاشته شده است تا آن حضرت با اختیارات حکومتی هر آنچه که صلاح می دانند به اجرا در آورند.(قمی،1382، 264)

از جمله روایات می توان به روایت زیر اشاره کرد: که حضرت علی(ع)، هنگام شمارش حقوق خود بر مردم که در حقیقت همان حقوق رهبری است می فرماید:«اما حقی علیکم …والاجابه حین ادعوکم و الطاعه حین آمرکم»«حق من بر شما …اینست که هر گاه شما را برای کاری خواندم مرا اجابت نمایید و دیگر اینکه هر گاه به شما فرمانی دادم آن را اطاعت کنید.(صبحی صالح، 1384، 85).

در احادیث زیادی، اختیار عفو مجرم از حدود الهی به عهده امام گذاشته شده است، مانند این روایت: عن ابی جعفر(ع):«لایعفی عن الحدود التی لله دون الامام…»«به جز امام(امام مسلمین)کسی نمی تواند حدود الهی(مانند حد زنا، لواط، شرب خمر)را عفو کند.(حر عاملی، 1414،  8/ 331).

علمای شیعه پس از تقسیم احکام اسلامی به دو قسم ثابت و متغیر، به تشریح احکام حکومتی می پردازند که از مجموع سخنان ایشان می توان تعریف زیر را برای احکام حکومتی به دست آورد: احکام حکومتی تصمیماتی هستند که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصلحت وقت اتخاذ می کند و طبق آنها مقرراتی وضع نموده به موقع به اجرا در می آورد. این مقررات نامبرده لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتباری می باشند. با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر هستند. اما مقررات وضعی قابل تغییر و در ثبات و بقا، تابع مصلحتی می باشند که آنها را بوجود آورده است، و چون زندگی جامعه انسانی در تحول و رو به تکامل است، طبعاً این مقررات تدریجاً تبدل پیدا کرده جای خود را به بهتر از خود خواهند داد.(طباطبایی، 1365، 178)

گروهی از دانشمندان اهل سنت مصالح مرسله را چنین تعریف کرده اند: مصالح مرسله عبارت است از تشریع حکم برای حوادث واقعه و پدیده های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی یا جزئی نصی وارد نشده باشد. اینکه نام آن را مرسله گذاشته اند به لحاظ این است که این مصلحت ها نه به دلیل اعتبار و ارزشمندی و نه دلیل الغا و نفی، مقید نشده است. یعنی نه دلیل بر تایید آنها وجود دارد و نه دلیل بر نفی آنها وجود دارد. کاربرد مصالح مرسله عبارت است از هر حکمی که مجتهد به نظر خودش در آن حکم یک مصلحت عامه یا دفع مفسده عامه را ببیند هر چند از طرف شارع حکمی در مورد وجوب یا تحریم آن وارد نشده باشد اما خود مجتهد هر موردی را که دارای مصلحت عامه بوده واجب کرده و هر موردی را که دارای مفسده عامه است حرام می کند.(بوطی،1406، 288)

غزالی مصلحت را چنین تعریف کرده است:«مصلحت عبارت است از تأمین هدف شارع و هدف شارع عبارت است از مواظبت دین و حیات انسان و عقل و نسل و اموال».(غزالی، المستصفی، 1322،  2/286)

رمضان بوطی برای اخذ به مصلحت، پنج ضابطه کلی بیان می کند.

  1. مندرج بودن در مقاصد کلی شرع.
  2. مخالف نبودن مصلحت با قرآن.

3.مخالف نبودن مصلحت با سنت.

  1. مخالف نبودن مصلحت با قیاس.
  2. رعایت مصلحت مورد نظر، تفویت مصلحت مهم تر را در پی نداشته باشد.(بوطی، 1422ق، 329)

شاطبی در زمره ضوابط اخذ به مصالح مرسله چنین گفته است:

یکی مصلحت آن گونه باشد که اگر بر عقول سلیم عرضه گردد، مورد پذیرش باشد و دیگری این مصلحت، مربوط به امری ضروری یا حاجی باشد که از روی قاعده«لاحرج» به دست می آید.(شاطبی، بی تا، 2/192)

از آنجا که شریعت با هدف حمایت از مصالح مسلمین به آنان عرضه شده است، بنابراین نباید تناقضی حقیقی میان مصلحت در یک سو، قرآن ، سنت و اجماع در دیگر سو وجود داشته باشد با این حال اگر تناقضی نیز به نظر آید، در این صورت باید قواعد مصلحت را از طریق تخصیص جانشین دیگر منابع ساخت نه اینکه آنها را کاملاً کنار گذاشت.(حلاق، 1342، 225)

اینکه شیعه و سنی هر دو به مصلحت عمل کرده اند شکی نیست اما تحت عناوین مختلف. البته نکته اساسی در تفاوت دو دیدگاه سنی و شیعه در ارتباط با احکام حکومتی، در مصدر صادر کننده این احکام است. تفکر شیعی، احکام حکومتی را در اصطلاح خود عبارت از انشاها یا مصوباتی از جانب حاکم مشروع می داند که به صورت عزل و نصب های جزئی، فرمانهای خاصی، دستور اجرای احکام اولیه و ثانویه و یا وضع قوانین مورد نیاز با عنایت به مصلحت جامعه اسلامی در زمینه های گوناگون، عملی می گردد. اما در تفکر اهل سنت، احکام حکومتی، احکامی است که مانند سایر احکام فقهی از منابع فقه استنباط می شود و طبعاً مصدر آن مانند سایر احکام فقهی، شارع مقدس است که خواسته ی او از طریق منابع فقه و استنباط در این بخش(جامعه و حکومت) مانند سایر بخش های فقهی بدست می آید.(صرامی، 1373، 98)

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و توجه بیشتر به چگونگی اجرای احکام اسلام و لمس مشکلات اجرایی، به تدریج، توجه به ضرورت ها و احکام ثانوی اسلامی بیشتر می شد، بدین ترتیب عنصر ضرورت می توانست توجیه کننده این باشد که قوانین مصوب مجلس لازم نیست، همواره قضیه ای حقیقی را بطلبد که در آن از سوی شارع مقدس حکمی هر چند به اطلاق یا عموم، بر روی موضوعی رفته باشد. اگر تا قبل از این عنصر ضرورت بود که قانون ساز و پاسخگوی مشکلات اجرایی قلمداد می شد، در اینجا فراتر از آن به مصلحت اندیشی حکومت خارج از چارچوب احکام فرعیه از پیش تعیین شده، توجه داده می شد. با  این حال رعایت عنصر مصلحت و توجه به آن در قانونگذاری، صراحت و مشروعیت بیشتری را می طلبید. این بود که در تاریخ 17/11/1366 دستور تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام از طرف امام خمینی به درخواست جمعی از مسئولین کشور صادر گشت.(صرامی، 1373، 72,75)

در اصل یکصد و دوازده قانون اساسی چنین آمده است: مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان، خلاف موازین شرع یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تامین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود. با توجه به چنین ضرورتی که در جامعه امروزی وجود دارد و مصالحی که برای حفظ دین، نفس، ناموس و اموال عامه مردم وجود دارد. لازم دانستیم تا پژوهشی درباره این مصالح بصورت تطبیقی بین امامیه و اهل سنت انجام دهیم و ببینیم که آیا مصالحی که در کشور ما با رویکرد عنوان مجمع تشخیص مصلحت نظام از آن نامبرده می شود همان مصالح مرسله اهل سنت است. یا با هم تفاوت ها و شباهت هایی دارند.

1-2- سؤالات:

1- مجمع تشخیص مصلحت نظام از دیدگاه امام خمینی چه شباهت ها و تفاوت هایی با مصالح مرسله اهل سنت از دیدگاه شاطبی دارد؟

2- از دیدگاه  امامیه مرجع تشخیص مصلحت کیست؟

3- مصلحت باید دارای چه خصوصیاتی باشد؟

1-3- فرضیات:

1-  در تفکر اهل سنت در صورت فقدان نص و قیاس، مصلحت می تواند مستند و دلیلی برای استنباط احکام شرعی به حساب آید. اما در تفکر شیعه برای استنباط احکام شرعی نیازی به قیاس، استحسان و مصالح مرسله نداریم.

2- در زمینه هر مصلحتی شورای کارشناسان و آگاهان، مرجع تشخیص آن مصلحت است.

3- مصلحت هم به طور کلی داخل در مقاصد شرع باشد و هم به طور جزئی با قانونی از قوانین شرع مخالفتی نداشته باشد و رعایت اهمیت در مصالح شده باشد.

1-4- سابقه و ضرورت انجام تحقیق:

آثار متعددی از سوی دانشمندان اهل سنت در زمینه مصلحت نگاشته شده است؛ تحت عناوین و موضوعاتی نظیر مقاصد شریعت، استصلاح، مصالح مرسله و… به بحث از مصلحت پرداخته ا ند. آنان در باب مصلحت که مترادف با مقاصد شریعت است پژوهش های فراوانی انجام داده اند، که از آن میان می توان به پژوهشهای ذیل اشاره کرد:

  1. رساله فی رعایه المصلحه: تالیف امام طوفی.
  2. ضوابط المصلحه فی الشریعه الاسلامیه: تالیف محمد سعید رمضان بوطی.
  3. المصلحه فی التشریع الاسلامی: تالیف محمد یسری.

و همچنین کتابهای چون؛ المقاصد العامه للشریعه الاسلامیه: تالیف یوسف حامد العالم، مقاصد الشریعه الاسلامیه و مکارمها: تالیف علال فاسی و مقاصد الشریعه الاسلامیه ابن عاشور، به بحث از مصلحت پرداخته اند.اما مساله مقاصد نزد عالمان شیعی از اواخر قرن سوم رونق می گیرد و با عنوان «کتاب العلل» تحریر می شود، مانند:

  1. کتاب العلل، علی بن ابی سهل حاتم القزوینی؛
  2. کتاب العلل، علی بن الحسن بن علی بن فضال؛
  3. کتاب العلل، احمد بن محمد بن الحسین بن الحسن بن دؤل القمی(م 350 ق)؛
  4. کتاب علل الشرایع، محمد بن علی بن بابویه؛

و کتابهای دیگری، که از این کتابها جز نامی در فهرست ها اثر دیگری در دست نیست.

و همچنین کتابهای دیگری؛ از جمله کتاب علل الحج، ابوجعفرمحمدبن علی بن بابویه و …

از آن پس، دیگر آثاری در این زمینه ها مشهود نیست، جز اشاراتی کوتاه در برخی کتب فقهی که در بابهایی به بحث از مصلحت پرداخته شده است از جمله می توان به کتاب «القواعد و الفوائد» شهید اول(م 786 ق) که به اجمال از این مساله سخن گفته است.

اما در سال های اخیر در کشور ما موضوع مصلحت، عنوان تحقیقات و پایان نامه ها و مقالات متعددی قرار گرفته که عمده آنها در ارتباط با مفهوم کلی مصلحت در فقه اسلامی یا فقه عامه و امامیه نوشته شده است که موضوع آنها بیشتر مربوط به حقوق خصوصی و یا علوم سیاسی است.مصلحت در فقه اسلامی [1] داود شیری و رامینی، مصلحت در فقه عامه و امامیه ؛محمد دهقانی[2]،مبانی مصلحت در حقوق کیفری[3]؛ محسن برهانی و همچنین بررسی فقهی و حقوق مجمع تشخیص مصلحت نظام[4]؛ محمد صادق شریعتی که به صورت کتاب تدوین شده است، را می توان نام برد.

اما تا به حال هیچ گونه تحقیقی بصورت تطبیقی با عنوان مصلحت در ایران با رویکرد مجمع تشخیص مصلحت نظام و مقایسه آن با مصلحت اهل سنت با رویکرد مصالح مرسله انجام نگرفته است. تا روشن شود که مجمع تشخیص مصلحت نظام در کشور ما چه تفاوت ها و شباهت های با مصالح مرسله اهل سنت دارد.

پس لازم دیدیم که تحقیقی درباره موضوع مورد بحث، که از موضوعات بحث برانگیز هم می باشد داشته باشیم.

1-5- اهداف کلی و کاربردهای تحقیق:

از آغاز انتخاب موضوع، تعیین اهداف اصلی و کوشش در جهت دسترسی به آن مورد توجه بوده است، لذا تلاش شده تا به شیوه ای ضابطه مند و با در نظر گرفتن روش های علمی تحقیق، هدف های مورد نظر محقق و عملیاتی گردد. این اهداف را می توان به شرح زیر بیان کرد:

  • بررسی مقایسه ای فقهی تشخیص مصلحت نظام با مصالح مرسله اهل سنت.
  • بررسی منابع تشخیص مصلحت.
  • بررسی تفاوت و شباهت های دو دیدگاه شیعه و اهل سنت در رابطه با مصلحت نظام و مصالح مرسله.
  • ارائه راهکارهای مناسب، در حل اختلاف بین شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی.

1-6- روش تحقیق و ابزار گردآوری اطلاعات:

روش انجام تحقیق در هر موضوع با ملاحظه ماهیت، اهداف و کاربرد آن می تواند متغیر باشد و با توجه به نظری بودن این پژوهش ، نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه ی مطالعات کتابخانه ای انجام شده و از روش های استدلال و تحلیل منطقی استفاده می گردد. بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظـرات موجود

پرداخته و با دسته بندی آراء و استدلالها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوق کمک گرفته می شود.

1-7- محدودیت های تحقیق:

کسانی که در وادی تحقیق در امور فقهی گام برداشته اند، بخوبی آگاه اند که سخن گفتن درباره مسائل فقهی آسان نیست. چه آنکه سخن گفتن درباره ساختار فقهی ائمه مذاهب و یا هر فقیه دیگر نیازمند شناخت دقیق مجموعه آراء آنهاست و از آنجا که ائمه اربعه را کمتر تألیفی در فقه و اصول بوده. تنها راه دست یافتن به نگرش کلی بر ساختار فقهی آنان، برخورد تحلیلی با نظریاتی است که شاگردان و عالمان آن مذاهب نقل کرده اند. و از آنجا که بسیاری از منابع منسوب به ائمه مذاهب چهارگانه بر پایه سماع غیر مستقیم شکل یافته است به طبع نمی تواند از دقت زیادی برخوردار باشد، و این امور تحلیل ساختار فقهی آنان را در باب مصلحت دو چندان دشوار می سازد و همچنین کمبود منابع لازم و گستردگی دامنه بحث از جمله اموری است که محدودیت هایی را در پیش روی فرد می گشاید.

با توجه به اینکه این موضوع از موضوعاتی است که به اداره و حفظ نظام جامعه مربوط می شود، و در عرصه سیاست و امور سیاسی جامعه که از موضوعات چالش بر انگیز روز می باشد مربوط می شود و بروز اختلافی که در بین حقوق دانان و فقها شده و اعتقاد عده ای به اینکه دین و سیاست باید جدا از هم باشند و کسانی که در وادی امور دینی گام بر می دارند نباید در امور سیاسی کشور دخالت کنند و این دو باید از هم تفکیک شوند از یک سو، و از سوی دیگر چون این موضوع، موضوعی است که تقریباً با مشابه آن در میان اهل سنت مواجه هستیم، و عده ای اعتقاد دارند که همان «مصالح مرسله» اهل سنت می باشد. مجموعه این عوامل باعث شده که موضوع از نظر پیچیدگی و ظرافت خاص خود برخوردار باشد و همین باعث دشواری این تحقیق شده است.

1-8-  سازماندهی تحقیق

پس از مقدمه که طرح تفصیلی پژوهش است، این پژوهش در قالب چهار فصل سازماندهی می شود. فصل اول به کلیات و مفاهیم می پردازد.

فصل دوم به بررسی مصالح مرسله، و فصل سوم مجمع تشخیص مصلحت نظام را مورد بررسی قرار می دهد و در فصل چهارم به مقایسه فصول دوم و سوم و نتیجه تحقیق خواهیم پرداخت.

1-9- مفاهیم:

اگر معنای واژه هایی را که به کار می بریم به دقت و وضوح ندانیم، نمی توانیم درباره هیچ چیز به نحو سودمندی بحث کنیم. بیشتر مباحث بیهوده ای که همه وقت مان را بر سر آن ضایع می کنیم، عمدتاً معلول این واقعیت است که هر کدام مان نزد خود معانی مبهمی از الفاظی که به کار می بریم، در نظر داریم و فرض را بر این قرار می دهیم که مخالفان ما نیز آن واژه ها را به همان معانی به کار می برند. اگر از ابتدا الفاظ را تعریف کنیم، بحث هایمان به مراتب سودمندتر خواهد بود.(پوپر، 1366، 2/ 667)

همان گونه که پوپر در فقره فوق علت مباحث بیهوده و بی نتیجه را ابهام مفاهیم و الفاظی می داند که دارای نقش محوری در تضارب آراء هستند، بنابراین، تعریف روشن مفاهیم و انتقال صحیح آن به مخاطب، موجب پیشگیری از اتلاف وقت و زمینه ساز مباحث سودمند خواهد بود. اگر چه ابهام و آشفتگی مفاهیم، ویژگی اغلب رشته های علوم اجتماعی است و این آشفتگی در کشور ما به دلایل مختلف ابعاد بیشتری دارد، اما با این وجود می توان با اجماع و قرارداد، و بر سر برداشت های مشترک از مفاهیم عمده در این رشته ها، جلوی بسیاری از مشکلات و پیامدهای این آشفتگی را گرفت.

چه بسا نزاع هایی که ریشه آن را می توان در این واقعیت و در نتیجه عدم درک متقابل طرفین در خصوص یک مفهوم رهگیری کرد، بویژه اگر عامل اختلاف، زبان، نیز بر ابهام مفاهیم افزوده شود.(حقیقت،ش24، 60 , 48)

به هر حال تلاش ما در این جا، تعریف و تبیین مفاهیم اصلی این پژوهش است که در حکم کلیدهای این نوشتار هستند. در تعریف مفاهیم، سعی شده تا تعاریف مطرح شده، از منابع معتبر نقل شود.

1-9-1- فقه سیاسی

آن قسمت از فقه که به اداره اجتماع، از قبیل امامت و ولایت و رهبری، نصب امرای ارتش، جمع آوری وجوهات شرعی، مالیات، جلوگیری از زشتی ها و منکرات، برگزاری مراسم هفتگی و یا سالانه و… اختصاص  دارد را «فقه سیاسی» می نامیم، که یکی از شاخه های فقه است.

کلمه«سیاست» از ریشه«سوس و ساس که به معنی تأدیب و تربیت و سرپرستی امورات، گرفته شده است، البته به معنی تنظیم و سرپرستی جانداران نیز آمده است.

«سائس» که جمع«ساسه» است، شخص تادیب و تربیت کننده را می گویند و تعریف ساده آن چنین است:

«سیاست عبارت است از: همت گماشتن به اصلاح مردم با ارشاد و هدایت آنان به راهی که در دنیا و آخرت موجب رهایی و نجاتشان گردد.»( شکوری، 1377، 40, 41 ,74)

امام علی در رد تصور و پندار آنانی که گمان برده بودند معاویه از امام علی(ع) سیاستمدارتر و زیرک تر است می فرماید:«به خدا سوگند! معاویه هرگز از من زیرک تر و سیاستمدارتر نیست، اما او بر اساس«غَدرِ و فُجُور» عمل می کند و حلیه گری و نیرنگ در صحنه سیاست را جایز می شمارد، و اگر نبود زشتی و قباحت و کراهت غدر و نیرنگ، البته که من سیاستمدارترین مردم بودم، و لیکن هر غدر و حقه ای گناه و جزء فجور و هر گناهی نیز نافرمانی و کفر آور است، برای تمامی کسانی که اهل غدر و حلیه باشند در قیامت پرچمی است که با آن شناخته می شوند. به خدا سوگند ! من(همان گونه که در صحنه سیاست  به کسی غدر و حیله نمی کنم) هرگز غافلگیر نمی گردم که درباره ام غدر و حیله کننده و مکر به کار ببرند و من هرگز در سختی و گرفتاری عاجز و ناتوان نمی شوم.»(سید رضی، 1387،200، 301)

این تفسیر و تعریف امام(ع) از سیاست و سیاستمداری، مبنای مکتب سیاسی اسلام را تشکیل می دهد.

بنابراین، معلوم گردید که مکتب سیاسی اسلام با شیوه مرسوم «دیپلماتیک» امروز دنیا سازگار نمی باشد، چرا که اساس آن بر دروغ و تزویر و نیرنگ و فریب و شیطنت و تروریسم رسمی استوار است لذا با توجه به مطالب مذکور، فقه سیاسی اسلام را به صورت زیر می توان تعریف کرد.

«فقه سیاسی اسلام، مجموعه قواعد و اصول فقهی و حقوقی است که عهده دار تنظیم روابط مسلمانان با خودشان و ملل دیگر عالم بر اساس مبانی قسط و عدل است که تحقق فلاح و آزادی و عدالت را فقط در سایه توحید، عملی داند.»

لذا فقه سیاسی عملاً دو بخش عمده پیدا می کند:

الف) اصول و قواعد مربوط به سیاست داخلی و تنظیم روابط درون جامعه اسلامی،

ب) اصول و قواعد مربوط به سیاست خارجی و تنظیم روابط بین الملل و جهانی اسلام.( شکوری، 1377، 76)

1-9-2- بررسی معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت

مصلحت در لغت به معنای سود است و در برابر مفسده به کار برده می شود. (شرتونی، 1403، 1/656)

در لسان العرب آمده است: مصلحت بر وزن مفعله به معنای صلاح و حسن آمده است و مصلحت به معنای شایستگی است.(ابن منظور، 1408، 8/267)

دیگر کتب لغت نیز به همین منوال مفهوم مصلحت را توضیح داده اند: مصالح، جمع مصلحت به معنای نیکی ها است؛ یعنی، آنچه موجب آسایش و سود باشد، مصالح معاش و معاد به معنی چیزهایی است که خیر و مصلحت دنیا و آخرت با آن توأم است.(دهخدا، 1325، 12/541)

محقق حلی می گوید: مصلحت عبارت است از آنچه که با مقاصد انسان در امور دنیوی یا اخروی و یا هر دو، موافق بوده، و نتیجه آن به دست آوردن منفعت یا دفع ضرر می باشد.(محقق حلی، بی تا، 221)

در اصطلاح، مصلحت در معانی متعدد به کار رفته است.

صاحب جواهر می گوید:

از روایات و سخن فقهای امامیه فهمیده می شود که تمام احکام مربوط به معاملات و غیر آن برای تامین مصالح  دنیوی و اخروی مردم، که عرفاً مصلحت و فایده نامیده می شوند، تشریع شده اند. (نجفی، 1404، 22/ 324)

طوفی می گوید: مصلحت در مورد هر چیزی مناسب ترین وضعی است که آن چیز با توجه به غرض وغایت خود می تواند داشته باشد. مثلاً مصلحت در شمشیر، تامین حداکثر کارایی آن در رزم و برندگی است.(طوفی، به نقل از موحد، 1350، 117,116)

بوطی می گوید: مصلحت در اصطلاح علمای دین اسلام عبارت است از منافعی که شارع و حکیم برای بندگانش لحاظ نموده است. این منافع به ترتیب اهمیت عبارت اند از: حفظ دین، جان، عقل، نسل و اموال آنان و منفعت عبارت است از: لذت یا وسیله آن و بر طرف کردن آلام یا وسیله رفع آلام.(بوطی، 1412، 27)

[1] .داود شیری و رامینی،« مصلحت در فقه اسلامی»، پایان نامه کارشناسی ارشد الهیات معارف اسلامی، مرکز تربیت مدرس، حوزه علمیه قم، 1375.

[2] محمد دهقانی،«مصلحت در فقه عامه و امامیه»، رساله دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، 1382.

[3] . محسن برهانی،« مبانی مصلحت در حقوق کیفری»، دانشگاه قم، 1379.

[4] . محمد صادق« شریعتی بررسی فقهی و حقوق مجمع تشخیص مصلحت نظام»دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1380.

تعداد صفحه :137

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تأدیب از منظر فقه امامیه و حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد یاسوج

 دانشکده علوم انسانی، گروه الهیات

پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد «M. A. »

گرایش: فقه و مبانی حقوق اسلامی

عنوان:

تأدیب از منظر فقه امامیه و حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر نورمحمد علیپور

زمستان 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

مطالب

عنوان                                                                                                 صفحه

چکیده.. 1

فصل اول: کلیات و مفاهیم تحقیق

1- کلیات  و مفاهیم تحقیق.. 3

1-1 کلیات.. 3

1-1-1بیان مسئله.. 3

1-1-2سابقه و پیشینه پژوهش.. 7

1-1-3سوالات تحقیق.. 9

1-1-4فرضیه های پایان نامه.. 10

1-1-5اهداف پژوهش.. 10

1-2 مفاهیم و اصطلاحات.. 10

1-2-1  تأدیب..

1-2-1-1  ادب و سیر آن در فرهنگ عربی و  فارسی.. 10

1-2-1-2  تنبیه.. 19

1-2-2  مفهوم کودک و همسر.. 22

1-2-2-1  کودک.. 22

1-2-2-2- مسئولیت شرعی طفل.. 23

1-2-2-3- همسر.. 25

فصل دوم: تأدیب کودکان در فقه

2- تأدیب کودکان در فقه.. 34

2-1- تنبیه در نظام تربیتی اسلام.. 34

2-1-1- اهمیت و ضرورت تنبیه از نظر اسلام.. 34

2-1-2- تنبیه به عنوان یک روش تربیتی.. 35

2-1-3- تنبیه در روایات.. 36

2-2- تأدیب(تنبیه) کودک‏ از نظر تربیتی و فقهی.. 41

2-2-1- تنبیه بدنى‏.. 41

2-2-2- هدف اصلاحى تنبیه‏.. 44

2-2-3- تنبیه کودک در فقه.. 46

2-2-4- ثبوت دیه ناشی از  تنبیه کودک از نظر فقها.. 61

2-3- جمع بندی نظر فقها.. 62

2-3-1- تنبیه از لحاظ کمی و مقدار ضرب.. 63

2-3-2- کیفیت تنبیه.. 63

2-3-3- دیگر مسائل.. 64

2-4-1- عدم مسئولیت کیفری کودک در اسلام.. 68

2-4-2- عدم مسئولیت کیفری کودک در روایات.. 69

2-5- جرم شناسی فقهی و حقوقی کودک آزاری.. 70

2-5-1- کودک آزاری از نگاه فقه.. 70

فصل سوم: تأدیب و تنبیه همسر در فقه

3-1- شخصیت و مقام زن در اسلام:.. 75

3-1-1- توجه به شرایط زمان و مکان.. 76

3-1-2- تأدیب و تنبیه همسر از منظر روایات.. 80

3-1-4- معنای صحیح ضرب و تنبیه.. 97

3-2- جمع بندی.. 99

فصل چهارم: تأدیب کودکان در حقوق

4- تأدیب کودکان در حقوق.. 102

4-1- تأدیب و مصادیق آن در علوم تربیتی.. 102

4-1-1- تنبیه از نظر روان شناسی.. 102

4-1-2- تنبیه بدنی کودک از دیدگاه متفکران و دانشمندان.. 104

4-2- شرایط تأدیب در قانون جدید مجازات اسلامی.. 107

4-2-1- دارندگان حق تنبیه.. 108

4-2-2- محجور.. 108

4-2-3- تغییرات قانون جدید.. 109

فصل پنجم: تأدیب همسر در حقوق ایران

5- تأدیب همسر در حقوق ایران.. 112

5-1- مواد قانونی پیرامون حقوق زن در قانون اساسی.. 112

5-1-1- اصل سوم قانون اساسی.. 112

5-1-2- اصل دهم قانون اساسی.. 114

5-1-3- اصل بیستم قانون اساسی.. 114

5-1-4- اصل بیست و یکم قانون اساسی.. 118

5-1-5- اصل یکصدوپانزدهم.. 120

5-2- وظایف زن در قانون مدنی.. 120

5-2-1- وظایف مشترک بین زن و مرد در قانون مدنی.. 120

5-2-2- وظایف خاص زوجه.. 123

5-3- تأدیب زن ناشزه  در قانون مجازات اسلامی.. 125

فصل ششم: امر به معروف و نهی ازمنکر؛ نیروی انتظامی  شرایط و شیوه اقرار؛ حدود و قصاص

6- امر به معروف و نهی ازمنکر؛ نیروی انتظامی  شرایط و شیوه اقرار؛ حدود و قصاص   127

6-1- امر به معروف و نهی از منکر.. 127

6-1-1- مفهوم­شناسی.. 127

6-1-2- مبانی امر به معروف و نهی از منکر.. 129

6-1-3- حدود و ثغور (شرایط ) امر به معروف ونهی از منکر.. 130

6-1-4- امر به معروف و نهی از منکر‌، آموزه‌ای عام و همگانی‌ 136

6-2- نیروی انتظامی،  شرایط وشیوه اقرارگیری.. 137

6-2-1- اوصاف اقراردرامورکیفری.. 137

6-2-2- حقوق متهم در قانون ایران.. 140

6-2-3- حقوق متهم در مرحله کشف جرم.. 141

6-2-4- حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی.. 143

6-2-5- حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم.. 147

6-3- حد و قصاص متهم و شرایط آن.. 148

6-3-1- شرایط عمومی اجرای حدود.. 148

6-3-2- قصاص و شرایط آن.. 154

7- نتیجه گیری

7-1- مساله تأدیب فرزند.. 162

7-2- مساله تأدیب همسر.. 166

7-3- امر به معروف و نهی از منکر به عنوان معیارتأدیب عمومی.. 167

7-4- جایگاه ضرب و شتم متهم به منظور اقرار گیری در حقوق ایران.. 168

7-5- حدود و قصاص به عنوان معیار تأدیب در فقه و حقوق.. 169

پیشنهادات.. 170

منابع.. 171

 چکیده

تأدیب از منظر فقه امامیه و حقوق ایران

هدف از انجام این پژوهش، بررسی کیفیت تأدیب در فقه و حقوق  ایران است. بدین منظور در این تحقیق تلاش شده ، ابتدا به بررسی کلیات و مفاهیم اساسی تأدیب در فقه و حقوق ایران توجه و سپس، کاربردونحوه انجام آن در مورد کودکان، همسر، جامعه ومتهمان مورد مطالعه قرار گیرد. ماحصل سخن این که در فقه و حقوق( به ویژه در فقه)، به مساله تأدیب توجه  بسیار جدی شده در این راستا، مطالعه حاضر نشان می دهد که از نظر فقهی تأدیب لازم  و حتی در برخی موارد واجب شمرده  می شود. با این حال دراین  خصوص در حقوق کمتر  اظهار نظر شده  لکن می توان چنین استنباط نمود که سکوت حقوق دانان ایرانی دلیلی بر تایید نظر فقها در  کیفیت تأدیب است.  لذا می توان گفت کیفیت تأدیب در فقه و حقوق ایران نسبی بوده و نمی توان حد و حدودی برای آن در نظر گرفت. پس به این نتیجه می رسیم که میزان وچگونگی  تنبه بستگی به عرف دارد. وآنچه از عرف قابل استنباط  می باشد این است که تنبیه باید به  نحوی صورت بگیردکه موجب  هیچ گونه آسیب دیدگی ودر نتیجه  وجوب پرداخت دیه  توسط مؤ دب نگشته ومصلحت وشرایط هم بادقت وجدیت مورد توجه  قرار بگیرد

از سوی دیگر، فقها، برای تنبیه و تأدیب، و کسانی که مسئولیت این  امر را بر عهده دارند محدودیت هایی قائل شده  و این مسئولیت  رابرای اطفال بر عهده پدر یا جد پدری  ومعلم دارای اذن از پدر ، حاکم و یا  سرپرست طفل و در ارتباط با همسر، تنها به عهده شوهر قرار داده و فرد دیگری حق انجام این عمل را ندارد. اما در ارتباط با  بحث شیوه اقرار گیری از متهم  درصورت گرفتن اقراراز طریق ضرب و شتم وهر نوع شکنجه وی، قانون گزار برای  مرتکبین این امرخلاف  مجازات هایی را در نظر گرفته است. اما در باب مسئله امر به معروف و نهی از منکر و ارتباط آن با تأدیب در سطح کلان جامعه،  هدف از انجام این فریضه الهی،  ایجاد  شرایطی است که موجب ترک  و پیشگیری از جرم شود.یعنی یک عامل بازدارنده 0 و حاکمیت بر همه روابط اجتماعی ، پیش‌گیری، اصلاح‌گری و تاحدودی سرکوب‌گری ا . همچنین، در رابطه با مسائل حدود ،دیات و  قصاص، این مساله، در چارچوب، فقهی قابل پذیرش واقع شده است و از جمله عواملی که مانع اجرای حدود میشود عبارت است از، 1- بیماری و مستحاضه بودن محکوم‌علیها؛ 2- باردار بودن زن محکوم به حد، 3- شرایط بد هوا (گرمی وسردی)4 – پناه بردن به  مسجد الحرام 5-  توبه محکوم قبل از اقرار یا ارایه بینه و عفو وی در جریان اجرای حکم است. مقدار این  حدود مبتنی بر میزان وکیفیت جرم است.       

 کلمات کلیدی: تأدیب، تنبیه، فقه، حقوق، کودک، همسر، امر به معروف و نهی از منکر، حدود و قصاص.

1- کلیات  و مفاهیم تحقیق

1-1 کلیات

یکی از مباحث فقهی و حقوقی در ایران مبحث تأدیب است. با توجه به اینکه هدف از انجام این پژوهش بررسی تأدیب از منظر فقه امامیه و حقوق ایران است. در این فصل کلیاتی پیرامون بیان مسئله، سابقه پژوهش، اهداف، و فرضیات تحقیق را بیان خواهیم کرد.

1-1-1بیان مسئله

ابتدا لازم است که تقسیمات احکام اسلامی را از جهات مختلف نوشته و سپس به اصل مسئله بپردازیم .

احکام اسلامی از جهات مختلف مورد دسته بندی قرار گرفته :

الف : احکام عقلی و احکام شرعی

ب : احکام ارشادی و احکام مولوی

ج : احکام تأسیسی و احکام امضایی

د : احکام تکلیفی و احکام وضعی

بر حسب ضرورت و نیاز بحث، به تعریف مورد آخر می پردازیم :

احکام تکلیفی : دستورات و فرمان های صادر شده از سوی پروردگار را در خصوص افعال و کردار بندگان اعم از امر ، نهی ، اجازه و رخصت «احکام تکلیفی» می نامند ، که بر پنج نوعند : وجوب،حرمت،ااستحباب،کراهت، و اباحه .این دسته از احکام مستقیماً و بی واسطه به افعال بندگان مرتبطند و به موجب آن ها ، یا مکلفان مأمور ، ممنوع یا مجاز می گردند و یا بر فعل و ترک فعل آنان ، مدح یا مذمت مترتب می شود .

احکام وضعی : آن دسته از احکام شرعی که مقتضای آن ها الزام ، منع و یا رخصت نیست و به طور مستقیم  از سوی شارع نسبت به افعال مکلفین انشا نمی گردد،«احکام وضعی» نامیده می شوند . از قبیل مالکیت ، زوجیت، اهلیت،سببیت،مانعیت،شرطیت،صحت و بطلان  .(محقق داماد، مصطفی، 1391، ص5)

تأدیب : شخصیت انسان از همان دوره کودکی و خردسالی تکوین می یابد.ابزارها و روش های گوناگونی درجهت تربیت کودک،از نظر شخصیت پدر ومادر،اطرافیان،شیرمادر،لقمه و… در علوم تربیتی و بخصوص روایات ومتون فقه اسلامی وجود دارد.از آنجا که موضوع علم فقه،رفتارهای اختیاری و ارادی افراد مکلف می باشد،راهکارهای تربیتی،رفتاری وکنترل رفتار افراد جز مباحث فقی به حساب می آید؛و به عبارت دیگر:

موضوع فقه،هدایت ، مهار رفتار  واعمال متکلفان در چارچوب دین می باشد و از این قلمرو دین،هدایت،تربیت و تنظیم رفتار انسان را در بر می گیرد؛زیرا که تمام احکام فقهی مبتنی بر مصالح و مفاسد هست و هر یک از دستورات دینی وتکالیف شرعی همانند واجبات و محرمات دارای آثار تربیتی است و اگر از نظر فقه بر جواز تأدیب کودک اشاره ودر یک محدوده خاص تجویز شده،بدون تردید آثار اخلاقی وتربیتی  آن لحاظ گردیده وفرمایش مولای  متقیان علی (ع) که فرمود(لامیراثَ کَا لاَدَبِ هیچ میراثی مانند ادب نیست)مؤید همین امر است(سید رضی، 1385، ص 616) «تأدیب در لغت به معنای آموختن به کسی،ادب کردن،ادب دادن،آموختن طریقه نیک و یا تربیت نمودن آمده است »

در فرهنگ معین،تأدیب به معنای متفاوتی آمده است :«به معنی ادب آموختن،فرهیختن، بازخواست کردن کسی برای کار بد»(معین،محمد،1364،ج1،ص178) پس تأدیب در اصطلاح فقها مجازات سبکی است که فقه اسلامی برای اعمال ناشایست کسانی که به حد  تکلیف شرعی نرسیده اند در نظر گرفته است. بیشتر علمای اسلامی،تأدیب را به ویژه  در مورد کودکان جایز بلکه از جهت نقش تربیتی آن ضروری می دانندو برای آن شرایط و محدودیت هایی نیز قائل شده اند؛و این مطلب نه تنها در حوزه فقه مطرح است،بلکه در محافل علمی و آموزشی نیزاز آن بحث و جایگاه آن مورد ارزیابی قرار گرفته است.

امام خمینی (ره)در این باره فرموده است:«در ادب کردن کودک،زدن بیش از ده شلاق کراهت دارد؛ولی ظاهر این است که ادب  باید با توجه به نظر ادب کننده و ولی کودک باشد.گاهی مصلحت کودک اقتضای بیشتر از ده شلاق می کند ولی در هر حال نباید از تعزیر فرد بالغ بیشتر شود بلکه احتیاط این است که به پنج و شش  شلاق اکتفا شود.(خمینی،روح الله،ج 2،ص435)

طبیعی است که که فقه اسلامی در سیستم تربیتی خود،اصل تنبیه را به عنوان آخرین روش تربیتی پذیرفته است.به این معنا که وقتی والدین یا مربی یاهر آمر و ناهی ،تمامی روش های تربیتی را نسبت به تربیت شونده اعمال کرده ولی در تقویت یا تضعیف ویا تعدیل رفتار موفق نشدند،اصل تنبیه،ضرورت می یابد.آنچه از مجموع فتواها به خوبی استفاده می شود،این  است که تأدیب و تنبیه بدنی  کودک اگر به جهت اصلاح و تربیت باشد،جایزاست و نباید در این مورد از حد تجاوز کرد(شهید ثانی، 1390، ج 13،ص151).  وکسی که می تواند تنبیه کند آنهم به قصد ادب کردن و اصلاح او باشد پدر است و حتی او نمی تواند از  حد اعتدال خارج شود.چنان که این موضوع از متون آیات و  روایات به روشنی به دست می آید ، برای اثبات این مدعا  به برخی از آیات و روایات در این زمینه می پردازیم.

از آن جا که قرآن کریم و روایات به عنوان منابع اصلی فقه به حساب می آیند و معیارها و چارچوب های فقهی وتکالیف دینی در آن مشخص گردیده و دستورالعمل ها در قرآن و روایات نهفته است،پرداختن به آن دسته از آیات و روایات که به تبیین آن پرداخته است، این نوشتار را متقین تر و پربارتر می سازد. خداوند در قرآن می فرماید :«به همین سبب خداوند تازیانه عذاب را بر آنان فرو ریخت»(سوره فجر آیه :13). و باز هم درجایی دیگر می فرماید:«و برای شما در قصاص،حیات وزندگی است،ای صاحبان خرد! شاید تقوا پیشه کنید »(بقره:119). قال علی(ع)«فِی القُرآنِ نَبَاُ ما قَبلَکُم و خَبَرُ ما بَعدَکُم و حُکُمَ ما بینَکُم».( علی (ع) فرمود:در قرآن خبرهای قبل ازتولدشما وخبرهای بعداز مرگ شماامده است  وبین شما حکم می کند(سید رضی،1385، ص 688)

دربرخی از روایات،به تنبیه بدنی کودک اشاره شده است ولی کمّیت وکیفّیت آن را از نظر دور نداشته و تصریح کرده است که چه کسانی این حق را دارند و چه مقداری می توانند تنبیه کنند؟وبرای چه چیزی وچه مقدار می توان کودک را تنبیه کرد؟.این طور نیست که درهرکاری شخص؛اجازه دارد کودکی را تنبیه نماید. ذیلاً به برخی از مواردی که می توان تنبیه کرد،اشاره می شود: رسول خد(ص)می فرماید:«نماز را در هفت سالگی به کودک یاد دهید و در ده سالگی او را بر ترک نماز تنبیه کنید».(هندی، علاالدین، بی تا ، ج16). اسحاق بن عمٌار می گوید:از حضرت موسی بن جعفر(ع) سوال کردم مقدار تنبیه کودک چقدر است؟حضرت در پاسخ فرمود:«ده تازیانه و اندی،بین ده تا بیست تازیانه».(حر عاملی، محمد، بی تا، ج 18،ص583) همچنین امام صادق(ع)فرموده اند:«حدود شرعی دربارهُ کودکان جاری نمی شود ولکن تأدیب شدید می شوند».(فرقانی،منصور، بی تا، ص64).

آنچه از روایات پیشوایان دینی به خوبی استفاده می شود این است که فقه اسلامی تأدیب و تنبیه کودک را به عنوان آخرین گام در روش تربیتی مطرح ساخته است و میزان تأدیب  هر فردبه حسب جرم و قدرت جسمی و روحی او فرق می کند وتشخیص آن به نظر حکم شرع ،قاضی یا مرّبی کودک است . در حقوق ایران هم بر شیوه تأدیب از جمله اطفال تاکید شده که توسط کانون اصلاح تربیت به میزان و مصلحت و به حکم دادگاه صورت گیرد و همچنین جرم باید آگاهانه باشد و لذا فرد در حالت جنون مسئولیتی ندارد .(منصور، جهانگیر، 1390،ص37، ماده 49 و51).

از آنجا که تربیت به معنای فعالیت مربی  و فرد تحت تربیت در مقام تربیت و اصلاح است و بنابراین رفتارها و فعالیتهای جهت دار، آگاهانه، منطقی و براساس تشخیص و مفید درمیان جامعه است، مبتنی براهداف ویژه خود است و اگر مربی ومسئول برای رسیدن به اهداف موردنظر از برخی ابزارها و شیوه های متناسب و مشروع استفاده کند،عمل وی مطلوب خواهد بود زیرا درآن، آثار تربیت است.در این میان تربیت کودکان از وظایف خطیر کسانی است که در پی حفظ ارزشهای اخلاقی و اجتماعی هستند.این تربیت وارائه راه درست و معقول پیش روی آن به مثابه صیانت از کل جامعه است زیرا که کودکان؛ بزرگان وشخصیت های آینده اند و اگر به درستی تربیت شوند،درواقع افراد جامعه اصلاح و هدایت شده اند و بنابراین برای انجام این امر خطیر استفاده از برخی روش ها برای زمینه سازی تربیت کودکان را نمی توان از نظر دور داشت و از آن جمله تنبیه کودکان است که از شیو ههای مشروع در روایات ازآن نام برده شده است.وقتی با نگاه دینی وارد قلمرو احکام و تکالیف دینی می شویم،در کنترل آسیب های اجتماعی  عرصه جدیدی بر روی ما گشوده می شود.در نظام تربیتی و فقه اسلامی به وظا یف افراد درقبال خود ودیگران اشاره شده است.برای مثال از وظائف اولیا و مربیان و چارچوب و اولویت بندی نسبت به امور همانند تربیت کودک مشخص شده است و قلمرو اختیار آنها درمورد تربیت،تأدیب و راهکارهای رفتاری معلوم گردیده است.درتربیت وشیوه های تربیتی اسلام؛به نتایج و بار مثبت آن تکیه واز آن بهره گرفته شده است:در حوزه فقه سفارش شده است که نباید فراتر از اختیار اشخاص ذی حق درامر تنبیه کودک اقدام شود و وقت تنبیه بدنی از آسیب های جسمی ،جنبی و فیزیکی روی کودکان نیز نباید غافل بود که در غیر این صورت پیشوایان دینی آن را مورد نکوهش قرار داده اند.

   تنبیه وتأدیب شرایط و معیارهایی داردکه باید براساس آن و رعایت ولحاظ آن انجام گیرد، بنابراین تناسب شخصیت خانوادگی،محیطی و سنی در تنبیه وی بسیار موثر و مورد توجه فقه اسلامی و پیشوایان معصوم(ع)بوده است.در این خصوص که تأدیب و تنبیه کودک در مواردی باید صورت بگیرد،یتیم و غیر یتیم وجود ندارد ولی قدرت تمیز و درک حق از ناحق و قبیح از غیر آن مطرح می باشد و اگر کودکی از عقل برخوردار باشد و خلاء روحی نداشته و اجباری درکار نباشد،باید تنبیه شود. در روایتی: امام علی(ع) فرمودند: «درمواردی که فرزند خود را تأدیب می کنی،یتیم را نیز تأدیب کن»(الطبرسی،میرزا حسین، 1407ه.ق، ج15،ص167)

روایتی از امام صادق(ع)منقول است که آن حضرت در خصوص کودکی که دزدی کرده بود،فرمودند:

«از او بپرسید آیا میدانی دزدی عقوبت دارد؟اگر می دانست،بپرسید عقوبت آن چقدر است،اگر نمی دانست رهایش کنید».(حر عاملی،محمد،وسائل شیعه،ج18،ص125) بنابراین در فقه اسلامی تنبیه ، مجازات و پرداخت دیه در اصل برای جنایتی است که به طور خطای محض و شبه خطا یعنی جنایت عمدی که شبه خطا است و فرد عاقل و بالغ باشد ؛صورت می گیرد . (دادمرزی،سید مهدی، 1387، ص 652) قوانین حقوق ایران هم مؤید همین مطلب می باشد که به طور مسبوط آنرا در ماده 259 و 308 شرح داده است . (منصور، جهانگیر، 1390). و همچنین بیان شده است که ، اگر فردی در هنگام تأدیب و مجازات مجرم، طبق وظیفه و دستور ، عمل نماید ضامن نیست و مسئولیتی نخواهد داشت و این امر در فقه اسلامی تایید گردیده به شرطی که قصوری  صورت نگرفته باشد . (شهید اول، 1406 ه.ق ، ص285) . در حقوق ایران هم این قانون صراحت دارد .

چنانکه طبق ماده 332 قانون مجازات اسلامی ، مأمور انتظامی یا نظامی در اجرای دستور در صورت عدم تخلف  از مقررات اگر مرتکب قتل یا صدمه ای شوند، ضامن نخواهند بود . ولی طبق نظر فقه ها اگر به قصد تأدیب بزند  و منجر به قتل شود ضامن خواهد بود . اگر چه ضارب زوج باشد یا ولی طفل  یا وصی فرد یا معلم کودک باشد؛ لذا دیه از مال او  پرداخت  می شود .(امام خمینی،روح اله،تحریر الوسیله،1390،نجف اشرف).  البته فاضل هندی با استناد به آیه91 سوره توبه که می فر ماید(ماعلی  المحسنین من سبیل) ولی را که به قصد تأدیب طفل را برای مصلحت و بر حسب ضرورت  تنبه نماید وبا عث صدمه یاتلفی  گردد از ضامن بودن استثناء نموده چون آنرا احسان محض می داند (الفاضل الهندی، بی تا، ج7 ، ص 519)

1-1-21-1-3سوالات تحقیق

الف : وضعیت تأدیب از نظر فقهی و حقوقی چگونه ارزیابی می شود؟ .

ب : تأدیب در چه صورت موجب ضمان است؟.

ج : بین فقه و حقوق پیرامون مسئله تأدیب چه رابطه ای وجود دارد؟

1-1-4فرضیه های پایان نامه

الف : تأدیب از نظر فقهی و حقوقی در صورت لزوم جایز و گاهی واجب است .

ب : تأدیب در صورت وارد ساختن ضرر موجب ضمان می شود .

ج : حقوق ایران در مسئله تأدیب از نظر مشهور فقه ها تبعیت نموده  است .

1-1-5اهداف پژوهش

بررسی احکام تکلیفی تأدیب در حقوق ایران

بررسی احکام تکلیفی تأدیب در فقه امامیه

بررسی قوانین تأدیب در حقوق ایران

مقایسه احکام تکلیفی تأدیب در حقوق ایران و فقه امامیه

بررسی احکام وضعی تأدیب در فقه و حقوق

 1-2 مفاهیم و اصطلاحات

1-2-1  تأدیب

1-2-1-1  ادب و سیر آن در فرهنگ عربی و  فارسی

الف) در فرهنگ عربی

واژه ادب از کلماتی است که معنی آن همراه با تحوّل زندگی قوم عرب وانتقال آن از بدویّت به مدنیّت تغییر یافته وپی درپی معانی نزدیک به هم پیدا کرده، تا به معانی  که امروزه استعمال می شود رسیده.

عصرجاهلی . اگر در عصر جاهلی راجع به کلمه ادب کندوکاو کنیم آنرا در زبان شاعران نمی یابیم بلکه به کلمه آداب به معنی کسی که مردم را به طعام می خواند بر می خوریم. همچنین به معنی سنت وسیرت پدران استعمال می شد. ادب عربی قدیم از شعر حماسی وتمثیلی خالی است ،زیرا قوم عرب کمتر شهر نشین بوده وبیشتر به واقعیت گرایش داشت واز این رو تخیلش بار ور نشده بود .

در زبان  رسول الله(ص) : این کلمه در فرمایش پیامبر اکرم(ص) در معنی اخلاق وتربیت استعمال می شود( اَدَّبَنی ربّی فَاَ حسَنَ تأدیبی) پروردگارم مرا به نیکوترین روش تربیت کرد.

در عصر بنی امیه: کلمه ادب در این عصر ،در معنی اخلاق وتربیت استعمال می شود ، وپیش از پایان آن دوره معنای دیگروتازه تری بدان می افزایند : آموزش. درواقع عده ای از معلمین که خلیفه زادگان را طبق نظر خلفا فرهنگ عربی تعلیم می دادند ، مؤدبین نامیده شدند.اینان به فرزندان خلفا شعر، خطبه ، اخبار ، انساب وایام عرب دور جاهلی واسلامی  می آموختند .

در عصر عباسی : در این عصر دو معنای پرورشی وآموزشی کلمه ادب ،هردو کنار هم کاربرد دارد.چنانکه  ابن مقفع دورساله اش  در پندهای اخلاقی واندرزهای سیاسی را(الاَ دَبُ الصغَیرُ والاَ دَبُ الکَبیر) نامید.وابوتمام بخش سوم دیوان الحماسه را بَابُ الاَدَب نام نهاد که برگزید ه ای است از اشعار نغز درمضامین اخلاقی .

در قرن سوم وچهارم هجری: در این دو قرن وپس از آن کلمه ادب  رابر شناخت اخبار واشعار عرب اطلا ق  وشروع به تألیفاتی در این موضوع کرده وکتب ادب نامیدند. مانند البیان والتّبین جاحظ که مجمو عه ای است ازاخبار ،اشعار ،خطبه ها ونکات جالب با بسیاری اظهار نظرهای انتقاذی وسخن سنجانه است.البته کلمه ادب در معنی آموزشی،که به دوفن نظم ونثرونکات ولطایف مربوط به آن مختص است ، متوقف نماند بلکه توسعه یافت وشامل همه معارف غیر مذهبی شد.«ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث والثر ج 1 ص 3»

در رساله اخوان الصفا ، ادب علاوه بر علوم لغت ،بیان ،تاریخ ، واخبار به جادو ،کیمیا ،حساب،آیین تجارت ومعاملات دلالت می کند «رسائل اخوان الصفا،رساله هفتم ، بخش ریاضی»

در قرن هشتم هجری : دراین قرن کلمه ادب شامل انواع معرفت به ویژ ه علوم بلاغت ولغت می شود .

در اینجا ابن خلدون می گوید :ادب یعنی بر داشتن اشعار واخبار عرب ودانستن مجملی از هر علم .«مقدمه ابن خلدون ،ترجمه محمد پروین گنابادی ج2 ص1174»

در قرن دوازدهم هجری : در این قرن لفظ ادب در شعر ، نثر وآنچه  به آن دو مربوط است چون نحو ،علوم لغت ،عروض ،بلاغت ونقل ادبی استعمال می شود.

اکنون بامراجعه به فرهنگنامه عربی کاربرد این لغت را بیشترمورد بررسی قرار می دهیم.

الأَدَبُ‏: الذی‏ یَتَأَدَّبُ‏ به‏ الأَدیبُ‏ من الناس؛ سُمِّیَ‏ أَدَباً لأَنه‏ یَأْدِبُ‏ الناسَ إلى المَحامِد، و یَنْهاهم عن المقَابِح.(ادب عبارت است آ نچه از طریق آن مردم تربیت می شوند وبه این دلیل ادب نامیده شده که بوسیله آن مردم به سوی اعمال پسندیده  دعوت وتشویق ونهی می شوند از زشتیها  )                                                                         اَصل‏ الأَدْبِ‏ الدُّعاءُ،  (اصل ادب دعوت کردن است ) ابن بُزُرْج: لقد أَدُبْتُ‏ آدُبُ‏ أَدَباً حسناً، و أَنت‏ أَدِیبٌ‏(دعوت کردم دعوتی بسیار نیکووشما دعوت شده اید) و الأَدَبُ‏: الظَّرْفُ و حُسْنُ التَّناوُلِ.(وگاهی ادب به عنوان ظرف استعمال شده وشیوه خوب خوردن یعنی با حالت خاص وپسندیده)   استعمله الزجاج فی اللّه، عز و جل، فقال: و هذا ما أَدَّبَ‏ اللّهُ تعالى به نَبِیَّه، صلى اللّه علیه و سلم.(زجاج کلمه ادب رادر مورد خداوند به کاربرده مثل این جمله که این است آنچه خداوند به پیامبرش(ص) آموخته)                            

و الأُدْبَهُ و المَأْدَبهُ و المَأْدُبهُ: کلُّ طعام صُنِع لدَعْوهٍ أَو عُرْسٍ. (این کلمات همه برای غذایی که برای مراسم جشن تهیه  ومردم برای خوردن آن دعوت شده به کار گرفته شده)( ابن منظور لسان العرب، ج‏1، ص 207)÷

و مَأْدَبهٌ، فمن قال‏ مَأْدُبهٌ أَراد به الصَّنِیع یَصْنَعه الرجل، فیَدْعُو إلیه (کلمه مَأدَبَهُ گاهی برای دعوت مردم به دیدن صنعتی است که بوسیله  افراد ساخته شده ) فی الحدیث عن ابن مسعود:انَّ هَذا القرآنَ  مأدَبَهُ اللّه فی الارض فَتَعَلّموا من مَأدَبتِه قال أَبو عبید: و تأْویل الحدیث أَنه شَبَّه القرآن بصَنِیعٍ صَنَعَه اللّه للناس لهم فیه خیرٌ و منافِعُ ثم دعاهم إلیه؛ ابو عبید گفت: تفسیر حدیث  این است که قرآن تشبه کرده  ساخته های خود را برای مردم که خیر و منفعت فراوان درآن است  و مردم را به توجه و نگرش و اندیشه در آنها دعوت کرده).                                                                                        

الأَدَبَهُ جمع‏ آدِبٍ‏، مثل کَتَبهٍ و کاتِبٍ، و هو الذی یَدْعُو الناسَ إلى‏ المَأْدُبه، و هی الطعامُ الذی یَصْنَعُه الرجل و یَدْعُو إلیه الناس.(ادب جمع آداب است مثل کتبه وکاتب  به کسی می گویند مردم را سر سفره خود دعوت می کند برای خوردن غذایی که اشپزی آنرا پخته است) رأَیت فی حاشیه فی بعض نسخ الصحاح المعروف: الإِدْبُ‏، بکسر الهمزه؛ و وجد کذلک بخط أَبی زکریا فی نسخته قال: و کذلک أَورده ابن فارس فی المجمل. الأَصمعی: جاءَ فلان بأَمْرٍ أَدْبٍ‏، مجزوم الدال، أَی بأَمْرٍ عَجِیبٍ، و أَنشد:   سمِعتُ، مِن صَلاصِلِ الأَشْکالِ، أَدْباً على لَبَّاتِها الحَوالی‏

(در حاشیه بعضی از صحاح معروف کلمه ادب را به کسر همزه ملاحظه کردم وابن فارس هم در بعضی جمله  ادب را این گونه آورده وگاهی به  جزم دال آمده  که به خاطر وقوع اتفاقی شگفت انگیز بیان شده است همانند این بیت)(ابن منظور ،لسان العرب ،بیروت چاپ سوم 1414 ه ق )

 الأدب فی الاصل:الدعا جمع آداب ریاضه النفس بالتعلیم،والتهذیب علی ماینبغی .واستعمال مایحمد قولاً  وغعلاً-الأ خذ بمکارم الأخلاق-(ادب جمع آداب است که برای موارد زیر به کار رفته ازجمله برای تمرین وعادت نفس به آموزش سخت –وتزکیه وهدایت آن به کارهایی که سزاوار آن  . هم در گفتار وهم در کردار وعمل استعمال شده وهمچنین برای رفتار وخلق خوی نیکو  به کار رفته ) 

عند الحنفیه:معرفته مایحتزر به عن جمیع انواع الخطا0در نزذ حنفیه : ادب علم ومعرفتی است که با عث می شود فرد از تمام اشتباهات در امان باشد ومرتکب هیچ خطا واشتباهی نشود )

عند الشافعیه:هوالمطلوب سواء کان مندبا أم واجب : ادب از نظر شافعی عبارت است از هر کار درست وپسندیده خواه مستحب باشدیاواجب)

ادب البحث:صناعه نظریه یستفیدمنها الانسان کیفیه المناظره ،شرائطها، صیانه له عن الخبط فی البحث (ادب  بحث: عبارت است از فن و روشی  که انسان بوسیله آن شیوه  مناظره کرد ن وشرایطش را بدست می آوردوباعث جلوگیر از انحراف واشتباه در بحث می شود)

ادب عند الحنابله:اخلاق التی ینبغی ان یتخلق بها: کاربرد ادب در نزد حنبلی ها عبارت است ازاخلاق ورفتاری که سزاوار است که فرد از آن برخوردار باشد)(القاموس الفقهی لغه واصطلاحا ص:18)

ب) در فرهنگ فارسی

 مرحوم دهخدا واژه های دبیر، دبیرستان، دبستان، دیبا، دیبه، دیباچه و دیوان را هم خانواده و از ریشه «دپ » می داند. (دهخدا، علی اکبر،  1372، ذیل واژه ادب.) واژه ادب در فرهنگها در دو مفهوم عام و خاص به کار رفته است.

بند اول – ادب به مفهوم تربیت و شخصیت (ادب درس – ادب نفس)

باید دانست که آنچه در تعریف علم ادب ذکر می شود راجع به «ادب درس » می باشد که آن را ادب اکتسابی نیز می نامند، زیرا بادرس و حفظ و نظر کسب می گردد و اما «ادب نفس » یا ادب طبعی را برخی چنین تحلیل کرده اند که ادب طبعی عبارت است از: اخلاق حمیده و صفات پسندیده ای که با ذات انسان سرشته شده باشد چنان که مرحوم ذکاء الملک فروغی (میرزا محمدحسین) در کتاب تاریخ ادبیات خود، ادب نفس را به اصطلاح حکما و صاحبان معرفت عبارت دانسته است از دانش هایی که اسباب کمالات نفسانی شود، از قبیل علم به حقایق اشیا که از آن به حکمت و فلسفه تعبیر نمایند و سایر علوم یا دانشها را ادب درسی نامیده است، مثل حساب و هندسه و طب و جغرافیا که دانستن آنها مستقیما در طریق استکمال و تزکیه نفس انسانی واقع نمی شود، هر چند به طور غیر مستقیم و به قول اهل علم (ثانیا و بالعرض) به ادب نفس کمک می کند(دهخدا، علی اکبر، 1372، ذیل واژه ادب).

ادب النفس (اخلاق حسنه) مقابل ادب درس:

زن که خدایش ادب نفس داد سر دهد و تن ندهد در فساد تو ادب نفس بداندیش کن بی ادبان را به ادب خویش کن.

ادب نیکی احوال و رفتار است در نشست و برخاست و خوش خویی و گرد آمدن خوی های نیک.)دهلوی امیر خسرو)

ادب مجموع صفات نیک است و در اصطلاح فقها مراد از ادب، کتاب ادب القاضی است، یعنی آنچه قاضی را سزاوار است که به جای آورد و نیکوتر آن است که ادب را تعبیر به ملکه کنیم. زیرا ملکه است که در روان آدمی رسوخ می یابد و از این رو اگر مفهوم ادب در نفس انسانی راسخ نگردد، نمی توان آن را ادب نامید .(فتح القدیر بحرالرائق)

و فرق بین تعلیم و تددیب آن است که تأدیب در مورد عادات و تعلیم در مورد شرعیات استعمال می شود؛ به عبارت اخری تأدیب، عرفی و تعلیم، شرعی است؛ اولی دنیوی و دومین دینی است.(کرمانی،شرح صحیح،باب تعلیم الرجل)

– ادب اکتسابی «ورزش پسندیده ای که آدمی را به فضیلتی از فضایل سوق دهد و ویژه او شود .(لغت نامه دهخدا)

 ملکه تعصم من قامت به مما یشینه – «ادب ملکه ای است که صاحبش را از ناشایستها نگاه می دارد.(بستانی ،دائر المعارف عربی،بیروت1883)

  الادب، ج: آداب، ادب: ظرفیت، تهذیب؛ قلیل او عدیم الادب: بی ادب؛ علم الادب: ادبیات، دانشی که با آن لغزش در کلام عرب را چه در لفظ و چه در نوشتن باز دارد؛ رجال الادب: ادیبان و نویسندگان.(مهیار، حسین،فرهنگ ابجدی عربی –فارسی)

ادب در معنای تأدیب، تنبیه و تهذیب

– و ما این تاوان مر ادب را بستدیم تا خداوندان اسپ، اسپ را نگه دارند تا به کشت کسان اندر نیاید(نوروزنامه)

– اوستادان کودکان را می زنند آن ادب سنگ سیه را کی کنند (مولوی  مثنوی معنوی ص. 901دفتر پنجم)

– تادیب با کلمه (ندب) قریب المعنی است و جدایی بین این دو جز این نیست که تادیب در مورد تهذیب اخلاق و اصلاح عادات و ندب در مورد ثواب آخرت مستعمل است و قَد یَطلََقَهُ الُفقَها علی الَمندُوب .(تلویح به نقل از«فی جامع الرموز»

– ادب آن را گویند که شارع گاهی آن را به کار برده و زمانی آن را ترک کرده است و سنت آن را نامند که شارع آن را پیوسته مواظب و مراقب است؛ از این رو واجب، هر قانونی از شریعت است که برای اکمال فرض و سنت، برای اکمال واجب و ادب، برای اکمال سنت وضع شده باشد.(بزازیه به نقل از الصلوه)

– الاَدَبُ کِّلِ رِیاَضِه مَحمُوَدٌه یَتجَلِی ِبها الِانسانِ ِبَفضیِلَهِ مِن الَفضایلِ…

– «ادب عبارت است از هر ریاضت ستوده که به واسطه آن انسان به فضیلتی آراسته می گردد و این معنی، منقول از معنی لغوی تأدیب و تأدب است که در آنها ریاضت اخلاقی ماخوذ است.(شیرازی،فرهنگ معیار اللغه)

– الادب عباره عن معرفه ما یحترز به عن جمیع انواع الخطا – ادب عبارت است از شناسایی چیزی که به توسط آن احتراز می شود از تمام انواع خطا که این معنی عرفی منقول از ادب به معنی حذاقت یا براعت و ذکاء قلب و امثال آن است.(هاشمی ،جواهر الادب)

– ادب (عاقب تادیبا): تأدیب نمود، ادب کرد؛(مجمع اللغات 4 زبانه)

تعداد صفحه :230

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه  مطالعه تطبیقی جانشین های بازداشت موقت در حقوق ایران و فرانسه

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق

این پایان نامه جهت برای دریافت درجه کارشناسی  ارشد

 رشته حقوق گرایش جزا و جرم شناسی

 مطالعه تطبیقی جانشین های بازداشت موقت در حقوق ایران و فرانسه

استاد مشاور:

دکتر محمد امینی زاده

تیرماه 92

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

    چکیده

          تدابیر جایگزین بازداشت موقت تأثیری واقعی در زمینه پیشگیری از تکرار جرم و اجرای عدالت دارند. یکی از این تدابیر، تدبیر میانجیگری کیفری است که از اشکال مبتکرانه ی واکنش کیفری محسوب می شود.میانجیگری در فرانسه، دارای دو جنبه میانجیگری ترمیمی و میانجیگری در زندان است. میانجیگری ترمیمی (با هدف جبران خسارت) خدمتی بدون هزینه است که به طرفین دعوی کمک می‌کند، در خصوص جبران خسارت یا حل و فصل منازعه از طریق فرایند ارتباطی متقابل، به توافق شخصی برسند. فرایند میانجیگری در زندان بیشتر به ایجاد ارتباط بین طرفین دعوی تأکید شده است تا انعقاد توافق. پیشگیری از تکرار جرم و عملی ساختن اجرای عدالت و خطر آشفتگی در مداخله‌گری‌های عدالت کیفری به ترتیب از مزایا و معایب تدبیر میانجیگری محسوب می‌شوند.

          تدبیر کنترل قضایی نیز به عنوان یکی دیگر از تدابیر جایگزین بازداشت موقت در نظام دادرسی فرانسه است که توسط بازپرس صادر می‌شود. در جایی که برای متهم قبلاً قرار بازداشتی صادر نشده است، تدبیر نظارت قضایی، اغلب جایگزین آزادی است نه جایگزین بازداشت موقت. تقریباً احتمال تکرار جرم از سوی متهم، در طی اجرای تدبیر نظارت قضایی وجود ندارد بلکه حتی بعد از صدور حکم نیز به شدت کاهش می‌یابد. ضمانت اجرای نقض تعهدات تدبیر نظارت قضایی، لغو تدبیر جایگزین و در نتیجه  بازداشت فرد تحت تدبیر است. موانع توسعه دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی، عدم کارایی و جاافتادگی تدبیر نظارت قضایی، فقدان حمایت اجتماعی و انگیزه بسیار کم قضات می‌باشد. قضات فرانسوی، تمایل بیش از حد به توسعه کمّی تدابیر جایگزین بازداشت موقت دارند تا توسعه کیفی تدابیر.

          با اینکه امروزه تدابیر میانجیگری و نظارت قضایی در چارچوب جلوه‌ها و مصادیق گوناگون خود به عنوان مناسب ترین راه کار و جایگزین قرار بازداشت موقت محسوب و به کار گرفته می‌شوند، اما وضعیت زندان‌ها و و میزان ازدحام بازداشتیان در بازداشتگاه‌ها چندان تغییری نکرده است؛ با این حال، در روزگار امروزی، جایگزینی مناسب‌تر از میانجیگری و نظارت قضایی برای جلوگیری از بازداشت متهمین به ذهن بشر خطور نکرده است.

واژگان کلیدی: قرارهای جایگزین بازداشت موقت، میانجیگری کیفری، نظارت قضایی، نظارت قضایی اجتماعی-آموزشی

                                                          فهرست مطالب

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………1

بخش اول: میانجیگری کیفری…………………………………………………………………………………..11

فصل اول: ماهیت میانجیگری کیفری………………………………………………………………………….13

گفتار اول: علل و بسترهای گرایش به تدبیر میانجیگری کیفری………………………………………..14

بند اول: اعمال سیاست‌های کیفری دوگانه…………………………………………………………………..16

الف: ایجاد سیستم دادرسی منسجم و با ثبات………………………………………………………………..18

ب: ارجاع به میانجیگری کیفری………………………………………………………………………………..19

بند دوم: انواع میانجیگری کیفری……………………………………………………………………………….21

الف: میانجیگری ترمیمی………………………………………………………………………………………….22

ب: میانجیگری در زندان………………………………………………………………………………………….24

گفتار دوم: توسعه تدبیر میانجیگری کیفری………………………………………………………………….25

بند اول: مهم‌ترین امکانات توسعه تدبیر میانجیگری کیفری……………………………………………..26

الف: کارکرد یکسان در هر یک از مراحل فرایند کیفری……………………………………………….27

ب: تدبیر میانجیگری کیفری، جایگزین واقعی بازداشت موقت با کارکردی منحصر به فرد……29

بند دوم: دامنه اجرایی تدبیر میانجیگری کیفری…………………………………………………………….30

الف: نمایندگان و میانجیگران……………………………………………………………………………………31

ب: برنامه های اجرایی……………………………………………………………………………………………..34

فصل دوم: چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر میانجیگری کیفری…………………………………………..38

گفتار اول: ضرورت‌های توجیهی تدبیر میانجیگری کیفری……………………………………………..38

بند اول: مزایا و معایب تدبیر میانجیگری کیفری……………………………………………………………40

الف: پیشگیری از تکرار جرم و جا افتادن اجرای عدالت…………………………………………………40

ب: خطر آشفتگی در مداخله‌گری‌های عدالت کیفری……………………………………………………41

بند دوم: لزوم تعیین اصول میانجیگری کیفری و بررسی دلائل توجیه کننده آن……………………43

الف: دلایل مخالفین میانجیگری کیفری………………………………………………………………………44

ب: دلایل موافقین میانجیگری کیفری…………………………………………………………………………46

گفتار دوم: مسائل ساختاری در اعمال تدبیر میانجیگری کیفری………………………………………..48

بند اول: فشارهای متناقض تحمیلی بر قضات………………………………………………………………..48

الف: مشکل هزینه…………………………………………………………………………………………………..50

ب: مشکل آموزش عمومی……………………………………………………………………………………….52

بند دوم: تحولات قانونگذاری متناقض………………………………………………………………………..54

الف: لزوم پیش‌بینی اقدامات پیشگیرانه تنبیهی………………………………………………………………55

ب: لزوم پیش‌بینی تدابیر پیشگیرانه ترمیمی…………………………………………………………………..56

بخش دوم: تدبیر نظارت قضایی…………………………………………………………………………………58

فصل اول: ماهیت تدبیر نظارت قضایی………………………………………………………………………..60

گفتار اول: دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی……………………………………………………………….61

بند اول: کارکردهای تدبیر نظارت قضایی……………………………………………………………………62

الف: نظارت قضایی اجتماعی- آموزشی……………………………………………………………………..64

ب: تدبیر نظارت قضایی اجتماعی_آموزشی مغایر با دوره های کوتاه مدت………………………..67

بند دوم: مقامات و نهادهای مسئول امر نظارت………………………………………………………………68 

الف: تحقیقات اجتماعی قبل از صدور حکم……………………………………………………………….. 69

ب: تدبیر گفت و گوی حضوری معوقه………………………………………………………………………70

گفتار دوم: فردی سازی نظارت…………………………………………………………………………………71

بند اول: تناسب شدت نظارت با وضعیت و میزان تحول حاصل شده در فرد……………………….72

الف: نظارت بر اجرای تعهدات…………………………………………………………………………………75

ب: ضمانت اجرای عدم اجرای الزامات……………………………………………………………………..77

بند دوم: تأثیر دو بعد مهم اجتماعی و روانی…………………………………………………………………78

الف: امکان سازگاری اجتماعی………………………………………………………………………………..81

ب: مراکز اقامت اجباری و محل‌های اسکان اضطراری…………………………………………………..83

فصل دوم: چالش‌های و ضرورت‌های تدبیر نظارت قضایی……………………………………………..86

گفتار اول: موانع توسعه دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی……………………………………………….86

بند اول: عدم کارایی و میزان جاافتادگی تدبیر نظارت قضایی…………………………………………..87

الف: فقدان حمایت اجتماعی…………………… ………………………………………………………………87

ب: انگیزه بسیار کم قضات…………………………………………………….  ……………………………….89

بند دوم : لزوم مشارکت…………………………………………………………………………………….……..91

الف: تحقیقات اجتماعی با کیفیت پایین………………………………………………………………………94

ب: ضرورت سنجش میزان قابلیت اعتماد اطلاعات بدست آمده………………………………………95

گفتار دوم: ضرورت پیداکردن راه حل های جایگزین……………………………………………………96

بند اول: لزوم برجسته سازی جنبه ی تنبیهی تدابیر جایگزین…………………………………………….97

الف: نبود پرسنل کافی برای اجرای تدابیر جایگزین………………………………………………………98

ب: تمرکز بر بعد کمی بدون توجه به بعد کیفی…………………………………………………………100

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………..103

فهرست منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………….107

 

       مقدمه

          با آغاز فرایند کیفری، متهم با دو نهاد کیفری پلیس قضایی و دادسرا مواجه می‌گردد؛ دو نهادی که هدفشان فراهم کردن تمهیدات لازم جهت اثبات بی گناهی یا مجرمیت شخص مزبور است. این دو نهاد در راستای نیل به اهداف ناظر بر تأمین و تضمین نفع جامعه، در اغلب موارد آزادی متهم  را سلب می‌سازند که عموماً در دو جلوه‌ی «تدبیر پلیسی»، یعنی «تحت نظر» و «تدبیر قضایی»، یعنی «بازداشت موقت» متجلی می‌گردند[1]. مقررات ناظر بر نهاد کیفری بازداشت موقت در هر کشوری آیینه تمام نمای میزان موفقیت دولت‌ها در فائق آمدن بر مشکلات قرار بازداشت موقت است. عدم هر گونه محدودیت نسبت به آزادی فردی متهم پیش از تعیین تکلیف نهایی نسبت به موضوع اتهام و صدور حکم قطعی، در مقابل، تجویز قانونی سلب آزادی متهم به واسطه ضرورت حفظ نظم عمومی، رعایت حقوق بزه‌دیدگان و در مواردی متنبه کردن متهم و سایرین، گزاره های عقلانی «آزادی و امنیت» است که سرانجام با تفوق «امنیت» بر «آزادی» و تضمین «آزادی» از رهگذر این «امنیت»، موجب پذیرش پاره ای محدودیت بر این حق ذاتی بشری می شود.

         نظام دادرسی فرانسه، در ارتباط با قرار بازداشت موقت تحولات قانون گذاری عدیده ای را پشت سر گذاشته و رویکردهای متفاوتی اتخاذ نموده است. چنین تحولاتی، نظام عدالت کیفری را به سمت «انسانی کردن» بیش از پیش آموزه های خود رهنمون گردیده است. از این رو، هشتمین کنگره بین‌المللی پیشگیری از جرم و رفتار با محکومان (1990 میلادی) بر ضرورت اجتناب از توسل بر بازداشت موقت اجباری و نیز استثنائی تلقی نمودن بازداشت متهمان تأکید و دولت‌های عضو را به همسان سازی موازین داخلی خود ارشاد نمود. این رویه، با پیشنهاد پیش بینی «جایگزین‌های بازداشت متهمان» به نوعی تکمیل گردید. فرانسه نیز، در زمره کشورهایی است که به این توصیه‌ها جامه تقنینی پوشانید و پس از الحاق به «کنوانسیون صیانت از حقوق و آزادی‌های بنیادین» (1950) که از آن تحت عنوان کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یاد می شود، به اصلاح قوانین داخلی خود طی چند مرحله اهتمام ورزید؛ به گونه ای که ضمن تلقی استثنائی بودن بازداشت موقت، نهاد نظارت قضایی و میانجیگری کیفری را وارد گردونه دادرسی کیفری خود نمود و در مواردی از جمله عدم رعایت الزامات نهاد نظارت قضایی از سوی متهم، قرار بازداشت موقت را منوط به اختیار و صلاحدید بازپرس یا قاضی آزادی‌ها و بازداشت ضروری پنداشت[2]. در واقع، با توجه به اینکه قرار بازداشت موقت ذاتاً ضمانت اجرایی است که به طور خاص محدود کننده حقوق بنیادین متهمان می‌باشد؛ از لحاظ احترام به حقوق اشخاص و به خاطر آثار جرم زایی و ضد اجتماعی کردنش در فرانسه مورد انتقادات مکرری قرار گرفته است. به همان اندازه که قرار بازداشت موقت می‌تواند به عنوان یک ابزار مؤثر، در جهت  طرد و خنثی سازی متهم شناخته شود، به همان اندازه نیز در زمینه باز اجتماعی کردن وی و پیشگیری از تکرار جرم او می‌تواند اثرات معکوسی از خود به جای بگذارد. طبق گزارش کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در فرانسه در سال 2002 در خصوص مفهوم کیفر، قرار بازداشت موقت می تواند حتی از منظر مؤثر بودن در نظم عمومی، به شدت اثرات معکوسی به دنبال داشته باشد[3]. در واقع، بازداشت باید نسبت به جرایم بسیار خاص که یک اقدام طرد یا خنثی سازی برای آنها لازم و ضروری می باشد، به کار گرفته شود و جایگزین های قرار بازداشت موقت در مورد سایر جرایم گسترش یابند چرا که جامعه از یک طرف تمایل دارد که سیستم کیفری‌اش را به اصول اساسی حقوق بشر نزدیک نماید و از طرف دیگر در نظر دارد نظم عمومی‌اش را بر مبنای رویکرد عمل‌گرا به صورت بهتری حمایت کند. دولت ها، به دنبال ابزارهایی هستند که جایگزین های بازداشت موقت را توسعه دهند و در نتیجه اجرای آن‌ها را به بهترین نحو در جامعه عملی سازند. بنابراین، مراجع قضایی اروپایی به طور مرتب، دولت های عضو را به درگیر شدن یا شرکت کردن در یک چنین مسیری تشویق می‌کنند..

          در همین راستا، پارلمان اروپا در قطعنامه 17 دسامبر 1998، موافقت خود را در جهت توسعه تدابیر جایگزین بازداشت موقت در سیستم‌های مختلف حقوقی به عنوان ابزارهای انعطاف پذیر در جهت تضمین اجرای کیفرها اعلام می دارد. به عبارت بهتر، پارلمان اروپا معتقد است کیفرها باید اجرا شوند و به اجرا گذاشتن تدابیر جایگزین در واقع به مفهوم اجرای کیفر است[4]. بنابراین، ضرورت اقتضا می‌کند که تدابیر جایگزین بازداشت موقت، هر بار که امنیت اموال و اشخاص ایجاب می کند به اجرا گذاشته شوند؛ توسل به نظام های نیمه آزادی یا اجرای مجازات‌ها در محیطی باز، بر اساس معیار های دقیق و مدون صورت پذیرد همچنین به نحوی عمل شود که این نظام ها بتوانند در محیطی امن برای شهروندان و برای محکومان به اجرا گذاشته شوند. در واقع، ترویج جایگزین های قرار بازداشت موقت، هم برای مجرم و هم برای جامعه فایده مؤثر و واقعی دارد، چرا که مجرم در چنین وضعیتی، ، فعالیت‌هایش را عملی می سازد و مسئولیت اجتماعی‌اش را نیز تضمین می کند. همچنین، اجرای ضمانت اجرا های کیفری در داخل جامعه، به جای فرایند طرد و خنثی سازی، می تواند در دراز مدت حمایت بهتری را از جامعه، با صیانت از منافع بزه‌دیده و بزه‌دیدگان به عمل آورد[5]. در توصیه نامه ای که راجع به افزایش جمعیت زندانیان و تورم زندان در 30 سپتامبر سال 1999 در فرانسه به تصویب رسید، آمده است که مجازات سالب آزادی، باید به عنوان ضمانت اجرا و تدبیر، در آخرین مرحله پیش بینی شود مگر اینکه اهمیت جرم، ضمانت اجرا یا تدبیری که آشکارا مناسب نیست را ایجاب نماید. چرا که، طبق قاعده کلی، این افزایش ساخت و ساز زندان‌ها نمی‌تواند راه حل دراز مدت نسبت به مشکل افزایش جمعیت زندانیان باشد. بنابراین، در فرانسه، دادستان‌ها و قضات به طور گسترده، تا جایی که امکان دارد به سمت توسل به تدابیر جایگزین بازداشت موقت، یعنی ضمانت اجراها و تدابیرقابل اجرا در جامعه و بررسی مناسب بودن جرم زدایی از برخی جنحه ها یا دوباره توصیف کردن جنحه ها به گونه ای که مانع از این شود که کیفرهای سالب آزادی نامیده شوند، تشویق می شوند[6].

          گفتنی است توسل به بازداشت موقت، موجب افزایش جمعیت زندان‌ها و تشدید بحران زندان می شود. شرایط متهمی که در بازداشت به سر می‌برد وخیم‌تر از فرد زندانی است که کیفر حبس را تحمل می کند. مغایرت بازداشت موقت با اصل برائت، عدم امکان استفاده برای فرد بازداشت شده از امتیازاتی که یک زندانی می‌تواند از آن‌ها بهره ببرد، تأثیرات منفی بازداشت موقت بر فرد از نظر روحی و روانی و سرانجام عدم امکان جبران خسارت، از جمله پیامد های منفی بازداشت موقت می‌باشند. قانون‌گذاران، قضات و مجریان قانون می بایستی به گونه ای عمل نمایند که شرایط بازگشت مجرم و محکوم را به جامعه فراهم کنند و تنها صرف مجازات محکوم نباشد بلکه پیگیری اهداف اصلاحی مجازات می‌بایستی مهم‌تر از نقش اجرای مجازات باشد. چرایی روی آوردن نظام‌های حقوقی به عدالت سازشی را دست کم باید در دو دلیل عمده جست و جو کرد. علت نخست تورم قوانین کیفری است؛ نهاد های قضایی امکانات اقتصادی و انسانی کافی برای رسیدگی به جرائم در اختیار ندارند. افزون بر این، طولانی بودن فرایند رسیدگی–که نارضایتی عمومی مراجعان را از عملکرد دادگاه ها در پی دارد–مقامات قضایی را بر آن داشته است که بر پاسخ‌های کیفری سریع‌تر تمرکز کنند. علت دوم، ناکارآمدی قرار بازداشت موقت در فرایند بازپذیر سازی مجرمان است. از سال‌ها پیش، مجازات سالب آزادی رایج ترین پاسخ کیفری به مجرمان در بیشتر نظام های کیفری بوده است. ولی امروزه آشکار شده است که این مجازات کارایی لازم را در اصلاح پاره ای از بزهکاران ندارد. آمار قضایی مربوط به افزایش میزان تکرار جرم زندانیان، عدم موفقیت عدالت تنبیهی را در رسیدن به هدف‌های خود (بازدارندگی عمومی و اصلاح بزهکاران) آشکار ساخته است. در چنین بستری است که قانون‌گذاران ضرورت پیش بینی سلسله تدابیر جایگزین بازداشت را احساس می کنند.

بررسی شکل گیری مفهوم بازداشت موقت و تغییرات به وجود آمده در آن نیز حائز اهمیت است. در فرانسه تا پیش از انقلاب 1789، اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثناء بر اصل محسوب می‌شد. در واقع، اصل بر بازداشت موقت های نامحدود در امور جنایی بود. در پایان قرن 19، تحولی آزادی‌خواهانه روی داد که تا اندکی قبل از جنگ جهانی دوم ادامه داشت که در نتیجه آن، آزادی، تبدیل به قاعده شد و ابقای بازداشت، تنها در صورت تصمیم رئیس دادگاه پس از استماع اظهارات و دفاعیات متهم و وکیل او ممکن بود. متعاقباً تحول آزادی‌خواهانه دیگری با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری 1959، یعنی «استثنایی بودن بازداشت» صورت گرفت. هرچند پیشرفت آن محدود بود. از نیمه قرن بیستم، اصلاحات قانونی بسیاری در خصوص بازداشت موقت به وقوع پیوست، اصلاحات ساده و جزئی و نیز اصلاحات اساسی مانند آن چه در قانون 15 ژوئن سال 2000 مشاهده می شود. آغاز این اصلاحات قانونی آزادی‌خواهانه، قانون شماره 643-70 مورخ 17 ژوئیه سال 1970 می باشد. این قانون، بازداشت را موقتی توصیف کرد و از آن به بعد، دیگر آزادی، دارای وصف موقتی نبود. همین قانون است که نظارت قضایی را به عنوان جایگزین‌های بازداشت موقت ابداع نمود. به علاوه این قانون- که هنوز هم لازم‌الاجرا است- موارد توسل به بازداشت موقت را احصاء و راه را برای کنترل آن به وسیله دادگاه باز کرد ودر موارد جنحه ای لزوم صدور قرار قضایی موجه و قابل استیناف در خصوص بازداشت موقت را پیش بینی نمود. در ادامه، قانون گذار فرانسه، برای هر چه بیشتر نظام مند شدن بازداشت موقت به راه های گوناگونی متوسل گردید. از یک سو، «اقدامات جایگزین» را بهبود و گسترش بخشید و از سوی دیگر، «شیوه های شکلی صدور قرار» را ارتقا بخشیده است. بدین ترتیب، تحول نظام حقوقی بازداشت موقت در فرانسه، نشان دهنده‌ی تغییر نگرش‌های حاکم بر روابط بین دولت و شهروندان می‌باشد.

           ضمانت اجرای کیفری کنترل قضایی آموزشی اجتماعی در فرانسه _ با حذف این ایده که ضمانت اجرای کیفری باید در مورد بزهکاران مورد حکم قرار بگیرد_ به هدف اساسی و مهمی تبدیل شده است. با به اجرا گذاشتن کنترل نظارت قضایی اجتماعی آموزشی، نمی توان بروز یک پدیده که در این سال‌های اخیر اهمیت چشم گیری پیدا نموده است را نادیده گرفت. شایان ذکر است با وجود اینکه کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، در مورد اشکال بسیار شدید فعالیت‌های مجرمانه در قلمرو مواد مخدر کنار گذاشته نمی شود ولی بیشترین اهمیت را به درمان از طریق مراجع فراقضایی می دهد زیرا این مراجع، صلاحیت بیشتری در زمینه درمان اجتماعی دارند. این که تدبیر کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی امروزه به طرز غیر قابل انکاری، جنبه نوآوری‌اش را به صورت وسیعی حفظ می کند، تنها به این دلیل است که این تدبیر، هنوز ویژگی ابتدایی آموزشی بودنش را حفظ کرده است. در واقع کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی به صورت آزمایشی است، زیرا تردید وجود دارد که آیا این تدبیر مفید و مؤثر است یا خیر، به عبارت بهتر در مورد مؤثر بودنش تردید وجود دارد. هرچند که این تردید، در مورد مؤثر بودن کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، امیدی روز افزونی را نیزبا خود به همراه می‌آورد.

        گفتنی است، هرگونه بحث یا مطالعه در خصوص تدابیر جایگزین بازداشت با مشکل تعیین دامنه‌ی بحث روبرو می شود زیرا تعاریف و رویکردهای مختلفی از تدابیر جایگزین بازداشت موقت وجود دارد بسیاری از این تعاریف و رویکردها که به زمان اعمال مجازات مربوط می‌شوند، منحصراً در مورد کیفرهایی هستند که «جایگزین» یا «جانشین» حبس گفته می شوند. این تعاریف، نه تدابیری را که از بازداشت موقت متهم در مرحله پیش از دادرسی جلوگیری می‌کنند، در بر می گیرد و نه تدابیری که اجازه می دهند محکوم تحت شرایطی که رعایت آنها اجباری است، قبل از پایان کیفرش آزاد بشود. در این مفهوم به طور کلی به تدابیرکیفری که (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) اجازه پیشگیری از صدور بازداشت موقت را در مرحله پیش از دادرسی می دهند، پرداخته می شود. بنابراین، اصطلاحات مورد استفاده در این پژوهش «تدابیر کنترل قضایی و میانجیگری کیفری» می باشد. در این رویکرد ، موضوع جایگزین های بازداشت موقت نمی‌تواند به «کیفرهای جایگزین» محدود شود بلکه مسائلی همواره وجود دارند که قبل و بعد از اجرای ضمانت اجرا کیفری، نقش مهمی بازی می کنند. در واقع،  تدابیر مختلف جایگزین بازداشت موقت در فرانسه، بسته به اینکه این تدابیر از ورود به زندان جلوگیری می‌کنند یا اینکه مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، از هم متمایز می‌شوند. نوع اول، یعنی تدابیری که از ورود به زندان جلوگیری می کنند، کمابیش  به جنحه ها مربوط می شوند در حالی که نوع دوم، یعنی تدابیری که مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، شامل جنایات می‌شوند. نوع سوم از تدابیر جایگزین بازداشت موقت نیز در فرانسه وجود دارد که به زندانیان اجازه خروج از زندان را بدون آزادی از زندان می‌دهد، مانند نظام نیمه آزادی، اجازه خروج یا قرار دادن محکوم در محلی خارج از زندان[7]. این نوع از تدابیر، تعداد زندانیان را کاهش نمی‌دهد اما باعث می شود که زندانیان و افراد بازداشتی از آمادگی بیشتری برای بازگشت به محیط خارج از زندان برخوردار شوند. توسعه این تدابیر میانه (زیرا تحت این تدابیر متهم نه آزاد است نه در حبس) به آزادی زودرس او کمک شایانی می‌نماید. در بسیاری از موارد آزادی متهم مسبوق به، به کار گرفتن تدابیر یاد شده است به عبارتی در نتیجه اجرای این تدابیر و بدست آوردن نتیجه رضایت بخش بوده است که متهم آزاد شده است. بدین ترتیب، این سه نوع تدابیر یاد شده، با هم به نوعی ارتباط دارند و یک سیستم ایجاد می‌کنند. همچنین گفتنی است، تدابیر جایگزین بازداشت موقت در صورتی که سیاست کیفری در تمام سطوح در جهت رسیدن به هدف کاهش جمعیت زندان متمایل نباشد نمی‌توانند موفقیت آمیز عمل کنند.

         بنابراین، خلاء هایی از لحاظ تعداد و تنوع جانشین های قرار بازداشت موقت احساس می‌شد که با پیش بینی قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) سعی شده است تغییرات مثبتی در این خصوص در قانون فرانسه به عمل آید. از جمله خلاء ها و ضرورت‌هایی که بحث تدابیر نوین جایگزین بازداشت موقت را ایجاب می‌نماید این است که به طور کلی بازداشت موقت، در زمینه باز اجتماعی کردن متهم، آنچنان که باید، موفق نبوده است بلکه بیشتر بر فرد و شخصیت او تأثیر گذاشته و او را به سمت بزهکاری سوق داده است ؛عملاً وی، از فرایند اجتماعی، به دورمانده و مسیر ارتباطی‌اش با جامعه قطع می‌گردد. چنین قطع ارتباطی، پیامدهای جبران ناپذیری بر وی وارد می‌آورد. به ویژه زمانی که بعد از اتمام تحقیقات، برائت و بی گناهی وی احراز گردد. مقوله برچسب بزهکاری، بارزترین نمونه ای است که انکار آن، اجتناب ناپذیر است. تأثیر ناخوشایند بازداشت موقت متهم، ضروری می‌سازد که نظام های عدالت کیفری تا جایی که ممکن است دست از آن شسته و مسیرهای جایگزین را برگزینند. مشارکت جامعه مدنی به این معنا که دولت و جامعه مدنی دو روی یک واقعیت هستند که برای مهار جرم مشارکت و همبستگی دارند، خلاء دیگری است که باید به آن اشاره کرد. در واقع مصداقی از شرکت جامعه مدنی را در نظام کیفری می‌توان به مشارکت مردم و انجمن‌های مردمی در نظارت قضایی متهم اشاره کرد. مجریان قانون و صاحب نظران برآنند که قانونی جامع، حاوی اصول تأمین کننده حقوق اصحاب دعوا از بدو تشکیل پرونده کیفری تا محاکمه متهم و اجرای حکم را پیشنهاد کنند تا کاستی‌های موجود در قوانین فعلی را مرتفع سازند. برای تبیین ابعاد مختلف و نقاط قوت و ضعف بازداشت موقت، انجام این تحقیق اهمیت و ضرورت می‌یابد تا گامی به سوی پرهیز از آثار سوء قرار بازداشت موقت متهمان برداشته شود.

         آنچه که از اجرای این تحقیق انتظار می‌رود دستیابی به پاسخ این سؤالات است که آیا در میانجیگری کیفری، پذیرش اتفاق نظر طرفین دعوی در خصوص نتیجه قضایی مطلوب، از لحاظ اجتماعی نیز قابل قبول است یا خیر؟ آیا اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی، منجر به کاهش تعداد بازداشتی‌ها می شود یا نه؟ آیا این تدابیر، برای افرادی که اگر چنین تدابیری برای آن‌ها  اجرا نمی‌شد، آزاد شده بودند، نوعی مجازات اضافی به حساب می‌آید یا نه؟ به عنوان مثال، پرونده‌ی دو نوجوان 18 ساله فرانسوی که به خاطر آتش زدن سطل زباله که بیشتر، شیطنتی کودکانه به حساب می‌آید، به بازداشت موقت محکوم می‌شوند، این سؤال را در ذهن تداعی می‌کند که آیا پاسخ قانع کننده ای برای عدم تناسب این جرم و مجازات وجود دارد یا نه؟ از طرفی، هر چند برای بررسی امکان صدور تدابیر جایگزین بازداشت موقت زمان قابل ملاحظه ای برای هر پرونده اختصاص یافته است اما در نهایت همان مجازات شدیدی در نظر گرفته می شود که در صورت مراجعه‌ی مستقیم با وجود زمان محدودی که دارد، متهم ممکن است به آن محکوم شود. بنابراین این سؤال مطرح شود که آیا مدیریت منابع (چه مالی چه زمانی) به درستی و با توجه به شدت مجازات‌های صادره توزیع شده است یا نه؟ علی رغم پیش بینی تدابیر جایگزین جدید در فرانسه، برخی انتقاد می‌کنند که قانون گذار نوآوری کمی در ارتباط با ایجاد کیفرهایی منطبق با تحولات مجرمانه و ارزش‌های اخلاقی از خود نشان داده است. به عنوان مثال، از ضبط و توقیف مال با ارزش و قیمتی یک جوان بزهکار یاد می‌کنند و این سؤال را مطرح می‌کنند که چرا توقیف تلفن همراه یا تبلت بزهکار به عنوان مجازات اصلی صادر نشده است؟

          فرضیه‌هایی که قبل از شروع به تحقیق در ذهن تداعی می‌شوند عبارتند از اینکه میانجیگری کیفری به دلیل بیان خواسته مطلوب طرفین می‌تواند نقش فعال و سازنده ای در فرایند تصمیم گیری کیفری ایفا کند بدون اینکه درمرحله نهایی پرونده دخالت کند. در مورد جرائم شدید می‌توان تأثیر احتمالی میانجیگری کیفری بر تصمیم قضایی را انتظار داشت. مطمئناً، کنترل یا نظارت قضایی هم بر مرحله فرایند میانجیگری و هم بر نتایج آن، مورد نیاز است. در مورد افرادی که هنوز حکمی در مورد آن‌ها صادر نشده است و همچنین در مورد متهمانی که متهم به خشونت خانوادگی یا تجاوز جنسی هستند، استفاده از تدبیر نظارت قضایی و میانجیگری کیفری می‌تواند به کاهش تعداد بازداشتی ها بیانجامد. همیشه لازم نیست که برخورد شدید (صدور قرار بازداشت موقت) را به منزله‌ی نشانه ای از وجود ضمانت اجرا در نظر گرفت. نظارت قضایی، به عنوان ضمانت اجرا بدون اینکه حتی قبلاً قرار بازداشت موقت صادر شده باشد می‌تواند به طور مستقل مورد حکم قرار بگیرد یا توسل به نظارت شدیدتر برای آن دسته از مجرمانی که اجرای این تدبیر برای آن‌ها مناسب است ممکن است مؤثر واقع شود. کمبود وقت برای ارائه خدمات تخصصی و فقدان منابع مالی واگذارشده به منظور اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی ممکن است به سادگی این تدابیر را غیر قابل اجرا کند و در نتیجه این تدابیر کمتر جنبه عملیاتی به خود بگیرند.

         علاوه بر این از آنجا که برای شروع هر تحقیقی می‌بایست به بررسی چهارچوب مفهومی موضوع اشاره داشت به بررسی مختصری از مفاهیم کلیدی پرداخته می شود. «قرارهای جایگزین بازداشت موقت»، قرارهایی هستند که با عنایت به ضوابط حاکم بر قرار تأمین از سوی بازپرس، از همان آغاز تحقیقات صادر می‌گردند و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر و تعیین شده برای متهم تحت این قرارها، نهایتاً بازداشت موقت در انتظار آن‌ها است. از دیگر مفاهیم کلیدی، «میانجیگری کیفری» می‌باشد که مبتنی است بر اینکه  تحت نظارت شخص ثالث، بین مجرم و قربانی جرم، در جهت رسیدن به توافق در خصوص روش‌های جبران خسارت، پیوندی دوباره برقرار شود و تا جایی که امکان دارد، طرفین دعوی برای اینکه دوباره همدیگر را ببینند، احضار شوند و شرایط عدم تکرارجرم نیز مورد توجه قرار گیرد. «قرار نظارت قضایی»، نهاد محدود کننده آزادی است که امکان اعمال آن در جریان تحقیقات تحت عنوان تدابیر تأمینی یا اطمینان بخش یا برای مقتضیات تحقیق وجود داشته است و نسبت به فردی صورت می گیرد که تحت تعقیب قرار گرفته است. این نهاد چنین فردی را ملزم به پایبندی به یک یا چند تعهد پیش بینی شده در قانون می نماید که سرپیچی از آن‌ها دارای ضمانت اجرای بازداشت موقت است.

          در این تحقیق هدف اصلی این است تا جایی که ممکن است با بکارگیری نهادهایی از قبیل میانجیگری کیفری و نظارت قضایی در مرحله پیش از محاکمه، رسیدگی‌های کیفری به سرانجام رسیده تا از ارتباط هر چه بیشتر افراد با بدنه دستگاه عدالت کیفری پرهیز شود و منجر به فرایند های منفی از قبیل الصاق برچسب مجرمانه نگردد. در نگاه اول، برخی بحث های مربوط به جایگزین های بازداشت موقت زائد به نظر می‌آید اما با توجه به اینکه بازداشت، نه تنها حیثیت و شخصیت متهم را خدشه دار می کند بلکه سرنوشت و آبروی خانواده وی را نیز متأثر می‌سازد، شاید تبیین بیشتر و التفات زیادتر به آن، دست مقام صالح را بیشتر بلرزاند و هشداری باشد که فراموش نکند قراری را صادر می‌کند که اشد است و در حالی که در دنیای امروز نهاد هایی چون «نظارت قضایی» و «میانجیگری کیفری» وجود دارند، نهادهای پردردسر و خانمان سوز دیروز می‌تواند و حتی باید کمرنگ شده، جای خود را به آنچه شایسته انسانیت آدمی است، بدهند. با این حال، در این تحقیق، به بررسی جزء به جزء هر یک از تدابیر جایگزین بازداشت موقت که فهرست بلند بالایی دارند، پرداخته نشده است. بنابراین، تدابیری مثل جایگزین‌های قابل اجرا در مرحله تعقیب، به استثنای تدبیر میانجیگری و نظارت قضایی، ازآنجایی که به نظر می‌رسد این تدابیر تأثیر آنچنانی بر پیشگیری از صدور قرار بازداشت موقت نمی‌گذارند، کنار گذاشته می‌شوند.گفتنی است تدبیر نظارت قضایی به کیفری واقعی شباهت پیدا می نماید که در بردارنده احترام به یک سری تعهدات است و متهم نیز در محیطی باز تحت نظارت قرار می گیرد. ارائه راهکارهای علمی و عملی برای کاهش موارد بازداشت قبل از صدور حکم و نیز ذکر حقوق فردی و اجتماعی متهمین برای بازسازی و اعاده وی به اجتماع با تدابیری چون نگه داری آنها در اماکن اسکان اضطراری و… از اهداف ایت تحقیق به شمار می آید. بنابراین سعی شده است که در مرحله قبل از صدور حکم، فردی سازی تدابیر جایگزین و استفاده از مراقبت اجتماعی-آموزشی را به سایر جنبه ها ترجیح داده شود. اطلاعات آورده شده در تحقیق بر اساس مطالعه منابع کتابخانه ای به روش توصیفی و تحلیلی جمع آوری شده است. نوشتار حاضر در دو بخش و چهار فصل نگارش یافته است. بخش اول ناظر به میانجیگری کیفری و بخش دوم ناظر به نظارت قضایی می‌باشد. در بخش اول، میانجیگری کیفری از دیدگاه مفهومی و انواع، اهداف و کاربرد های آن (فصل اول) در حقوق فرانسه  مورد مداقه قرار گرفته و در ادامه (فصل دوم) چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر میانجیگری کیفری که بیش از همه مناقشه انگیز بوده و مسائل ناب حقوق بشری را به میدان اندیشه و عمل کشانیده، در پرتو رویکرد مقنن فرانسوی با عنوان «میانجیگری کیفری» به قلم آورده شده است؛ بخش دوم نوشتار به «نظارت قضایی» اختصاص دارد. بررسی مفهوم، دامنه اجرایی،کارکردهای آن، مأمورین ناظر موضوع (فصل اول) این بخش را تشکیل می‌دهند. (فصل دوم) بخش دوم، به چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر نظارت قضایی به وِیژه موانع توسع دامنه اجرایی آن پرداخته و دیگر ضروریت های لازم در این خصوص نیز مورد توجه قرار گرفته است. فرجام نوشتار نیز با نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات خاتمه می‌پذیرد. بدیهی است ضمن پذیرش تمام کاستی های موجود، از خوانندگان به علت لغزش‌های این تحقیق پوزش می‌خواهم.  

تعداد صفحه :147

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی ایحاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشـگاه تبریز

پردیس بین المللی ارس

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته حقوق گرایش خصوصی

عنوان

مطالعه تطبیقی ایحاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان

استاد مشاور

دکتر حیدر باقری اصل 

دی ماه 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 چکیده :

 بی تردید یکی از مباحث مهم بلکه اهم در حوزه قراردادها در معنای عام، موضوع ایجاب و قبول است ، زیرا آن دو از ارکان اساسی هرقرارداد محسوب شده و به منزله جوهر عقد می باشند. در مورد ایجاب و قبول کتب ، پایان نامه ها و مقالات متعدد و مختلفی به رشته تحریر در آمده است اما راجع به موضوع تحقیق حاضر « مطالعه تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان » تا به حال گامی برداشته نشده است بنابراین و با توجه به ویژگی های موجود در حقوق افغانستان سعی می کنیم تحقیق و پژوهش حاضر را با انطباق و مقایسه با حقوق این کشور و با تکیه بر نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفه و حقوقدانان برجسته مورد مطالعه قرار دهیم تا بهره اندکی هم که داشته باشد ما در پیمودن مسیر موفقیت و پیشرفت به سوی تصویب قوانین مناسب و تامین کننده نیاز های واقعی زمان مساعدت بنماید.

 

فهرست مطالب

عنوان                                                            صفحه

 

مقدمه 1

الف- بیان مساله……………………………… 3

ب- اهمیت تحقیق 3

ج- پیشینه تحقیق 3

د- سوالات تحقیق 3

اول- سوالات اصلی 3

دوم- سوالات فرعی 4

هـ- روش تحقیق 4

و- نتایج مورد انتظار 4

 

فصل اول: کلیات

مبحث اول- اراده و اجزای آن 5

گفتار اول- قصد 12

گفتار دوم- رضا 14

الف- تعریف رضا 14

ب- رابطه قصد و رضا 18

اول- نظریه تفکیک اراده به قصد و رضا 19

دوم- نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا: 21

گفتار سوم- اعلام اراده 22

الف- نظریه اراده باطنی: 22

ب- نظریه اراده ظاهری: 26

ج- نظریه اراده باطنی تعدیل یافته 29

اول- دیدگاه حقوق افغانستان 30

دوم- دیدگاه حقوق ایران 31

گفتار چهارم- نحوه اعلام اراده 33

الف- اعلام اراده صریح 35

ب- اعلام اراده ضمنی 36

گفتار پنجم- وسایل اعلام اراده 37

الف- الفاظ 38

ب- فعل 39

ج- نوشته 41

د- اشاره 42

ه- سکوت 44

 

فصل دوم : ایجاب

مبحث اول- مفهوم و شرایط نفوذ و تحقق ایجاب 49

گفتار اول- معنا و مفهوم ایجاب 50

گفتار دوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد 52

گفتار سوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد  در حقوق ایران 54

مبحث دوم- شرایط محتوا و انواع ایجاب 55

گفتار اول- شرایط ایجاب 55

گفتار دوم- محتوای ایجاب 61

گفتار سوم- انواع ایجاب 63

مبحث سوم – ایجاب ملزم 64

گفتار اول- تعریف و مفهوم ایجاب ملزم 64

گفتار دوم- مبانی ایجاب ملزم 69

مبحث چهارم- زوال ایجاب 73

گفتار اول- رد ایجاب 73

گفتار دوم- عدول از ایجاب(فسخ ایجاب) 74

گفتار سوم- مرگ یا عدم اهلیت ایجاب کننده 75

گفتار چهارم- معدوم شدن موضوع معامله 78

گفتار پنجم- ایجاب مکرر قبل از قبول 79

گفتار ششم- ختم مجلس عقد 80

 

فصل سوم : قبول

مبحث اول- مفهوم قبول و شرایط و اعتبار نفوذ آن 81

گفتار اول- مفهوم قبول 82

مبحث دوم- شرایط نفوذ و اعتبار قبول 85

گفتار اول- مطابقت قبول با ایجاب: 85

الف- تطابق در نوع معامله: 91

ب- تطابق در ماهیت مورد معامله 92

ج- تطابق در طرفین عقد 93

گفتار دوم- وصول قبول به ایجاب کننده: 95

مبحث سوم- قبولی اصلاح شده: 97

گفتار اول- اصلاحات در شرایط اساسی: 98

گفتار دوم- اصلاحات در شرایط غیراساسی (قبولی مشروط): 98

گفتار سوم- نقش تأیید نامه‌ها: 99

مبحث چهارم- انواع قبول 100

گفتار اول- قبول لفظی: 101

گفتار دوم- قبول عملی: 102

گفتار سوم- سکوت قبول کننده 103

گفتار چهارم- انعقاد قرارداد تحت شروط استاندارد 105

مبحث پنجم- آثار قبول 106

گفتار اول- زمان تأثیر قبول 107

گفتار دوم- مکان تأثیر قبول 113

مبحث ششم- زوال قبول 115

گفتار اول- عدول از قبول 116

گفتار دوم- مرگ و زوال اهلیت قبول کننده 116

گفتار سوم- قبول پس از سقوط ایجاب 117

نتیجه گیری 119

منابع و مآخذ 123

 

مقدمه

الف- بیان مساله

از نظر لغوی ایجاب به معنی واجب کردن، لازم گردانیدن و قبول به معنای پذیرفتن و گرفتن چیزی، گفتار کسی را براستی و درستی پذیرفتن می باشد و در اصطلاح حقوقی هم ایجاب عبارت  از اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند که به این شخص موجب اطلاق می شود. و قبول به معنی رضای بدون بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.مطابق بند 1 ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله داشتن قصد و  رضایت طرفین معامله است، آنچه مسلم است اینکه هر دوی آنها امری معنوی و درونی است و در اینجا به معنای اشتیاق به ایجاد، قصد ایجاد و انشا عقد است . بدون شک و تردید آنچه به عقود حیات و جان می بخشد قصد طرفین است و عقود خارج از قصد متعاملین محقق نمی شود.منتها برای تحقق عقد صرف اراده ی حقیقی یعنی قصد انشا کافی نمی باشد و لاجرم امر دیگری هم باید دخیل باشد که دلالت بر قصد انشا کند و آن ر ا اراده انشایی یا خارجی می گویند. به همین جهت ماده 191 قانون مدنی مقرر می دارد« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند ». اصولاً در هر کشوری قوانین حاکم متناسب با نیازهای موجود جامعه به تصویب می رسند که امکان اصلاح و یا تکمیل آن به طور کامل به موازای پیشرفت و توسعه تکنولوژی و گسترش روابط حقوقی و اجتماعی و اقتصادی و ماٌلاً ضرورتهای جامعه، وجود ندارد و در مقاطع تجدید نظر هم مرجع قانونگذاری آنگونه که اقتضا می کند اهتمام و ابتکاری به خرج نمی دهد و تنها با وضع قوانینی به پاره ای از مشکلات و نیازها پاسخ می دهد. بدین سبب است که در نظام های حقوقی کشورها به دنبال بروز کمبود و نیاز های اجتماعی ناشی از همان گسترش روابط ، علمای حقوق با احساس تکلیف در مقابل عامه مردم با رعایت اصول مورد احترام قانونگذار و یاری جستن از نظریات ارائه شده در صدد گشایش مشکل و یافتن راه حلها برمی آیند و از طرفی به منظور نیل به اهداف عالیه با تحقق نظام قانونگذاری پیشرفته ، به مطالعه تطبیقی با نظام های حقوقی برتر دیگر کشورها می پردازد.وضع قانون مدنی ماهم مستثنی از این امر نیست زیرا همانطوریکه اشاره شد ایجاب و قبول یکی از مسائل بسیار مهم در حوزه قراردادهاست و از ارکان اصلی و اساسی آنها به شمار می آید و مع الوصف به این موضوع به صورت خیلی محدود پرداخته شده است. از اینروست که محققان عرصه حقوق تلاش کرده اند در تمامی زمینه ها از جمله موضوع حاضر که قانون مدنی حکمی را بیان نکرده و یا مجمل است مطالعاتی را با نظر به حقوق کشورهای  مطرح جهان از جمله فرانسه ، آمریکا ، آلمان ، مصر و سوئیس به عمل آورده و نتیجه را در قالب کتاب ، پایان نامه و یا مقاله به جامعه ارائه نمایند. در تحقیق حاضر حقوقی که مد نظر بوده و به عنوان اساس تطبیق قرار گرفته است حقوق مدنی کشور  جمهوری اسلامی افغانستان می باشد. انتخاب این گزینه به عنوان اساس تحقیق شاید چندان جالب و با اهمیت به نظر نرسد که این امر هم به نظر متاثر از عدم اشتهار جهانی نظام حقوقی افغانستان می باشد ، لیکن نتیجه مطالعات معمول با لحاظ برجستگی­هایی که در حقوق موصوف شاهد خواهیم بود ، مطمئناٌ میزان اهمیت بالای آن را هویدا خواهد کرد. قانون مدنی این کشور مبتنی بر دین اسلام و منطبق با فقه حنفی بوده و در سال 1355 هجری شمسی مشتمل بر 2416 ماده به تصویب رسیده است و از ماده 506 الی 526 و هکذا مواد 528، 529 و 1037 یعنی مجموع بیست و سه ماده موضوع مورد نظر اختصاص یافته است. برای مثال به چند نمونه مهم از مقررات حاکم بر ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان اشاره می­شود:

1- تعیین موعد برای قبول :

ماده 516 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد « (1) هرگاه برای قبول ، معیاد تعیین شده باشد ، ایجاب کننده نمی تواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (2) در صورت عدم تصریح میعاد ، قبول احیاناٌ از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده می تواند.» بند 1 مبین اینست که مثلا ً کسی پس از توفقات لازم با مشتری راجع به یکباب خانه ای ، بگوید فروختم یا می فروشم و برای قبول ان مهلتی تعیین کنند ، تا انقضای مهلت معین، موجب نمی تواند از ایجاب خود صرفنظر کند. و بند 2 ماده هم شامل است که برای قبول مدتب تعیین نشده باشد که در این صورت قرائن ظاهری و یا ماهیت معامله تعیین کننده خواهد بود.

2- قبول پنداشته شدن سکوت در عقود تحت شرایط خاص:

ماده 526 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد« سکوت وقتی قبول پنداشته می شود که بین عاقدین سابقه وجود داشته و ایجاب نیز بر اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد»به موجب این ماده سکوت در معاملات وقتی قبول پنداشته می شود که طرفین ، قبل از انعقاد عقد پیرامون موضوع ان به گفتگو نشسته و توافقاتی را به عمل آورده باشند و ایجاب نیز بر این اساس صورت گرفته باشد و یا اینکه ایجاب قطعاً به نفع طرف مقابل باشد.

3- ملاک تعیین زمان و مکان عقد بین طرفین غایب:

در این خصوص ماده 523 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد«   عقد بین طرفین غایب در زمان و مکانی کامل پنداشته می شود که ایجاب کننده از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد (2) قبول به مجرد وصول به ایجاب کننده چنان فرض می شود که به ان علم حاصل شده است.» همانطوریکه معلوم است مقنن کشور یاد شده زمان و مکان وقوع عقد را جا و زمانی دانسته است که ایجاب کننده ودر آن محل زمان از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد. لازم به ذکر است قانون مدنی جمهوری اسلامی در تمامی موارد ساکت است.

 

ب- اهمیت تحقیق

بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان به منظور تبیین مبانی نظری ایجاب و قبول و بررسی نقش انشاء و اراده در تحقیق عقد از اهداف مهم این پایان نامه می باشد،تا شاید بتوان با بیان نقاط قوت و ضعف و بررسی آنها در جهت انتخاب مکانیسم های برتر برای تبین هر چه بهتر مقررات مرتبط به انعقاد قرار داد در حقوق ایران گامی مفید برداشته باشیم.

سوالات تحقیق

اول- سوالات اصلی

1- تعریف ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

2- وسایل ابراز اراده در حقوق ایران و افغانستان کدام ها هستند؟

3- مبانی تمیز مرحله مقدماتی گفتگوها از ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

4- آثار ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

5- در معاملات غیر حضوری مبنای تشخیص زمان و مکان در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

6- متیازات احکام ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان نسبت به قانون مدنی ایران کدام است؟

دوم- سوالات فرعی

1- از نظر حقوق ایران و افغانستان آیا اختیار قبول پیشنهادی حقی برای طرف آن بوجود می آورد یا اثر ایجاب تنها اباحه و اذن است؟

2- فاصله زمانی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چقدر است؟

3- سکوت طرف ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چه حکمی دارد؟ 

هـ- روش تحقیق

روش انجام این تحقیق مثل دیگر آثار حقوقی غالباً بر اساس روش کتابخانه ای و استنادی و تحلیل حقوقی  می باشد که در این راستا کتب و مقالات حقوقدانان ایرانی و افغانی و همچنین کتب و نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفیه مورد بررسی قرار گرفته و استفاده لازم به عمل آمده است.

 

و- نتایج مورد انتظار

با بررسی حقوق افغانستان در رابطه با احکام و قواعد حاکم بر ایجاب و قبول و مقایسه آن با مقررات حاکم بر همان موضوع درحقوق ایران به نظر می رسد فوایدی حاصل شود که زحمات معمول در این مسیر را توجیه بنماید به عنوان نمونه :

1- محاسن اختصاص مواد قابل توجهی از قانون مدنی به بحث ایجاب و قبول آشکار خواهد شد.

2-با مطالعه تطبیقی حقوق ایران و افغانستان در زمینه ایجاب و قبول قوت و ضعف هر دو نظام از حیث مقررات حاکم بر موضوع تحقیق به خوبی روشن خواهد شد.

3-نتیجه تحقیق می تواند مورد توجه مرجع قانونگذاری قرار گیرد تا در راستای تکمیل قوانین مورد نیاز و احیاناً شفافیت قوانین حاکم اهتمام بیشتری به عمل آورد.

تعداد صفحه :157

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه   طلاق قضایی در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشکده حقوق و الهیات 

بخش معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق گرایش خصوصی

  طلاق قضایی در حقوق ایران

 استاد مشاور:

دکتر ایوب احمدپور

  خرداد ماه 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

هرچند طلاق به موجب ماده 1133 قانون مدنی، از اختیارات مرد است؛ اما با توجه به نقش ویژه ای ‌‌‌‌‌‌‌‌که زن در کانون خانواده ایفا می کند، مواردی نیز در فقه و قانون وجود دارد که زن در صورت عدم رعایت حقوق وی از طرف شوهر و در شرایطی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، غیر قابل تحمل است و شوهر حاضر به طلاق دادن وی نیست، می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند و دادگاه در صورت احراز شرایط، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، که به این نوع طلاق، « طلاق قضایی یا طلاق به حکم حاکم » می‌گویند. موارد طلاق قضایی در مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدنی، پیش بینی شده است که عبارتند‌‌ از: طلاق به دلیل غایب مفقود الأثر شدن زوج، طلاق به دلیل ترک انفاق و طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه‌ که می‌تواند مصادیق مختلفی را در‌بر‌گیرد. پرسشی‌که مطرح می باشد، این است که ماهیت طلاق قضایی رجعی محسوب می شود یا بائن؟ ماهیت طلاق قضایی به دلیل غیبت زوج در قانون تعیین و رجعی اعلام شده است؛ اما راجع به انواع دیگر طلاق قضایی نظریات مختلفی ارائه گردیده است. برخی‌آن را رجعی، برخی‌آن را بائن، دسته ای‌آن را بائن مشروط،گروه دیگری‌آن را رجعی مشروط و در نهایت جمع دیگری‌آن را از اختیارات حاکم دانسته اند. به نظر ما بائن دانستن طلاق قضایی با طبیعت این طلاق، انطباق بیشتری دارد، زیرا رجعی دانستن این نوع طلاق نقض غرض است و حکم طلاق توسط حاکم بی نتیجه می‌شود. همچنین با توجه به این‌که طلاق در قانون به دو نوع رجعی و بائن تقسیم شده است، نمی‌توان رجوع مرد را مشروط به رفع علت طلاق‌کرد. در زمینه تعیین ماهیت، بازگذاشتن دست قضات نیز موجب صدور‌آراء مختلف می شود و به مصلحت نیست.

واژگان کلیدی: طلاق، طلاق قضایی، طلاق رجعی، طلاق بائن، عسر و حرج.

 

فهرست مطالب

مقدمه 1

فصل اول: سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی 6

مبحث اول: سابقه فقهی 7

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق 9

بند اول: آیات 9

بند دوم: روایات 11

بند سوم: عقل 13

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی 13

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه 13

بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج 13

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج 15

الف- آیات 15

ب- روایات 16

ج- عقل 17

مبحث دوم: سابقه حقوقی 18

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346 19

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353 20

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 21

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 22

گفتار پنجم: قانون مدنی 22

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391 23

فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی 25

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه 26

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم 26

بند اول: طلاق رجعی 27

بند دوم: طلاق بائن 27

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش 28

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم 31

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم 31

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح 32

مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی 33

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج 33

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر 33

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه 34

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه 34

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله 35

بند سوم: معنای حکم حاکم 36

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج 37

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه 38

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه 39

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه 41

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه 42

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح 43

ج: عجز سابق بر عقد 43

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج 45

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج 46

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن 47

بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی 49

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی 53

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج 54

بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی 56

الف: فعلیت عسر و حرج 56

ب: اثبات عسر و حرج 56

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه 57

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی 57

الف: مبنای فقهی- حقوقی 58

ب: ثبات و تغییر 58

ج: سرعت روند دادرسی 59

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی 60

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر 61

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی 64

گفتار اول: دیدگاه فقها 64

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان 68

بند اول: طلاق رجعی 68

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی 69

ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور 69

بند دوم: طلاق بائن مشروط 70

بند سوم: رجعی مشروط 71

الف: دیدگاه حقوق دانان 71

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط 72

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق 73

بند پنجم: طلاق بائن 73

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی 74

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه 75

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران 75

بند ششم: رویه عملی محاکم 76

الف: خلع بودن طلاق قضایی 76

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی 77

1- قراردادی بودن خلع 77

2- کراهت زوجه 77

نتیجه گیری 81

پیشنهادات 84

منابع 85

الف) فارسی 85

1- کتب 85

2- مقالات 86

ب) عربی 87

 مقدمه

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

 به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

در قانون مدنی ماده 1133 به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب 1346 بود.

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

1- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

2- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

3- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده، حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟

طلاق به درخواست زن یکی از موجبات طلاق در قانون مدنی است که زوجه مجاز به تقدیم دادخواست طلاق به طور یک جانبه به دادگاه است.

مواردی که زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید، در ماده 1029 قانون مدنی و تبصره ماده 1133 قانون مدنی پیش بینی شده است. حال آیا تمامی آراء طلاقی که به درخواست زوجه، صادر می شود، طلاق حاکم (قضایی) است؟

آن چه در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای برخوردار است، بحث ماهیت آن است؛ یعنی آیا این نوع طلاق، رجعی محسوب می شود یا بائن؟

در زمینه تعیین ماهیت این نوع طلاق، فقط ماهیت طلاق موضوع ماده 1029 قانون مدنی در قانون آمده‌ است و در مورد ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، در قانون مدنی و سایر قوانین مربوط، ماده ای وجود ندارد. هر چند ماهیت طلاق قضایی موضوعی مهم به نظر می رسد؛ اما در این زمینه، بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری از فقها و حقوق دانان به صورت اجمالی و گذرا به آن پرداخته اند.

برخی با اعتقاد به این که اصل در طلاق، بر رجعی بودن است و موارد طلاق بائن در قانون مدنی احصا شده است و طلاق قضایی جزء اقسام طلاق بائن ذکر نشده است، طلاق قضایی را رجعی می دانند.‌گروه دیگری ماهیت این نوع طلاق را بائن می دانند؛ به دلیل این که رجعی دانستن آن، نقض غرض است و حکم حاکم به طلاق، علی رغم میل شوهر، جهت حمایت از زنی که در زندگی دچار عسر و حرج گردیده، با رجوع مرد بی اثر خواهد شد.

برخی حقوق دانان به دلیل ایرادات وارد بر نظریه رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، معتقدند که رجوع شوهر را می توان مشروط به رفع علت ایجاد کننده طلاق کرد؛ اما باید توجه داشت که در قانون ما طلاق رجعی مشروط یا بائن مشروط وجود ندارد. همچنین در زمینه تعیین ماهیت، دادن اختیار به قضات، به مصلحت نمی باشد.

برخی محاکم نیز جهت جلوگیری از رجوع مرد، طلاق قضایی را نوعی طلاق خلع می دانند و مرد، زمانی حق رجوع ندارد که مالی از طرف زوجه به او داده شود؛ اما این رویه خلاف انصاف است. همچنین طلاق قضایی منطبق با تعریف طلاق خلع در قانون نمی باشد و با آن تفاوت دارد.

با توجه به اهمیت تعیین نوع طلاق قضایی از جنبه های گوناگون و بخصوص آثار شرعی، حقوقی و اجتماعی آن و اختلاف فقها و حقوق دانان در این زمینه، بررسی آن از جنبه های فقهی و حقوقی ضروری به نظر می‌رسد.

بر اساس جست و جوهای صورت گرفته، گویا بحث جامع و مفصلی در زمینه طلاق قضایی وجود ندارد. اکثر نویسندگان حقوقی در مبحث مربوط به طلاق، اشاره مختصری به طلاق قضایی داشته اند. برخی نیز فقط از شرایط تحقق این نوع طلاق سخن گفته و به بحث ماهیت این نوع طلاق‌که از موضوعات مهم و مورد اختلاف است، نپرداخته اند. مقالاتی نیز با موضوع طلاق قضایی یا طلاق حاکم در مجلات علمی به چاپ رسیده است؛ اما این مقالات نیز آن طور که باید به همه جنبه های طلاق قضایی اشاره نکرده است.

آن چه موضوع این پژوهش را تشکیل می دهد، اثبات طلاق قضایی و تحلیل و بررسی موارد و ماهیت آن است؛ بدین منظور مطالب این نوشتار به سه فصل جداگانه تقسیم می شوند:

 در فصل اول به سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی اشاره شده است. در این فصل، ادله عقلی و نقلی مرتبط با اثبات حق درخواست طلاق برای زن در مواردی خاص و همچنین سیر تحولات قانون گذاری در این زمینه، آمده‌ است.

فصل دوم به شیوه های طلاق در دادگاه و شرایط تحقق طلاق قضایی اختصاص یافته است و از آن جا که طلاق قضایی، راه سوءاستفاده های احتمالی مرد را سد می کند، بنابراین سعی شده است با تفصیل بیشتری به موارد اعمال این حق پرداخته شود.

در فصل سوم به ماهیت طلاق قضایی پرداخته شده است. در این فصل آراء فقها و حقوق دانان مورد بررسی قرار گرفته و نظریات مختلفی که در این زمینه وجود دارد، ذکر گردیده است و تلاش شده است که با بررسی دلایل و ایرادات مرتبط با هر دیدگاه، به نظری راه گشا و کاربردی دست یابیم.

این پژوهش جستاری کوتاه در میان کنکاش های انجام شده از سوی حقوق دانان و فقیهان متقدم و متأخر که هریک از زاویه دید خاص خود این موضوع را بررسی کرده اند، خواهد بود.

 

تعداد صفحه :111

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه شیوه جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی کنوانسیون های بین المللی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق 

دانشگاه شاهد

دانشکده علوم انسانی

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A )

 گرایش :

 حقوق خصوصی

 عنوان :

شیوه جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی کنوانسیون های بین المللی

 استاد مشاور :

دکترمحمدرضا فلاح

 زمستان 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

بدون شک یکی از مشکلات مطرح در مباحث حقوقی وجود قواعد متعدد، پراکنده و در مواردی ناهماهنگ است که آن هم موجب آشفتگی و سردرگمی پژوهشگر در یافتن راه حل مناسب می‌باشد.مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی، مهمترین مباحث حقوق هوایی را به خود اختصاص داده است. نخستین مقررات بین‌المللی مسئولیت متصدی حمل هوایی در تاریخ 12 اکتبر1929 معروف به کنوانسیون ورشو می‌باشد.این کنوانسیون پس از سپری شدن سال‌ها توسط پروتکل‌ها و موافقتنامه‌های متعدد با اصلاحات فراوانی روبه‌رو شد. در این کنوانسیون کاستی‌ها و نیز پراکندگی و ابهامات قانونی در زمینه‌ی مقررات بین المللی هوایی وجود داشته که می‌توان به ناعادلانه بودن و پایین بودن سقف مسئولیت متصدی در برابر مسافر با توجه به تحولات اقتصادی اشاره نمود. از این‌رو در28 می1999، کنوانسیون راجع  به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل و نقل هوایی بین‌المللی معروف به کنوانسیون مونترال مورد تصویب قرار گرفت.کنوانسیون مزبور در زمینه‌ی مبانی نظام مسئولیت متصدی قائل به نامحدود بودن مسئولیت در قبال مسافر می باشد. کنوانسیون ورشو و پروتکل‌های آن و کنوانسیون مونترال، نوع و میزان مسئولیت متصدیان حمل و نقل را در پروازهای داخلی و بین المللی تعیین کرده‌اند. مطابق آنها متصدیان حمل و نقل نمی‌توانند علاوه بر قراردادهای مربوطه در این اسناد، قرارداد حمل و نقل جداگانه‌ای با فرستنده کالا یا مسافر منعقد نمایند لیکن آنها نمی‌توانند شروطی را که ناقض کنوانسیون‌ها باشد در این قراردادها وارد نمایند. شایان ذکر است دولت ایران در سال1354 به کنوانسیون ورشو و مقررات اصلاحی آن پیوسته است لیکن تاکنون به کنوانسیون مونترال که هدف آن روز آمد کردن و گسترش نظام تعهدات و مسئولیت متصدی در مورد زیان‌های ناشی از حمل هوایی مسافر و لوازم شخصی و حمایت بیشتر از حقوق مسافرین می باشد را تصویب نکرده است.

بیمه مسئولیت مدنی در قبال مسافران به وسیله مالکان، مدیران و اجاره‌کنندگان یا متصدیان هواپیماها و شرکت‌‌های حمل‌ و نقل هوایی مورد استفاده قرار می‌گیرد. بر پایه این پوشش بیمه‌ای، بیمه‌گران متعهد می‌شوند غرامت حاصل از صدمه جانی وارده به مسافرینی که دارای بلیت هستند، مانند نقص عضو موقت، نقص عضو دایم و هزینه‌های درمانی ناشی از حادثه (سانحه) منجر به فوت یا غیر آن را جبران کنند.

واژگان کلیدی: کنوانسیون ورشو، کنوانسیون مونترال، مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی، حقوق مسافر،خسارات معنوی، بیمه های هواپیمایی.

 

فهرست مطالب

عنوان                                          صفحه

مقدمه………………………………….. 1

فصل اول : کلیات

مبحث اول : مفاهیم……………………….. 7

گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل و ماهیت آن. 7

الف- مفهوم قرارداد حمل و نقل……………… 7

1- تعریف ………………………………. 8

2-  ماهیت………………………………. 10

گفتار دوم: مفهوم تصدی به حمل و نقل ……….. 12

الف- مفهوم تصدی به حمل…………………… 12

ب- انواع متصدی حمل………………………. 13

1- متصدی حمل و نقل حرفه‌ای و غیر حرفه‌ای…….. 13

2 – متصدی حمل ونقل قراردادی و عملی………… 14

3-حمل و نقل متوالی………………………. 14

    4-حمل و نقل مرکب…………………….. 15

ج- وظایف متصدی حمل و نقل…………………. 16

گفتار سوم : مفهوم مسئولیت………………… 19

الف- مفهوم …………………………….. 19

ب- ارکان مسئولیت………………………… 20

   1-مفهوم ضرر و اقسام آن………………… 20

    1-1-شرایط ضرری که قابل مطالبه است……… 22

1-1-1-ضرر باید مسلم باشد………………….. 22

1-1-2- ضرر باید مستقیم باشد……………….. 23

1-1-3- ضرر باید جبران نشده باشد……………. 24

1-1-4-ضرر باید قابل پیش بینی باشد………….. 24

1-1-5-ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد 25

2-ارتکاب فعل زیانبار…………………….. 25

3- رابطه سببیت………………………….. 26

ج-  مبانی مسئولیت در نظام های حقوقی……….. 28

1-مسئولیت قرادادی……………………….. 28

   2-مسئولیت خارج از قرارداد……………… 28

د- اقسام نظریات در زمینه مسئولیت………….. 29

1-نظریه تقصیر…………………………… 29

2-نظریه خطر…………………………….. 30

ه- مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به فعل دیگران. 31

مبحث دوم: تاریخچه حمل و نقل هوایی…………. 33

گفتار اول : حمل و نقل هوایی ……………… 33

الف) تعریف حقوق هوایی……………………. 33

ب) سابقه تاریخی حمل و نقل هوایی ………….. 34

ج- منابع حقوق هوایی……………………… 37

      1-معاهدات بین المللی ………………. 37

      2-عرف…………………………….. 37

      3-دکترین………………………….. 38

      4-رویه قضایی………………………. 38

گفتار دوم : سازمان‌های حقوق هوایی………….. 40

الف – سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو) 40

ب- اتحادیه بین المللی حمل ونقل هوایی (یاتا)… 43

ج- سازمان های منطقه ای…………………… 45

گفتار سوم : نگرشی به مقررات و کنوانسیون‌های مربوطه   47

الف- کنوانسیون ورشو1929…………………… 47

ب- پروتکل های کنوانسیون ورشو……………… 48

    1-پروتکل 1955 لاهه…………………….. 48

2-پروتکل گواتمالا 1971…………………….. 49

3- پروتکل های چهارگانه مونترال 1975………… 51

ج- موافقت نامه مونترال…………………… 52

د- کنوانسیون گوادالاخارا 1961………………. 53

هـ – کنوانسیون مونترال 1999……………….. 54

فصل دوم: مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی در برابر مسافران

مبحث اول: مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی 59

گفتار اول: شرایط تحقق مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی    59

عناصر تشکیل دهنده مسئولیت متصدی حمل و نقل….. 59

ورود زیان………………………………. 60

1-1-فوت مسافر…………………………… 61

1-1-1-مفهوم حادثه………………………… 61

1-1-2-وقوع حادثه در خلال مدت معین…………… 64

1-2-آسیب بدنی به مسافر ………………….. 64

1-3-تاخیر در حمل مسافر…………………… 64

1-3-1-تمایز میان تأخیر و عدم اجرای قرارداد حمل و نقل 65

1-3-2-شرایط تحقق مسئولیت متصدی در حالت تاخیر… 65

2- نقض عهد خوانده ………………………. 67

2-1-نقض عهد خوانده(متصدی حمل هوایی)……….. 67

2-1-1-تعهد به نتیجه و وسیله در سیستم ورشو…… 67

2-1-2-تعهد به وسیله و نتیجه در کنوانسیون مونترآل 1999    69

3-رابطه سببیت…………………………… 70

3-1-رابطه سببیت بین انجام نشدن قرارداد و ورود ضرر    70

3-2-رابطه سببیت بین فعل مدیون و انجام نشدن قرارداد   71

گفتار دوم: حدود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی. 73

الف- معاهده ورشو………………………… 73

1-موضوع معاهده و قابلیت اجرا……………… 74

2-مدارک حمل و نقل……………………….. 76

2-1-بلیت مسافر………………………….. 76

2-2-رسید لوازم شخصی……………………… 77

2-3-بارنامه هوایی……………………….. 77

2-4-اعلام ارزش کالا……………………….. 78

ب-مسئولیت محدود متصدیان حمل و نقل هوایی……. 78

1- کنوانسیون ورشو……………………….. 78

2- پروتکل لاهه…………………………… 79

3- پروتکل گواتمالا……………………….. 80

4- پروتکل الحاقی مونترال 1975……………… 80

4-1-پروتکل الحاقی شماره یک مونترال 1975…….. 80

4-2-پروتکل الحاقی شماره دو مونترال 1975…….. 81

4-3-پروتکل الحاقی شماره سه مونترال 1975…….. 81

4-4-پروتکل الحاقی شماره 4 مونترال 1975……… 81

5- کنوانسیون 1999 مونترال…………………. 82

ج- مسئولیت نامحدود متصدی حمل و نقل………… 82

1-الزام به صدور اسناد حمل و نقل…………… 82

2- خطای متصدی حمل در سیستم ورشو…………… 83

3-ترکیب و ادغام کنوانسیون ها و پروتکل های پیشین در کنوانسیون مونترال………………………………………. 84

گفتارسوم: مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در حقوق ایران    87

الف: مروری بر برخی از مهم ترین قوانین قابل اعمال در حمل و نقل هوایی در ایران……………………………….. 87

1- مطالبه خسارت ناشی از تأخیر پرواز در صورت عدم اجرای کنوانسیون ورشو………………………………………. 88

2-مطالبه خسارت ناشی از ابطال پرواز یا تأیید بلیت اضافه بر ظرفیت   90

3- مقررات شرکتهای هواپیمایی ایران…………. 91

ب-رویه قضایی در خصوص تعیین میزان خسارت در سوانح هوایی داخلی  91

مبحث دوم: شیوه جبران خسارت در سوانح هوایی….. 95

گفتار اول: خسارات معنوی – خسارات مازاد بر دیه- بیمه های هواپیمایی 95

الف: خسارت معنوی در حمل و نقل هوایی……….. 95

1-آیا خسارت روحی و روانی قابل جبران هستند؟…. 96

2-جبران خسارات روحی و روانی در حقوق هوایی …. 99

2-1-سیستم ورشو………………………….. 99

2-2-کنوانسیون مونترآل……………………. 100

3-مخالفین درج عبارت صدمات روحی در ماده 17…… 100

4-موافقین درج عبارت صدمات روحی در ماده 17…… 101

ب-خسارات مازاد بر دیه در حقوق ایران……….. 102

1-شروط تحقق خسارت زائد بر دیه …………….. 102

1-1- کفایت نبودن دیه برای جبران خسارت……… 102

1-2- قابل جبران بودن خسارات ……………… 103

2-دیدگاه‌های موجود در جبران خسارات مازاد بر دیه 103

2-1-دیدگاه اول: عدم مشروعیت اخذ خسارات زائد بر دیه   103

2-2- دیدگاه دوم: قبول جبران خسارات زائد بر دیه 104

2-2-1-  بناء عقلاء یا سیره عقلاء…………….. 104

2-2-2- قاعده لا ضرر ………………………. 105

2-2-3- قاعده تسبیب……………………….. 105

2-2-4-قاعده نفی حرج………………………. 105

3- موضع قانونگذار ایران…………………… 106

ج- بیمه‌های هواپیمایی…………………….. 107

1-بیمه مسئولیت قانونی شرکت هواپیمایی در قبال مسافر  108

2- بیمه مسئولیت هواپیما و روش‌های اتخاذی بیمه‌گران در تنظیم بیمه‌نامه‌های مسئولیت……………………… 109

  2-1-مسئولیت در مقابل مسافران……………. 110

  2-2-مسئولیت در مقابل اشخاص دیگر…………. 111

3-حدود مسئولیت قانونی (مسئولیت در مقابل مسافران) بر اساس موافقت نامه های بین المللی………………………….. 112

3-1-سیستم ورشو………………………….. 112

3-2-پروتکل 1955 لاهه………………………. 113

3-3-موافقت نامه 1966 مونترال………………. 113

3-4-پروتکل 1971 گواتمالا…………………… 113

3-5- قوانین ملی…………………………. 114

3-6-شرایط ویژه قرارداد…………………… 114

4-بیمه حوادث شخصی هواپیمایی………………. 114

گفتار دوم: شروط قراردادی و معافیت متصدی حمل از مسئولیت   116

الف-کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه…………… 116

1-توافق برای افزایش مسئولیت متصدی حمل……… 116

2-شروط قراردادی در کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه 116

3-مواردی که ممکن است متصدی حمل از مسؤلیت معاف باشد  117

4- مواردی که مسئولیت متصدی حمل بیش از میزان تعیین شده است    117

ب-کاهش یا سلب مسئولیت در کنوانسیون مونترال 1999 118

1- در رابطه با تأخیر، خسارت وارده به بار مسافر و کالا 118

2- در رابطه با مرگ یا صدمه بدنی مسافران……. 119

گفتار سوم: دارندگان حق اقامه دعوی علیه متصدیان حمل و نقل بین المللی هوایی………………………………….. 121

الف-دارندگان حق اقامه دعوی……………….. 121

1- خواهان دعوی در دعاوی حمل و نقل بین المللی هوایی  122

1-1-خواهان در خسارت و صدمات وارده به مسافر…. 122

1-2-خواهان در خسارت وارده به لوازم شخصی (توشه همراه) مسافر   122

2-خوانده دعوی در دعاوی حمل و نقل بین المللی هوایی   123

2-1-خوانده دعوی در حمل ساده………………. 123

2-2-خوانده دعوی در حمل متوالی…………….. 124

2-3-خوانده دعوی در حمل مرکب………………. 124

ب- مراجع حل اختلاف صلاحیت‌دار……………….. 126

1- مراجع صلاحیت‌دار با توجه به کنوانسیون ورشو و اصلاحیه ها ومتمم ها………………………………………. 126

1-1-مراجع صلاحیت‌دار در کنوانسیون 1929 ورشو و اصلاحیه 1955 پروتکل لاهه………………………………………. 126

1-2-دادگاه صلاحیتدار بر اساس پروتکل گواتمالا…. 127

1-3-دادگاه صلاحیت دار بر اساس کنوانسیون مونترال 129

نتیجه گیری……………………………… 131

پیشنهادات………………………………. 135

منابع………………………………….. 136

 

مقدمه

امروزه وسایل نقلیه علی رغم فواید بسیاری که برای بشریت داشته اند، حوادث و زیانهای بسیاری نیز برای او به ارمغان آورده اند. با اینکه هواپیما یکی از مهم ترین و گسترده ترین وسایل حمل و نقل به حساب می آید، لیکن سوانح هوایی از جمله مخاطرات مهم برای این نوع ترانزیت تلقی می‌شود.آمار تلفات انسان ها نیز سالیانه در دنیا ناشی از سوانح هوایی در اذهان مردم تاثیر مخربی بر جای گذارده است، لذا این امر لزوم پرداختن به مباحث تعهدات و مسئولیت های استفاده از این وسیله‌ی سریع حمل و نقل را دو چندان می‌نماید. محدودیت منابع علمی منسجم و همچنین فقد پژوهش راجع به نظام مسئولیت به ویژه در زمینه مسافر و توسعه روز افزون مخاطرات هوایی در کشورمان نگارنده را مصمم بر تدوین مجموعه‌ای با راهنمایی اساتید محترم مطابق با آخرین مقررات هوایی، نمود. طبیعتا اولین گام در هر امری با کاستی‌های خاص خود همراه است. لکن به هر حال تحلیل و بررسی و مطالعه در موضوعات جدید حقوقی، ضمن قابلیت استفاده برای حقوقدانان، محاکم دادگستری را نیز جهت استنباط صحیح از مقررات هواپیمایی یاری می‌رساند.

موضوع نوشتارحاضر«شیوه جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در کنوانسیون های بین المللی» می‌باشد. متصدی حمل در برابر لوازم شخصی همراه مسافر و نیز کالاهایی که فرستنده به او می‌دهد متعهد و مسئول است و از طرفی ممکن است در برخی موارد مسئولیت در برابر اشخاص ثالث به وجود آید. در سال‌های نخست استفاده از هواپیما فقدان قوانین و مقررات متحدالشکل در سطح بین المللی در خصوص حمل و نقل هوایی مورد توجه مجامع بین المللی قرار گرفت. مشکلات فراوانی به چشم می‌خورد، زیرا کشور‌های مختلف هر کدام قوانین و مقررات مختلفی داشتند و این امر موجب سرگردانی مسافرانی می‌شد که از کشوری به کشور دیگر مسافرت می‌کردند. این امر به خصوص وقتی اهمیت پیدا می‌کرد که مسافری مجبور بود در پرواز از مبدا به مقصد، از کشور ثالثی عبور کند و در آن کشور فرود آید. در سال1925 به ابتکار و دعوت دولت فرانسه کنفرانسی با عنوان«حقوق خصوصی هوا»در پاریس تشکیل شد. شرکت‌کنندگان در این کنفرانس تصیم گرفتند کمیته بین‌المللی متخصصان حقوق هوایی را تشکیل دهند. این کمیته در ایجاد و توسعه حقوق هوایی، به خصوص حقوق حمل و نقل هوایی بسیار موثر بود. در تاریخ12اکتبر1929 طی تصویب کنوانسیون یکسان کردن برخی از مقررات حمل و نقل هوایی بین‌المللی نخستین مباحث مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل هوایی در ورشوی لهستان پدیدار گشت. این مقررات به جهت عدم وجود سابقه در این زمینه با نواقصی رو به‌رو بود. دولت‌های تصویب کننده کنوانسیون معروف به ورشو به لحاظ جلوگیری از ورشکستگی شرکت‌های نوبنیاد هواپیمایی با پایین قرار دادن سقف مسئولیت متصدیان حمل و نقل حمایت بیشتری از صنعت هواپیمایی نمودند. پس از سال‌ها به لحاظ پیشرفت صنایع هواپیمایی و افزایش مسافرت‌های هواپیمایی مقررات کنوانسیون ورشو دچار تغییر و اصلاح گردید. اولین اصلاحیه توسط پروتکل 1955لاهه صورت پذیرفت. از دیگر اصلاحیه ها پروتکل 1971گواتمالاسیتی می‌باشد که سقف مسئولیت متصدی را افزایش داده است. ایران تا قبل از سال1354در مورد مسئولیت متصدی به قوانین تجارت و مدنی استناد می‌ورزید، که در تاریخ22خرداد1354به لحاظ مشکلات عدیده ناشی از عدم وجود مقررات یکسان به کنوانسیون ورشو و اصلاحیه‌های بعدی آن پیوست.

سرانجام ناکارآمدی سیستم ورشو و عدم انسجام احکام و ابهامات قانونی موجب شد تا سازمان بین‌المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو)با دعوت از دولت‌های عضو این سازمان، کنوانسیون راجع به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل و نقل هوایی بین المللی را در شهر مونترال کانادا در تاریخ28 می 1999به تصویب رساند تا در عرصه حمل و نقل هوایی یکنواختی لازم وجود داشته باشد.

 

بیان مساله

چیزی که برای یک شرکت هواپیمایی در هنگام بروز سانحه از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است‏، تصفیه خسارات وارد به مسافران در اسرع وقت، به منظور جلوگیری از ایجاد حساسیت‌های اجتماعی، تصفیه خسارت با اشخاص ثالث و جوابگویی به افراد ثالث و زیان‌دیده و در نهایت جبران خسارت وارد به هواپیما به‌ منظور عملیاتی ساختن هرچه سریع‌تر هواپیما و یا تامین هواپیمای جدید برای پاسخگویی به نیازهای شرکت هواپیمایی است.

در زمینه مقررات حاکم بر مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی قوانین پراکنده‌ای وجود دارند که در حقوق داخلی قوانینی مثل قانون مدنی، قانون تجارت، قـانـون تعیـین حـدود مـسئولیت شرکتهای هواپیمایی ایران، قانون مسئولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و در زمینه‌ی بین المللی کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه می‌باشند که این امر موجب دشواری تعیین قانون حاکم در حالات متعدد خواهد شد که ایجاب می‌کند راهکاری برای حل این تعارض ارائه شود.

بنابراین نمی‌توان با قوانین و مقررات داخلی هر کشوری، مسائل پیچیده مسئولیت متصدی را در سطح بین‌المللی بررسی نمود، بلکه نیاز به مطالعات دقیق و کارشناسانه دارد. به خصوص اینکه قواعد و مقررات بین‌المللی در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در مورد مسافر با تغییراتی روبه‌رو شده است و همین امر باعث گردیده رساله‌ای با مطالعه شیوه جبران خسارات وارده به مسافران در حقوق داخلی و کنوانسیون های بین‌المللی مورد تدوین قرار گیرد.

 

سؤالات تحقیق

در این پژوهش به سوالات متعددی در زمینه‌ی مسئولیت متصدی حمل هوایی پاسخ داده شده لکن در ذیل می‌توان به برخی اشاره نمود:

-شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی چگونه است؟

-مسافر در حمل و نفل هوایی به چه کسی اطلاق می‌شود؟

-محدوده مسئولیت متصدی حمل ونقل هوایی به چه اندازه است؟ آیا فقط خسارات مادی را شامل می‌شود یا خسارات معنوی را در بر می‌گیرد؟

-خسارت مازاد بر دیه در سوانح هوایی با توجه به مقررات حاکم در حقوق ایران بر چه مبنایی قابل مطالبه است؟

 

اهمیت و ضرورت تحقیق

در این پژوهش تلاش می‌شود تا رویه قوانین متعددی که در حقوق داخلی و مقررات بین‌المللی وجود دارد را درباره سوانح هوایی مورد بررسی قرار داده و نتیجه گیری نماییم که:

در قوانین موجود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی از چه مبنایی برخوردار است و آثار حقوقی مترتب بر این امر چیست؟

 از سوی دیگرتعارضی که بین قوانین موجود درباره محدوده این مسئولیت وجود دارد چگونه قابل حل است؟ و در فروض متعدد کدام قانون قابل اعمال است؟

در نهایت این که آیا خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی قابل مطالبه است یا خیر؟ بررسی این مسایل می‌تواند از جهت نظری در آثار حقوقی مفید واقع شود.

تبیین خسارات ناشی از سوانح هوایی به لحاظ عملی، از آن جایی اهمیت پیدا می‌کند که: هواپیما نیز مانند هر وسیله حمل و نقلی دارای آسیب پذیری و در معرض حوادث انسانی و طبیعی مختلف قرار دارد. سوانح هواپیمایی یا ناشی از علل و عوامل عمومی یا منبعث از شرایط خاص این وسیله پرنده است. مطالعات حوادث هواپیمایی نشان می‌دهد این وسیله نیز مانند اتومبیل، کشتی و قطار به طور نسبی در معرض حادثه قرار دارد. اما میزان و صدمات آن در انطباق با امنیت پرواز و احساس ایمنی پرواز در اکثر کشورهای دنیا در سطح قابل قبولی قرار دارد به گونه‌ای که این وسیله در تحلیل نهایی به نسبت سایر وسایل حمل و نقل ایمن تر تلقی می‌شود.

از سوی دیگر نظرات شورای نگهبان مبنی بر عدم شمول کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه در پروازهای داخلی مسافران ایرانی، در عمل اعمال مقررات مندرج در این کنوانسیون را برای مسافران ایرانی در پروازهای داخلی با مشکل مواجه ساخته است، که برخی از مسائل حقوقی ناشی از سوانح هوایی در حقوق که ضامن احقاق حقوق مسافران هواپیماست را بررسی می‌کنیم.

 

اهداف تحقیق

هدف هر پژوهشی به طور کلی می‌تواند بررسی دقیق و تخصصی موضوع باشد. در اینجا صرفا به مهترین اهداف تحقیقی نوشتار حاضر اشاره می‌شود:

– تبیین شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی.

– تبیین محدوده مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی.

– شناخت قانون حاکم و قابل اجرا و نیز دادگاه صالح در زمینه مسئولیت حمل و نقل هوایی.

– تحلیل قابلیت یا عدم قابلیت مطالبه خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی.

روش تحقیق

روش تحقیق، کتابخانه‌ای و با گردآوری اطلاعات، ضمن مراجعه به کتب و مقالات و نشریات فارسی و خارجی مربوط به پژوهش و نگرش به منابع، قوانین و مقررات و کنوانسیون‌های بین‌المللی با استفاده از نظریات و داده‌های جمع آوری شده در پایان نامه و با تجزیه و تحلیل عقلی و استدلالی صورت پذیرفته است.

 

ساختار تحقیق

نوشتار حاضر در دو فصل بیان گردیده که در فصل اول تحت عنوان کلیات در دو مبحث مفاهیم و تاریخچه حمل و نقل هوایی اشاره شده است. و فصل دوم تحت عنوان مسئولیت متصدیان حمل ونقل هوایی در برابر مسافران در دو مبحث مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی و همچنین شیوه جبران خسارت در سوانح هوایی پرداخته شده است.

تعداد صفحه :162

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق              

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش

حقوق جزا و جرم شناسی

تحولات مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران

استاد  مشاور :

دکتر امین­ ا… زمانی

دی ماه  1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

در حقوق کیفری ایران، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دارای به دو صورت بوده است؛ نخست، پذیرش این مسئولیت به صورت استثناء و دوم پذیرش این مسئولیت به صورت اصل. رویکرد نخست، در سال 1328، با تصویب ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله آغاز شد. تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه­ای در سال 1388، پذیرش این مسئولیت در قوانین پراکنده، در قالب استثنائات ادامه یافت. پس از تصویب قانون جرائم رایانه­­ای، قانونگذار اولین گام را در زمینه­ی پذیرش این مسئولیت به عنوان اصل برداشت و سرانجام پس از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1392، صراحتاً از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل سخن به میان آمد. اما، ایراد اساسی قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، عدم تعیین جرائم قابل ارتکاب توسط این اشخاص است که این امر علاوه بر اینکه، برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، دامنه­ی مسئولیت کیفری این اشخاص را با چالش و ابهام روبرو کرده است.

واژگان کلیدی: مسئولیت کیفری، اشخاص حقوقی، حقوق کیفری، قانون جرائم رایانه ای.

   فهرست مطالب

عنوان                                                                                                    صفحه

مقدمه…………………………………………………………………………………………..1

فصل اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان استثناء…………………..9

مبحث اول: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین قبل از انقلاب ……………….12

گفتاراول: جمعیت واحزاب سیاسی………………………………………………………………………..12

   بند اول : مفهوم حزب……………………………………………………………………………………….12

   بند دوم: مجازات قابل اعمال بر احزاب…………………………………………………………………13

گفتار دوم: مؤسسات پزشکی و دارویی……………………………………………………………………15

   بند اول: مفهوم مؤسسه……………………………………………………………………………………….15

   بند دوم: جرم قابل ارتکاب توسط مؤسسات دارویی ……………………………………………….15

گفتار سوم : ناقضان حقوق مؤلفان و مصنفان…………………………………………………………….17

   بند اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ماده 23 قانون حمایت از مؤلفان ومصنفان……………………………………………………………………………………………………………17

   الف: مورد حمایت قانون مؤلفان و مصنفان بودن اثر هنری………………………………………..18

   ب: پخش یا نشر یا عرضه کردن اثر به نام خود یا به نام پدیدآورنده بدون اجازه و عمداً…………………………………………………………………………………………………………………18

   بند دوم : شرایط اعمال مجازات بر شخص حقیقی مسئول…………………………………………19

گفتار چهارم: کارفرمایان مشمول قوانین کار و تأمین اجتماعی…………………………………….20

   بند اول: چگونگی مسئولیت کیفری کارفرما در ماده 109 قانون تأمین اجتماعی……………22

   بند دوم: جرائم قابل ارتکاب توسط کارفرما…………………………………………………………23

   الف: جرائم صورت گرفته به صورت فعل……………………………………………………………24

   ب: جرائم صورت گرفته به صورت ترک فعل……………………………………………………..24

مبحث دوم: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین پس از انقلاب………………25

گفتار اول: مرتکبین جرائم تجاری و اقتصادی…………………………………………………………25

گفتاردوم: قوانین تعزیرات حکومتی و تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب 1367………………………………………………………………………………………………………………27

گفتار سوم : مخربین آثار فرهنگی…………………………………………………………………………29

   بند اول: شرایط ارتکاب بزه تخریب توسط اشخاص حقوقی……………………………………30

   بند دوم: مسئولیت کیفری مدیران اشخاص حقوقی مخرب آثار فرهنگی……………………32

مبحث سوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370……………………………………………..34

گفتار اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی…………………34

گفتار دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی…………..35

   بند اول:  نمونه آراء دادگاه دال بر محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه……………38

   بند دوم: رویه­ی قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل وصدمات

 بدنی غیرعمدی………………………………………………………………………………………………..40

فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل…………………..45

مبحث اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون

جرائم رایانه­ای مصوب 1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……….48

گفتار اول: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم رایانه­ای……………….48

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی…………………………………………………49

   بند دوم: ارتکاب یافتن جرم در راستای منافع شخص حقوقی………………………………….50

گفتار دوم: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درقانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….50

   بند اول: ارتکاب یافتن جرم  توسط نماینده قانونی………………………………………………..51

   بند دوم: توسعه­ی مسئولیت کیفری  به وسیله ی تفویض اختیار……………………………….53

گفتار سوم : اشخاص حقوقی معاف از مسئولیت کیفری…………………………………………..55

   بند اول : دلایل عدم مسئولیت کیفری دولت……………………………………………………….55

   بند دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….57

مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم

 رایانه­ای مصوب1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……………….59

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی ………………………………………….59

   بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی…………………….59

   الف: جعل رایانه ای………………………………………………………………………………………62

   ب: شنود غیرمجاز ………………………………………………………………………………………..65

   ج: دسترسی غیرمجاز……………………………………………………………………………………..65

   بند دوم:  جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….67

گفتار دوم : مجازات­ها­ی قابل اعمال بر اشخاص حقوقی………………………………………….69

   بند اول:  ضمانت اجرای مالی ………………………………………………………………………70

   الف: مصادره­ی عام…………………………………………………………………………………….70

   ب:مصادره خاص……………………………………………………………………………………….71

   بند دوم: ضمانت اجراهای غیرمالی…………………………………………………………………72

   الف: انحلال………………………………………………………………………………………………74

   ب: قرار انتشار حکم محکومیت…………………………………………………………………….75

نتیجه گیری……………………………………………………………………………..78

منابع ­و مآخذ……………………………………………………………………………80

مقدمه

      گذری بر سیر تحول حقوق کیفری مبین آن است که، عمل مجرمانه پدیده‌ای است، ضد اجتماعی که از همان بدو پیدایش اجتماع بشری وجود داشته است. همراه با گسترش جامعه­ی بشری، افعال مجرمانه نیز رو به افزایش نهاد. زمانی تنها جرائم جنسی و قتل نفس از مهم­ترین جرائم به شمار می­آمد. به تدریج توجه به مالکیت سبب ظهور انواع دیگری از جرائم که اصطلاحاً جرائم بر ضد اموال نام دارد، گردید. توسعه و تکامل جوامع انسانی در ابعاد مختلف و به خصوص اهمیت روزافزونی که مسائل اقتصادی و صنعتی در این عصر کسب کرده است، چنان است که، هر روز کفه­ی جرائم متقلبانه، از قبیل خیانت در امانت و کلاهبرداری و جعل، سنگین­­­ترمی­شود. مرتکبین این گونه جرائم نیز غالباً کسانی هستند که از طبقات والای اجتماعی محسوب می­شوند و نیز از احترام خاصی در جامعه برخوردارند، هم­اکنون پذیرفته شده است، ارتکاب این گونه جرائم منحصر به اشخاص حقیقی نیست، بلکه شرکت­ها و مؤسسات مالی و به طورکلی اشخاص حقوقی نیز دارای درجه‌ای از بزهکاری هستند. امروزه کمتر کسی است که به نوعی در ارتباط با اشخاص حقوقی قرار نگرفته باشد. برای مثال؛ کمتر کالایی به دست مصرف کنندگان می­رسد که حداقل یک یا چند شخصیت حقوقی در مراحل تولید و توزیع آن نقش نداشته باشند. به علاوه در بسیاری از قراردادهای کار، یک شخصیت حقوقی به عنوان کارفرما قرار دارد و اصولاً امروزه بازیگران اصلی صحنه اقتصاد و حتی سیاست و فرهنگ و دانش در اغلب کشورها اشخاص حقوقی هستند. از سوی دیگر با وقوع برخی رویدادها در سال­های اخیر خطراتی که از رفتارهای این اشخاص می­تواند متوجه نظم اجتماعی شود به طور روزافزون حس می­شود. لطمات برخی از شرکت­ها به محیط زیست، رسوایی­های ناشی از تقلبات مالی و سقوط ارزش سهام در بورس و ورود زیان به بسیاری از سرمایه­گذاران، برهم زدن نظم اقتصادی حتی تا سقوط ارزش پول ملی و نظایر آنها از جمله حوادثی بوده است که وقوع آنها در دو دهه­ی اخیر نگرانی­های عمیقی را نسبت به بی­دفاع بودن جامعه در برابر خطرات اشخاص حقوقی برانگیخته است.

   بر همین اساس، این ایده شکل گرفت که سیاست دفاع اجتماعی اقتضاء می­کند، در مقابل کنش­های شدیداً مخالف نظم اجتماعی اشخاص حقوقی، از واکنش­های کیفری استفاده شود. اما، همواره در اعمال این سیاست تردید وجود داشته است. چه آنکه، تحمیل مجازات کیفری منوط به احراز مسئولیت کیفری است.

 بیان مسئله

     پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از جمله مباحث بحث­برانگیز در بین حقوق­دانان کشورهای مختلف بخصوص در دهه­های 1980 و 1990، بوده است. پس از سال­ها مباحثات موافقان و مخالفان بالآخره ضرورت­های عملی برای واکنش مناسب به برخی جرائم ارتکابی راه را برای پذیرش این نوع از مسئولیت فراهم کرده است و امروز دیگر در قوانین کیفری بسیاری از کشورها جای خود را باز کرده است. با این حال تصویب قوانین جدید یا اصلاح قوانین قبلی در این زمینه همچنان در زمره موضوعاتی است که، فرصت­هایی از مجالس قانونگذاری کشورها را به خود اختصاص داده است، از جمله در ایالات متحده آمریکا که این نوع مسئولیت را از اواخر قرن نوزدهم پذیرفته است و رویه­ی قضائی این کشور در طی سالیان متمادی در چارچوب نظام کامن­لا آن را توسعه داده است. با این وجود در سال 2002، قانون جدیدی که اختصاصاً درباره این موضوع است، از تصویب کنگره­ی این کشور گذشت.

      در حقوق ایران، تا پیش از تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی هیچ­­گاه صراحتاً از سوی قانونگذار پذیرفته نشد. در اغلب موارد در واکنش به جرائم ارتکابی آنها صرفاً مجازات­هایی برای مدیران اشخاص حقوقی در نظر گرفته شده است. با وجود این، از سر ضرورت در موارد متعددی در قوانین مختلف به طور پراکنده مجازات­هایی برای اشخاص حقوقی هم در نظر گرفته شده است. در سال­های اخیر نیز گرایش­هایی از سوی برخی محاکم ایران به پذیرش این نوع مسئولیت مشاهده شده است. با تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل آغاز شد و سپس، قانونگذار، در ماده­ی  143 ق.م.ا مصوب 1392 از این  مسئولیت به صراحت سخن گفته است.

تعاریف و مفاهیم

      مسئولیت: « مسئولیت درلغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که، تعهدی درقبال دیگری به­ عهده دارد که، اگر از ادای آن سر­ باز زند از او بازخواست می­شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد ».[1]

     در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است. یعنی؛ تحمل مجازاتی که نتیجه­ و جزای فعل مجرمانه­ی بزهکار به شمار می­آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی­توان بار مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی؛ « بتوان تقصیری که مرتکب شده است؛ نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق­دانان قابلیت انتساب می­نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف  کرده­اند ».[2]

      مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری مسئولیتی است که، مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوءنیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه­­ی علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه­ی حاصل از جرم وجود داشته باشد، تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

      « از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزائی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه­ی جرائم اعم از عمدی و غیرعمدی الزامی است ».[3] از دید اکثر حقوق­دانان ایران « مسئولیت جزائی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می­شود و قابل مجازات خواهد بود ».[4]

      شخصیت حقوقی: « هر یک از افراد انسان در جامعه دارای شخصیت حقوقی می‏باشد و می‏تواند به وسیله‏ی آن دارای حق و تکلیف گردد و آن را اجرا نماید. این قابلیت از طرف خداوند به اعتبار طبیعت انسانی، در او به ودیعه گذاشته شده است. سلب شخصیت حقوقی از فرد انسانی، مرگ حقوقی می‏باشد. هر فرد انسان بدون داشتن شخصیت حقوقی زنده شناخته نمی­شود، بنابراین اهلیت تمتع تحت اختیار افراد انسانی نیست، تا بتوانند آن را سلب کنند ». [5]

انواع اشخاص حقوقی

الف) اشخاص حقوقی حقوق عمومی

      دولت از مهم­ترین اشخاص حقوقی این گروه است و حقوق­دانان برای آن، دو نوع شخصیت قائلند؛ یکی، شخصیت حقوقی داخلی دولت و دیگری، شخصیت حقوقی بین­المللی دولت است. سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی عبارتند از: شهرداری­ها و مؤسسات مستقل دولتی که، از تابعیت مستقیم دولت بیرون­اند و امور اداری و مالی خود را مستقلاً اداره می­کنند؛ به طوری که، مستقلاً تعهد می­نمایند و طلبکار و مدیون می­شوند. به طور کلی، اگر سرمایه­ی شخص حقوقی متصل به دولت و شهرداری باشد یا هدف و نوع فعالیت آنها عمومی باشد، شخص حقوقی مربوط به حقوق عمومی تلقی می­شود.

ب) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی

      این اشخاص مربوط به روابط خصوصی مردم هستند. هدف و فعالیت آنها در زمینه­ی حقوق خصوصی است. بعضی از آنها هدف انتفاعی و بعضی هدف غیرانتفاعی دارند. اشخاص حقوقی حقوق خصوصی را می­توان به سه دسته تقسیم کرد؛ شرکت­های تجاری، مؤسسات غیرتجاری و موقوفات.

  • شرکت­های تجاری: این شرکت­ها از گروهی از افراد تشکیل می­شوند که، اموال یا خدماتی را به منظور فعالیت اقتصادی مشترک و تحصیل سود و منفعت و تقسیم منابع بین خود در میان می­گذارند. شرکت تجاری دارای اقسام متعددی است که، در قانون تجارت ایران پیش­بینی شده و برای آنها شخصیت حقوقی قائل شده است.
  • مؤسسات غیرتجاری: کلیه تشکیلات و مؤسساتی هستند که، برای مقاصد غیرتجاری از قبیل امور علمی، ادبی، سیاسی، مطبوعاتی، فرهنگی، امور خیریه و یا امثال آن تشکیل می­شود؛ اعم از آن که تشکیل ­دهندگان آن قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند.
  • موقوفات: عبارت از اموالی است که، از جریان داد و ستد و معاملات خارج­ و به یک هدف نیک و خاص اختصاص داده شده­اند و دارای نوعی شخصیت حقوقی هستند.[6]

فرضیه و سؤالات تحقیق

      اعطای شخصیت حقوقی به اشخاص حقوقی و پذیرش مسئولیت مدنی آنها، لزوما بدین معنا نیست که، آن­ها دارای مسئولیت کیفری نیز می­باشند؛ لذا، این مسئله هم چنان باقی است که، آیا مقنن کیفری کشورمان مسئولیت کیفری این اشخاص را پذیرفته است یا خیر؟

      در پاسخ باید گفت، با مرور و ملاحظه قوانین مختلف کیفری، متوجه خواهیم شد که، در قوانین جزائی ما، تا پیش از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی به صراحت پذیرفته نشده است ولی پس از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای دامنه­ی این مسئولیت افزایش پیدا کرده و سرانجام، در ق.م.ا مصوب 1392 این مسئولیت به عنوان اصل پذیرفته شد.

      بحث مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392 یکی از مباحث حقوقی جدید است. سؤال اساسی این است که دامنه­ی پذیرش مسئولیت کیفری این اشخاص در این قانون تا چه اندازه است؟ آیا شامل تمام جرائم ومجازات­ها می­شود؟

      در قانون مجازات کشورهایی نظیر فرانسه هم جرائم و هم مجازات قانونی اشخاص حقوقی در مواد قانون مجازات برشمرده شده است ولی در ق.م.ا فقط از مجازات اشخاص حقوقی سخن به میان آمده است و جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی احصاء نشده است.

     سؤال دیگر راجع به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی است. اینکه مسئولیت اشخاص حقوقی در صورت ارتکاب جرم قتل و صدمات بدنی چگونه خواهد بود؟

     در خصوص قتل و صدمات بدنی قانونگذار ما صراحتی ندارد و جرم انگاری صورت نگرفته است. در این خصوص تا پیش از تصویب ق.م.ا در سال 1392 به آراء قضائی متفاوتی برمی­خوریم ولی قانونگذار در ق.م.ا مصوب 1392، وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را در مورد جرم قتل و صدمات بدنی مشخص نکرده است.

 مشکلات تحقیق

      در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که، در مورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392، تحقیقات محدودی صورت گرفته بود که، همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می­نمود. همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف بود.

روش تحقیق

این تحقیق توصیفی-تحلیلی است و جهت جمع­آوری مطالب از روش کتابخانه­ای استفاده شده است.

 ساختار تحقیق

  این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول از سه مبحث و فصل دوم از دو مبحث و هر یک از مباحث دارای چند گفتار و بند می­باشد.

فصل اول

      پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مغایرتی با موازین شریعت اسلام ندارد. اینکه در کتب فقهی و لسان فقها از این نوع مسئولیت ذکری به میان نیامده است، مغایرت آن با شریعت اسلام را نمی­توان استنباط نمود. بلکه، ممکن است، علت آن عدم موضوعیت آن در اعصار پیشین باشد. اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام شخصیت­های حقوقی سخن به میان نیاورده­اند، بدین خاطر بوده است که، از شکل­های جدید شرکت‌های مختلف و شیوه­های متفاوت اقتصادی شناختی نداشته­اند، چرا که، راه­های پیدایش و حدود مسئولیت چنین شرکت­هایی در اثر عرف و دگرگونی اقتصادی جدید در اروپا، پدیدار شده است. جدید بودن این مصادیق به این معنا نیست که، شخصیت­های حقوقی و احکام آن­ها با مبانی فقه اسلامی همسو نمی­باشد.[7] پیش­بینی مجازات اشخاص حقوقی در برخی قوانین که پس از انقلاب به تصویب رسیده است و مورد تأیید فقهای شورای نگهبان نیز قرار گرفته است، دلیل دیگری براثبات این مدعا می­باشد. مبانی تطبیق­پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمانی و مکانی نیز این امر را تأیید می­نماید.[8]

    در قوانین قبل و بعد از انقلاب موارد محدودی از پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به­ چشم می­خورد که، در برخی از آن­ها مسئولیت متوجه مدیران و مسئولان شخص حقوقی و در برخی متوجه خود شخص حقوقی شده است. اولین مصداق بارز شخص حقوقی مسئول را می­توان در ماده واحده­ی مربوط به ضبط اموال متعلق به احزاب منحله مصوب 1328، یافت. با توجه به مصادیق اشاص حقوقی که  ذکر خواهند شد، می­توان این نتیجه را گرفت که مقنن اشخاص حقوقی را به عنوان یک واقعیت پذیرفته است. مسئله­ی قابل توجه، ارتکاب جرم قتل توسط اشخاص حقوقی است، اینکه زمانی که این اشخاص مرتکب جرم قتل می­شوند چگونه قابل مجازات هستند؟

[1] اردبیلی، محمد علی، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، نشر میزان، چاپ هشتم، تهران، پاییز 1384، ص 74.

[2] خاکی، صفر، «حقوق جزای عمومی»، جلد اول، نشر سنجش اول، چاپ سوم، تهران، 1382، ص 5.

[3] زینالی نصرانی، حسین، «زمان گذشت مجنی­علیه در مسئولیت کیفری»، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، تابستان 1383، ص 72.

[4] شامبیاتی، هوشنگ، «حقوق جزای عمومی»، جلد دوم، انتشارات ویستار، چاپ هفتم، تهران، زمستان 1375، ص 29.

[5] امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، جلد چهارم، نشر اسلامیه، چاپ ششم، تهران، ص 150.

[6] حسنی، محمدحسن، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی»، پایان­نامه کارشناسی­ارشد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، 1374، ص 7.

[7] حائری، کاظم، «مالکیت شخصیت های حقوقی»، فصل نامه تخصصی فقه اهل بین (ع)، ، شماره 21، سال ششم، قم، 1379، ص 21.

[8] برای اطلاع بیشتر بنگرید به: محقق داماد، مصطفی، «مبانی تطبیق پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی»، مجله نقد و نظر، سال 2، شماره 5، تهران، 1374، صص 86-80.

تعداد صفحه :143

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشکده علوم انسانی

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر سید محسن سادات اخوی

بهار 1390

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد. به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این قاعده وجود ندارد و قرار هم نیست با گذر زمان کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه دهد. اما مسئله اینست که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص در قالب این قاعده جای می­گیرند؟ علم حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره گیری از ظرفیتهای قانون مدنی و فقه، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و بدین طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف اینکه تمام اوصاف و کیفیات عوضین، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع تعیین شود ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این ­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود. فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

واژگان کلیدی :

قابلیت تعیین، مورد معامله، معلوم و معین بودن، غرر.

فهرست مطالب

مقدمه 1

*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)* 7

طرح بحث 8

فصل اول – مورد معامله 9

مبحث اول – مورد معامله در قوانین 9

مبحث دوم – مورد معامله و مورد تعهد از دیدگاه دکترین حقوقی 10

مبحث سوم – اقسام مورد معامله 12

گفتار اول – معین، در حکم معین، کلی 13

بنداول – معین 13

بند دوم – درحکم معین 14

بندسوم – کلی 14

گفتار دوم – مثلی – قیمی 15

بند اول- مثلی 15

بند دوم- قیمی 15

گفتار سوم – تحلیل تقسیم بندیها 15

بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی 15

بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین 16

نتیجه 18

فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله 19

مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم 19

گفتار اول – معلوم بودن 19

گفتار دوم – معین بودن 21

مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن 22

گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی 22

بنداول- فقه شیعه 22

بند دوم – فقه اهل سنت 23

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق 24

بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی 25

بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان 26

الف- علم تفصیلی – علم اجمالی 26

ب – طریق حصول علم 28

1-علم به مورد معامله درمعین وکلی 28

2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار 29

2-1- جنس 29

2-2-وصف 30

2-3- مقدار 30

ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله 31

1-شیوه مشاهده و رؤیت 31

2-شیوه توصیف 32

3- شیوه ارائه نمونه 33

4- شیوه اشتراط 33

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن 34

گفتار اول – غرر 35

بند اول – غرر در لغت. 35

بند دوم – غرر در فقه و حقوق 36

الف- غرر در اصطلاح فقها 36

ب- غرر در اصطلاح حقوقی 37

ج – غرر و جهل 38

بندسوم – تشخیص غرر در معامله 39

الف- معیار عرفی یا شرعی 39

ب-معیار نوعی یا شخصی 40

گفتار دوم – سایر ادله 41

بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع 42

بند دوم – سیره عقلا 42

نتیجه 43

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله* 44

طرح بحث 45

فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران 46

مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه 46

گفتار اول- مخالفان 47

گفتار دوم- موافقان 48

مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی 51

گفتار اول- قانون مدنی 52

گفتار دوم- دکترین حقوقی 52

نتیجه 55

فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظام‌های حقوقی 56

مبحث اول- حقوق سایر کشورها 56

گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن 57

گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا 59

مبحث دوم- مقررات فراملی 61

گفتار اول- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 61

گفتار دوم- سایر مقررات 62

نتیجه 64

فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن 65

مبحث  اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله 65

مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین 67

گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68

گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70

گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73

گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74

نتیجه 76

* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77

طرح بحث 78

فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79

مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80

مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن 89

گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92

بند اول-  رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92

بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95

گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97

بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97

بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99

نتیجه 101

فصل دوم روشهای ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102

مبحث اول  تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102

گفتار اول ثمن شناور 102

بند اول تبیین مفاهیم 103

الف ثمن باز 103

ب–  ثمن شناور 105

ج رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107

بند دوم رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108

گفتار دومتعدیل 110

بند اول مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111

الف تعدیل قراردادی 112

ب تعدیل قانونی 113

ج- تعدیل قضایی 114

بند دوم رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115

مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116

گفتار اول- ضابطه عینی 116

بند اول- شاخص بازار 117

بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118

بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118

گفتار دوم- ضابطه شخصی 119

بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119

بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120

گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121

گفتار چهارم- سکوت 122

بند اول- سکوت همراه با قرینه 122

بند دوم-سکوت بدون قرینه 123

نتیجه گیری 125

فهرست منابع 130

ضمایم 135

ضمیمه شماره 1 : 135

ضمیمه شماره 2 : 144

مقدمه

          تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلی­ترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعده­ی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایه­ی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بی­نظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفت­های سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزه­ی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این ­رو هر چند غالب نظریه­های سنتی در عرصه­های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده­اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[1]

          در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزه­ای جدید بر پایه­ی مبانی سابق تعبیر می­کنیم که عرصه­های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ می­دهد و به این طریق چهارچوب­های مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می­کند.

          لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب­ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[2] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[3]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب می­شود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقوم­های عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می­کند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.

          به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمی­دهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای می­گیرند؟

        حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد. 

          حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

اهمیت و ضرورت تحقیق :

          ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

          اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

          در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[4]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.[5]  بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.[6] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­شود. 

          در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد.   در کلام  حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.

           بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظام­ها­ی حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنه­ی بهره­گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین­المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفته­اند.

         در میان تحقیقات و نوشته­های حقوقی، مقالات و پایان­نامه­هایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می­کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامی­پناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونه­­ی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته­اند.

فرضیه ها  و سؤال های تحقیق :

          سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ 2- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده می­شود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟

    سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل می­شود؟ 2-غرر چیست؟  3-دامنه­ی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟

          فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

  روش تحقیق

    این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانه­ای اعم از کتاب­ها، مقالات، پایان­نامه­ها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع  و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده می­شود.

          این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشه­های حقوقی کشورمان را بررسی می­کند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل می­کند.  فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در  سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.

    در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام­های حقوقی مورد اشاره قرار می­گیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین می­کنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامن­لا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی می­گوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.

     فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل می­کند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل می­کند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین  با قاعده معلوم و معین بودن ­سنجیده می­شود. طی فصل دوم از بخش سوم نیز روشهای ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین می­گوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها  بررسی می­کند.

[1] – با تصرف و تلخیص، برگرفته از: ناصر، کاتوزیان(1377)؛ فلسفه حقوق، ج1، صص441 به بعد، تهران: شرکت سهامی انتشار.

تعداد صفحه :183

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com