Posts

عدم تسلیم تمام مبیع

یکی دیگر از شرایط پیدایش خیارتأخیرثمن همچنان که ماده ۴۰۲ ق.م متذکر شده است عدم تسلیم تمام مبیع می باشد، خواه عدم تسلیم ارادی باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم  یا عدم لزوم شرط فوق

به گفته شیخ انصاری ظاهراً دراین شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

۱- اجماع فقها

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل »  بدانیم  یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن  را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع  بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).
پایان نامه

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

بنابراین همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول  قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).

۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.

 ۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه  پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع  پس از تسلیم آن به مشتری

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع  … برگشته باشد.» در برگشت مبیع  به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه  فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع  معیوب و متعلق به غیر

ماده  ۲۷۸ ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم  مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع  گذارده است و ازاین استفاده کرده اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. بنابراین دراین جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که دراین حالت خیاربایع ساقط می گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است ودر این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس  ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

امام خمینی نظر داده اند که ضابطه خیار تأخیرثمن اقباض وعدم اقباض مبیع است. بنابراین اگر مشتری مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط می گردد والا خیاراوساقط نمی گردد و چون خیار ارفاقی برای بایع است، ثبوت خیار دراین فرض با حکم مناسبت دارد(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

جواب مسئله بالا بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن وتخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آنهاست و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که درهمه موارد موضوع  معامله بدست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط برمال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ازعقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آنرا تسلیم گویند». بنابراین باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می گردد.

۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید،  خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که  بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع بردیگری ترجیح ندارند؛ چرا که  برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 ۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل  دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می باشد و مشتری می تواند مال خود را هر کجا  که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می تواند مالش را هر کجا  بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی درمعین باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می گردد، بنابراین قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

پایان نامه حقوق

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تاخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تاخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.بنابراین اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آنست که خیار تاخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تاخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.بنابراین هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تاخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تاخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه بوسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا درخلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می باشد.

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی بدلیل غلبه آن و دیگری بدلیل ندرت صورت تاجیل.

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده اند.

چهارم : خیارتاخیرثمن بدلیل تأخیر تادیه ثمن بوجود می آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت.  البته نظر خلاف هم داده شده است  به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق  مطالبه خیار ندارد، بنابراین با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن  درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». بنابراین اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع بوجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آنها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. بنابراین بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود.  اگرهم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می آید، زیرا بایع وقتی می تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

۲-۴-۱-۳-۱- موجل بودن قسمتی از ثمن و مبیع

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تاخیر ثمن می گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، بنابراین اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تاخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع  موجل باشد، آنرا نقد وحال نمی داند، در صورتیکه یکی از شرایط پیدایش خیار تاخیر، حال بودن عوضین می باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تاخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

دکترحسن امامی می گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر بوجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده اند  چیزی جز تأکید برفوریت واطلاق عقد نیست وعرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار بوجود نمی آید، چرا که دراین نوع معامله شرط می شود که ثمن  معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالیکه یکی ازشرایط پیدایش خیار تاخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط  مدت برای ثمن  خارج  ازعقد وجدای ازعقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تاخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).


بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

بیع به این اعتبار به چهار قسم تقسیم می شود :

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

پایان نامه ها

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 ۲-۶- اجتماع خیارات

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

۲-۷- مقایسه تطبیقی

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.


ماهیت خیار تأخیر ثمن

۳-۱-۱- ماهیت خیار تأخیر ثمن

منظور این است که خیارتاخیرثمن آیا از جمله حقوق می باشد یا جزو احکام است. ابتدا باید حق و حکم تعریف بشود، سپس تفاوتهای آنها شمرده شود تا ماهیت خیار تاخیرمعلوم گردد :

پایان نامه

حق درلغت به معنای راست و درست و ضد باطل وثابت و واجب است. دراصطلاح حقوقی عبارتست ازاقتداری که قانون جهت انجام عمل به افراد می دهد بدان گونه که درانجام یا عدم انجام آن عمل آزاد باشد. حکم عبارتست از مقرراتی که جهت حفظ نظم اجتماعی وضع گردیده است. حکم بردو قسم است:  تکلیفی و وضعی. حکم تکلیفی آن است که شخص یا جامعه را ملزم به انجام یا عدم انجام امری می نماید که ممکن است بصورت حکم تکلیفی شرعی و قانونی باشد. احکام تکلیفی بر پنج قسم هستند: واجب ، حرام، مکروه، مباح ومستحب. حکم وضعی عبارتست از تاثیر شئی در شئی دیگر مانند سبب، مانع وشرط . علت تأثیر آن است که قانونگذاربه منظورحفظ نظام جامعه آنرا وضع نموده و افراد نمی توانند از تاثیرآن جلوگیری نمایند و به این جهت قابل اسقاط و انتقال نیستند(سنگلجی،۱۳۲۴،ص۲۰).

حکم و حق دارای تفاوت های ذیل می باشند :

 

 

اول : اعمال حق خصوصاً درامور آزاد است؛ یعنی صاحب حق می تواند آنرا اعمال کند و یا از آن  چشم پوشی کند. در حالیکه حکم تکلیفی شرعی و قانونی است وشخص مکلف به اجرای آنست.

دوم : حق گاهی مستقیماً دارای اثر ونتیجه مالی است. مانند استیفای طلب ولی حکم گاه وسیله ای برای رسیدن به مال است. مثلاً طلبکار به حکم قانون به طلب خود می رسد و در واقع حکم وسیله احقاق حق است.

سوم : حق معمولاً قابل نقل و انتقال است ولی حکم قابل انتقال نیست.

چهارم : حق گاهی قابل اسقاط است ولی حکم را نمی توان اسقاط نمود(گرجی،۱۳۶۸،ص۸).

با توجه به تعاریفی که فقها از خیار تاخیر ثمن به عمل آورده اند و همچنین با توجه با مبانی خیار تاخیر ثمن می توان گفت که از نظر فقها نیز خیار تاخیر ثمن حقی است که برای بایع در نظر گرفته شده،بنابراین همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد.در حالی که تکلیف قابلیت انقال و اسقاط را ندارد.

لذا با توجه به مطالب بالا وبا توجه به اینکه خیار عبارتست ازحق اختیارفسخ یا امضاء معامله لازم، معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است. یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم. زیرا خیارتاخیر هم قابل انتقال است وهم قابل اسقاط وهم مستقیماً دارای اثرونتیجه مالی است. حق خیارتاخیر، حقی است که دارای ارزش اقتصادی بوده و قابل معامله و داد وستد می باشد.

بنابرین خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق عینی می باشد. دکتر ناصر کاتوزیان در این زمینه می فرمایند :  «خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانست، یعنی خیار از جمله حقوق خصوصی است و نه عمومی(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۰). پس قواعد مربوط به خیارات در قانون مدنی امری نیست و چهره تکمیلی دارد و دو طرف قرارداد می توانند به تراضی احکام آن را تغییر دهند.

 

 

 ۳-۱-۲- آثار خیار تاخیر ثمن 

دراین مبحث، به ترتیب نحوه اعمال خیار و آثاراعمال خیارمورد مطالعه قرار می گیرد وسپس آثار مربوط به منافع ونمائات و تصرفات را تجزیه و تحلیل می کنیم :

۳-۱-۲-۱- نحوه اعمال خیار

خیار تاخیر حقی است که در اثر آن بایع می تواند عقد لازم را بوسیله فسخ بر هم بزند.از آنجایی که مبنایاصلی خیارات، بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است، فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.

فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هرلفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح  باشد، چنانکه بایع بگوید، عقد را فسخ نمودم، یا بطورضمنی باشد چنانکه بگوید: کالایی که به تو فروختم پس بده. فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ مانند اسقاط خیاراز ایقاعات می باشد و می تواند بدون موافقت طرف مقابل برخلاف اقاله آنرا اعمال نمود. درتحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج برسیدگی قضائی ندارد در صورتیکه طرف معامله تسلیم به فسخ نشود کسیکه از فسخ منتقع می گردد میتواند برای اجبار طرف خود به اجراء آثار فسخ، به دادگاه مراجعه نماید.این امرنظر فقهاء امامیه می باشد(امامی،۱۳۶۳،ج ۱،ص۴۶۵).

همچنین تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد طبق ماده ۴۵۱ ق.م فسخ فعلی است  چنانکه ازاین ماده فهمیده می شود، قانون تصرفاتی که در مورد فسخ عقد را مانند مورد امضاء آن اماره حقوقی قرار داده است و تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ  شناخته است، مگر آنکه خلاف آن بوسیله ادله مثبته و یا قرائن و اوضاع  واحوال خارجی ثابت شود. بنابراین لازم نیست برای احراز فسخ  درمورد مزبور مقصود فاعل را جستجو کرد. چرا که اگرعمل فاعل نوعاً کاشف از فسخ  معامله باشد، قانون آنرا اماره ای بر فسخ قرارداد تلقی کرده است مگر خلاف آن ثابت شود. طبق ماده ۴۵۱ ق. م تصرفاتی موجب فسخ  قررداد می شوند که دارای شریط ذیل باشد :

پایان نامه ها

۱-  تصرفات نوعاً کاشف از برهم زدن معامله باشد. کشف نوعی عبارت است ازاین که قانون یا عرف استعمال لفظ یا انجام فعل را از سوی فاعل، صرفنظر از قصد واقعی او، قاصد برای انشاء عمل حقوقی که مدلول لفظ یا فعل او بوده است بشمارد(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷،ص۵۷۰).

۲-  تصرف با علم به داشتن خیار صورت گیرد.

با توجه به گفته های فقها نیز می توان گفت که بایع برای جلوگیری از ضرر بوسیله فسخ عقد می تواند از حق خیار تاخیر خود استفاده نمای( طوسی،۱۴۱۷،ج۲،ص۱۲، حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۸،خمینی،۱۳۶۶،ج۱،ص۵۲۷).

۳-۱-۲-۲- نتایج  اعمال خیار

فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می زند و ازادامه آثار آن جلوگیری می کند. در قانون موادی که صریحاً آثار فسخ را بیان نماید موجود نیست،ولی می توان ازمواد مختلفه مانند ماده ۴۵۹ ق.م دربیع شرط ومواد راجعه به اقاله آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ در تمامی موارد سرایت داد. زیرا اقاله و فسخ هرکدام بطور یکسان معامله را برهم می زنند و فرق بین آن دو تنها از حیث سبب است که اقاله بوسیله توافق طرفین تحقق پیدا می کند و بدین جهت تفاسخ گفته می شود،ولی در فسخ بوسیله اراده یکطرف.

مهمترین اثراجرای خیارتاخیر، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد. انحلال عقد نسبت به آینده صورت می گیرد و وجود عقد را از آغاز خذف نمی کند.قبل از فسخ ، عقد اثر خود را بجا می گذارد ونمی توان وجود آنرا انکارکرد. بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور صریح یا ضمنی تراضی شده باشد.

درمورد نمائات ومنافع مالی که تملک می شود در قانون مدنی حکم عامی وجود ندارد وفقط در ماده ۴۵۹ ق.م در بیع شرط می خوانیم :« … ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ  مال مشتری است». دراین ماده بین نمائات ومنافع متصل ومنفصل تفاوتی وجود ندارد در حالی که درماده ۲۸۷ ق.م درمورد کاملاً مشابه (اقاله) بین منافع منفصل ومتصل تفاوت می گذارد. ما از این ماده برای بیان حکم خیارتاخیر استفاده می نمائیم چرا که در ماده ۴۵۹ ق. م قانونگذار درمقام بیان تفضیلی حکم منافع درمورد فسخ نبوده است. بنابراین تفضیل مطلب طبق ماده ۲۸۷ ق.م اینطور خواهد بود که منافع منفصله از زمان وقوع بیع تا زمان انشای فسخ، متعلق به مالک بعد ازعقد است ولی منافع متصله از زمان وقوع معامله تا وقوع انشای فسخ ، به تبع عین، مجدداً به مالکیت اولی بر می گردند زیرا این منافع عرفاً با عین مال وحدت دارند ومستقل ازعین نیستند(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۸).

حال می پردازیم به فزونی وکاستی ناشی از تصرف درمورد معامله :

مسئله تصرف درمورد معامله، درموردی است که بایع قسمتی ازمبیع را به مشتری تسلیم کرده باشد ویا اینکه خریدارقسمتی ازثمن را به بایع تحویل داده باشد. چرا که تسلیم وتادیه قسمتی ازمبیع و ثمن،موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. اگرتصرفات موجب کاهش قیمت مورد معامله بشود، با فسخ  عقد ،متصرف باید عین مال را به اضافه مبلغ  کاسته شده به مالک آن رد کند. اگر بر اثر تصرفات مورد معامله افزایش قیمت پیدا کرده باشد به ترتیب ذیل عمل می شود  :

۱- افزایش قیمت منحصراً نتیجه صرف مقداری کار بدون افزودن عینی درمورد معامله  باشد، مانند اینکه مورد معامله مقداری پنبه بوده و بوسیله مالک پس ازعقد به صورت نخ  درآمده است در این حالت پس از فسخ، این افزایش قیمت متعلق به مالک پس از عقد خواهد بود زیرا تصرف مزبور بوسیله مالک درملک خود انجام شده و دارای احترام قانونی است.

۲-  افزایش قیمت در اثر افزایش عینی در مورد معامله باشد وعین اضافه شده بدون از دست دادن مالیت، قابل انفصال باشد. در این صورت پس از فسخ مالک پس از عقد می تواند اموال اضافه شده را از مورد معامله جدا کرده و مورد معامله را به مالک پیش ازعقد تسلیم کند.

۳-  افزایش قیمت در نتیجه تغییرعرفی ماهیت مورد معامله بوسیله عمل مالک پس ازعقد باشد ؛ مانند اینکه درعقد بیع، مورد معامله مقداری آهن بوده که در کارخانه تبدیل به ماشین آلات شده است. چون این گونه تغییر وضعیت عرفاً نوعی تلف مورد معامله محسوب می شود لذا پس از فسخ  قیمت آن به مالک پیش ازعقد تسلیم می شود نه اموال حاصل از تغییر.

۴-  افزایش قیمت دراثر اختلاط، امتزاج یا آلیاژ مورد معامله بامال متعلق به مالک پس از عقد باشد. در این وضعیت هرگاه تجزیه مورد معامله از مجموع عرفاً ممکن باشد، پس از فسخ مورد معامله مجزا شده و به مالک قبل ازعقد تسلیم می شود. اگر تجزیه مورد معامله نباشد، یا تجزیه آن مستلزم صرف هزنیه ای باشد که عرفاً قابل تحمل نیست با اعمال فسخ ، طرفین عقد به نسبت ارزش هریک از مورد معامله و مال مالک پس از عقد در مجموع شریک می شوند.در صورتی که اختلاط یا امتزاج عرفا سبب استهلاک مورد معامله  تلقی شود پس از فسخ، مالک پس ازعقد باید بدل آن را ازمثل یا قیمت به مالک  قبل ازعقد تسلیم کند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۶۳).

۳-۲- احکام خیار تاخیر ثمن 

احکام خیارتاخیر، درچند مبحث مطرح میشود و احکام آن ازجمله انتقال اسقاط،تلف مورد معامله و فوریت وعدم فوریت آن مورد مطالعه قرارمی گیرد. ضمناً مسائلی را که در مطالعه مبحثهای مذکور پیش می آید طرح کرده و جواب خواهیم داد :

 ۳-۲-۱- تلف مبیع یا ثمن 

فقهای امامیه و حقوقدانان در صورتیکه مورد معامعه (ثمن یا مبیع) در ظرف سه روز یا بعد از آن تلف گردد، آثارهر کدام را بطور جداگانه مورد بررسی قرارمیدهند. برطبق قاعده کلی در صورت تلف ثمن، بایع و درصورت تلف مبیع ،مشتری زیان می بیند و تلف برعهده آنها خواهد بود. زیرا مبیع و ثمن در اثر وقوع عقد به مالکیت مشتری و بایع درمی آید و تلف مال نیز باید از مال مالک تلقی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

علیرغم این قاعده کلی، درفقه اسلام در مورد مبیع از سوی معصومین روایاتی وارد شده است که تلف مبیع قبل از اینکه به قبض مشتری داده شود ازمال بایع محسوب گردیده است. این قاعده عبارت است از« کل مبیع تلف قبل از قبضه فهو من مال بایعه » که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند این قاعده در واقع یک استثنایی بر قاعده کلی فوق الذکر می باشد و حکم آن با حکم  قاعده کلی بالا مخالفت دارد(انصاری،همان). حال پس از بیان مسئله بالا، باید ببینیم که تلف در خلال سه روز و بعد از سه روز از مال چه کسی محسوب می شود؟

 

 

۳-۲-۱-۱- تلف مبیع

تلف مبیع اگر بعلت عوامل غیرمترقبه باشد یا اینکه دراثرفعل بایع یا مشتری یا شخص ثالثی باشد نتایج متفاوتی خواهد داشت. اگر تلف در اثرعوامل غیر مترقبه نباشد،تلف کننده مبیع مسئول جبران خسارت خواد بود واگر تلف مبیع براثرعوامل غیرمترقبه باشد به قرار زیر عمل می شود :

۳-۲-۱-۱-۱- تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد وقبل از قبض

غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایَعَهُ» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۵٫شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

شیخ انصاری می فرمایند اگرمبیع قبل ازسه روزتلف شود ازمال بایع محسوب می شود، این مطلب اجماعی است ونقل اجماع مذکورهم به حد استفاضه رسیده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

خیلی ها ادعا کرده اند این اجماع به حد تواتر رسیده است، چنانکه صاحب ریاض در رابطه با نقل اجماع، ادعای تواترکرده است. علاوه براجماع مذکور روایتی هم در بین هست که مشهورمی باشد ولودر کتب امامیه وجود ندارد اما علماء به آن تمسک کرده اند. آن روایت نبوی این است : « تلف  المبیع قبل قبضه من مال بایعه ». سپس می فرمایند این روایت با دو قاعده مسلم و محکم معارض است :  اول قاعده ای است که صحت آن هم ازنصوص وهم از استقراء موارد مبیع استفاده شده و آن ملازمه بین نماءو بین درک است. یعنی نماء و منافع هر مالی هرکس باشد خسارت و ضرر آن مال هم متعلق به اوست. دوم :  قاعده دیگری است که : «التَّلَفَ فی زَمَنِ الخیار مِمَّنْ لَا خیار لَهُ» البته این درمورد تلف مبیع بعد از سه روزو قبل ازقبض می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مورد رفع تعارض بین روایت نبوی وقاعده اول باید بگوییم : قاعده تلازم می گوید ما بین نماء و درک ملازمه وجود دارد چه قبل از قبض وچه بعد از قبض، پس تلازم بین نماء و درک عام است و شامل بعد از قبض و قبل از قبض می شود. اما روایت نبوی خاص است، زیرا می گوید : تلف المبیع قبل قبضه، پس

اختصاص به ما قبل قبض دارد . بنابراین چون روایت نبوی خاص و قاعده تلازم عام است، لذا باید قاعده تلازم را با روایت مزبور تخصیص بزنیم درمورد قاعده دوم باید بگوییم که این قاعده فقط شامل سه خیارمجلس، خیارشرط و خیارحیوان خواهد بود نه همه خیارات(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۶).

مرحوم شیخ مفید وسید مرتضی ادعای کرده اند که تلف به عهده مشتری است.ایشان معتقدند که مبیع ملک مشتری است و تقصیری هم از بایع سرنزده است و هیچ راهی هم برای بایع نسبت به فسخ کردن بیع باقی نمانده و به همین علت است که تلف مبیع قبل از قبض و بعد از قبض با هم فرق دارد،زیرا نماء مبیع از آن مشتری است،پس باید ضمان آن هم بر عهده او باشد.(حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸٫ سید مرتضی،۱۴۰۸،ج۴،ص۲۱). اما شیخ انصاری در جواب می فرمایند : اجماع این سه تن اولاً با اجماعاتی که تلف را به عهده بایع گذارده معارض است. ثالثاً روایتی هست که دلالت می کند براینکه تلف برعهده بایع است.

حال اگر بایع تمکین کند و به مشتری بگوید مبیع را ببر، ولی مشتری مبیع را قبض نکند و مبیع درمدت سه روز دردست بایع تلف شود تلف مبیع به عهده مشتری است یا بایع. جواب این است که باید دید ایا با تمکین ضمانت مبیع ازبایع مرتفع می شود یا نه. اقوی این است که ضمانت مرتفع می شود، پس تلف برعهده مشتری است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

بعضی ازفقها معتقدند که تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد ازمال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیرهم به مصلحت  مشتری می باشد. پس مبیع ملک مشتری بوده و مالک ضامن مال خودش می باشد(حسینی عاملی،ج۴،ص۵۸۲). بعضی دیگر می گویند اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند،تلف از مال مشتری است والا از مال بایع است(قمی،۱۴۱۳،ج۲ص۵۲).

نهایتاً باید بگوییم تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل ازقبض برعهده بایع می باشد چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده وهرمبیعی که قبل ازقبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

مفاد این قاعده که در ماده ۳۸۷ قانون مدنی وجود دارد، این است که اگر بیعی واقع شود و قبل از آنکه مبیع به دست مشتری برسد، بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع خود باید متحمل خسارت شود. طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض که در ماده ۳۸۷ منعکس شده، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هرچند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. اصول حاکم بر معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وی باشد؛ زیرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است، ولی این قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داند(امامی،۱۳۶۳،ج۱،ص۴۴۸).چنان چه قسمتی ازمبیع درظرف سه روز اول عقد تلف گردد، حکم تلف آن مانند حکم تلف کل مبیع درخلال سه روز اول عقد می باشد. اگر قسمتی ازمبیع قبض گردد و قسمت دیگر آن  قبض نشده باشد وتلف گردد، تلف از مال بایع است.زیرا قبض درحکم عدم قبض است وعدم قبض مبیع بر آن صدق می کند و لذا نمی توان با قبض بعضی از مبیع تمام مبیع را قبض شده دانست و تلف را از مال خریدارمحسوب کرد. در این حالت اگر مبیع ازاموالی باشد که ثمن بر آن قابل تقسیط باشد بیع نسبت به آنچه که تلف گردیده است در مقابل ثمن آن منفسخ می گردد وعقد بیع بردوعقد باطل نسبت به آنچه که  تلف شده وعقد بیع صحیح نسبت به آنچه که تلف نشده است، منحل می گردد و مشتری نسبت به باقیمانده مبیع دارای خیار تبعض صفقه می باشد. اما چنانکه ثمن قابل تقسیط نباشد مشهور فقها معتقدند که اقوی این است که حکم آن مانند وصف موجب عیب آتی است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴،شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

۳-۲-۱-۱-۲- تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض

دراین حالت تلف برعهده بایع خواهد بود و این مطلب به اجماع مستفیض بلکه متواتر است، چنانکه در ریاض آمده است و این مطلب موافق قاعده (تلف مبیع قبل از قبضه فهو من بایعه ) می باشد.در این مورد بین فقها اختلافی وجود ندارد.

لَوْ تَلِفَ المبیع بَعْدَ الثلاثه کان مِنَ الْبَائِعِ اجماعا مستفیضا ، بَلْ مُتَوَاتِراً کما فی الریاض . ویدل علیه النبوی الْمَشْهُورُ – وَ انَّ کان فی کتب روایات أَصْحَابِنَا غیر مَسْطُورٍ – « کل مبیع تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بایعه » ، وَ اطلاقه کمعاقد الاجماعات ( یعم ) مَا لَوْ تَلِفَ فی حَالٍ الخیار أَمْ تَلِفَ بَعْدَ بُطْلَانِهِ ، کما لَوْ قُلْنَا بکونه علی الْفَوْرِ فبطل بالتاخیرفاو بَذَلَ المشتری الثَّمَنَ فَتَلِفَ العین فی هَذَا الْحَالِ

اجماع مستفیض فقها بر آن است که اگر مبیع پس از سه روز تلف شود بر عهده فروشنده است و حتی همانطور که صاحب ریاض گفته است،اجماع در حد تواتر بیان شده است و دلیل ضمانت فروشنده روایت مشهوری از پیامبر(ص) است که گرچه در کتابهای روایی شیعه نیامده اما مشهور می باشد«هر مبیعی که قبل از قبض آن تلف شود بر عهده فروشنده آن است»و اطلاق این روایت مانند اجماع هایی است که درباره ضمانت فروشنده نقل شده است………………..(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

در قانون مدنی حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود.


تلف مبیع بعد ازقبض

دراینجا فرقی نمی کند که تلف درخلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که تلف مبیع بعد از قبض ازمال مشتری محسوب می شود. مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان و یا مجلس باشد. چرا که تلف مال برعهده مالک می باشد و نمی توان  آنرا بر دیگری تحمیل کرد. از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع ازعهده بایع خارج  شود و تلف آن برعهده مشتری باشد.

مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد  «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده ۴۵۵ ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ  نماید یا آنکه فسخ  نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده ۳۸۸ ق. م می گوید : « اگر

قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ  کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷،ج۱ ص۲۵).

ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع  را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق  قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ  گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).

۳-۲-۱-۲- تلف ثمن

تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده  تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله  مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم  تلف مبیع قبل از قبض  را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۴۶۷). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع می باشد.

صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود. هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.

ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول  قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم  قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ  کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن

یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟  دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :

 

۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوقدانان

مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع  را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع  محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.

درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).

بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح  قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ  (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط  خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).

به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

 ۳-۲-۲-۲-  جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن

جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).

درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).

درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع  برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند  جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).

۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد:  اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین  حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).

۳-۲-۳-۲- انتقال قهری خیار

قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند. ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». بنابراین وراث حق فسخ  قرارداد را به ارث می برد  و دراین باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث‌ است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال میبابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل‌ در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،۱۳۸۷،ج۳، ص۱۲).

خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن بوجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و بنابراین، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می رسد واگر تاخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ص۱۰۹).

 

 

۳-۲-۳-۲-۱- نحوه توارث خیار

منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود بصورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :

الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ  قرارداد را به میراث می برد و در این باره قائم مقام متوفی می گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.

نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. بنابراین ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. بنابراین طلبکاران می توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده ۷۹۳ ق.م ابطال آنرا از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۰۹).

ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همانطور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.

ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانونگذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه  از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه  و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می برند .بنابراین خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق  فسخ او به زن نیز می رسد به ویژه که درهیچ  صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می گردد این نفع  معلوم است. زیرا زوجه می تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تامل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).


نحوه اعمال خیار

دراین مورد قانون مدنی ساکت می باشد. فقهای امامیه دراین امر دارای اقوال مختلفی می باشند که مهمترین آنها ذیلاً بیان می شود :

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند(توحیدی،۱۳۷۷،ج۲،ص۱۸۱).

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶).

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچ یک از ورثه به تنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید.(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵ . علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).

صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است. توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر به ادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی «ماترک

پایان نامه

پایان نامه

المیت من حق فلوارثه» ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است. در قانون مدنی نیز وضع به همین منوال است. ماده ۴۴۵ می گوید : «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است. درفقه صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی. در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده ۴۴۵ می گوید خیار به وراث میرسد، اما اینکه به چه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۳۳).

۳-۲-۴- سقوط خیار تاخیر ثمن

تمامی حقوق مالی همچنانکه قابل انتقال هستند همانطور قابل اسقاط می باشند. زیرا هر شخصی می تواند هر گونه تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید، اسقاط خیار نیز یک نوع  تصرف می باشد. در این مبحث ابتدا موارد سقوط خیار تاخیر وسپس مسائل مربوط به آن بررسی می گردد :

۳-۲-۴-۱-  موارد سقوط خیار تاخیر

قانون مدنی و فقها در مورد سقوط خیار تاخیرهر کدام بطور جداگانه بحث کرده اند. در اینجا سعی می شود موارد سقوط خیار تاخیر بطور یکجا وکلی بررسی گردد و مسائل جزئی تر در مباحث بعدی بحث شود. دراین مبحث نخست شرط سقوط خیار تاخیر درضمن عقد، و سپس اسقاط بعد ازعقد ودر نهایت تصرفاتی که موجب سقوط خیار تاخیر می گردد را بررسی می کنیم :

 

 

 

۳-۲-۴-۱-۱- شرط سقوط خیار تاخیر در ضمن عقد

بعضی ها معتقدند : شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم می باشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲). ولی در پاسخ گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنابراینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد.زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

توضیح آنکه المومنون عند شروطهم مسائل غیر شرعی را شرعی نمی کند، والا شرط ساختن شراب هم به دلیل المومنون حلال می شد، و چون سقوط خیارتاخیر بدون دلیل شرط یعنی تاخیردر تادیه ثمن جایز نیست با شرط سقوط آن ساقط نمی شود، پس با ادله شرط نمی توان صحت شرط خیار درضمن عقد را استدلال کرد. اگر اجماعی بر صحت شرط سقوط باشد به اجماع عمل می کنیم ومی گوئیم شرط سقوط جایز است ولی اگر اجماعی در کار نباشد، شرط سقوط را جایز نخواهیم داشت(انصاری،همان).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود ». خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود. دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند : «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

الف- شرط سقوط خیارتاخیر بعنوان شرط نتیجه : مانند شرط عدم ثبوت خیار. در این حالت بعد از انقضای سه روز از هنگام عقد ،خیارتاخیر بوجود نمی آید تا دوباره ساقط گردد. همچنین می توان شرط نمود که خیار پس از سه روز از وقوع عقد، ثابت گردد ولی بلافاصله ساقط شود(کاتوزیان،همان).

ب-شرط سقوط خیار بعنوان شرط فعل : مانند اینکه در ضمن عقد بربایع شرط شود که بعد ازثبوت خیارتاخیر برای او، خیارمزبور را ساقط کند یا اینکه از حق خیار خود استفاده ننماید. در حال اول ، خیاربایع ساقط می گردد و درحالت دوم چنانکه  بایع در ظرف مدت زمان متعارف بعد از ایجاد خیار، عقد را فسخ ننماید،خیار او قهراً ساقط می گردد. چرا که عدم استفاده از حق خیار مدتی پس از ثبوت خیار، اسقاط خیار محسوب می شود. البته اگرعدم استفاده از حق خیار در مهلت زمانی باشد که عرفاً بعنوان التزام به عقد محسوب شود(کاتوزیان،همان).

 ۳-۲-۴-۱-۲-  سقوط بعد از عقد

اسقاط خیارتاخیرثمن بعد ازعقد، می تواند در خلال سه روز اول عقد باشد یا بعد ازآن.

الف-  اسقاط خیارتاخیر ثمن در خلال سه روز : اولین مسقط خیار اسقاط خیارتاخیر از سوی بایع پس از سه روز اول عقد می باشد. منتهی دراین مورد نیزاختلاف شده است که آیا بایع می تواند قبل از گذشت سه روز خیارتاخیر خود را اسقاط کند یا نه ؟ در اینجا اشکالی وجود دارد ؛ زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).اما دلیل قائلین به جواز اسقاط قبل از سه روز  این است که : سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).

شیخ انصاری می فرمایند : البته این حرف ناتمام است. چرا که اگر منظورشان اسقاط مسبب و خیارباشد این متوقف بر ثبوت آن است و وقتی که خیاری نیست چه چیزی را می خواهند اسقاط کنند. اما اگر منظورشان اسقاط سبب است که سبب  قابل اسقاط نیست. یعنی، عقد را نمی توان اسقاط نمود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد(قاسم زاده،۱۳۸۶،ص۲۸).

ب- اسقاط خیار پس از سه روز : خیارتاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز ازهنگام تشکیل عقد، ساقط می گردد این مورد بدون اشکال است و ما بین فقها اختلافی دیده نمی شود، چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط هستند ( لکل ذی حق اسقاط حقه ). اسقاط خیارایقاع می باشد و به صرف اراده صاحب خیار تحقق می یابد. اسقاط ممکن است  بصورت  لفظی اعم از صریح یا ضمنی یا بصورت فعلی باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

۳-۲-۴-۱-۳- تصرف در مورد معامله

تصرف بایع درثمن می تواند از جمله موارد اسقاط خیارتاخیرثمن باشد. تصرفات بایع یا از جمله تصرفات مادی است یا از جمله تصرفات حقوقی است.

الف-تصرف بایع در ثمن، در خلال سه روز اول عقد : اگر تصرفات بایع در تمام ثمن معین صورت بگیرد، این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتاً منجر به سقوط خیار تاخیرمی گردد. اگر تصرف بایع بدون اذن باشد نیز اشکالی به میان نمی آید. زیرا ثمن عین معین است و برای تصرف کردن ثمن عین معین اذن مشتری لازم نمی باشد چرا که به صرف وقوع عقد بایع مالک ثمن می گردد و برای تصرف ملک، مالک نیازی به اذن کسی ندارد.در این مورد اختلافی بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمی شود.اگرتصرفات بایع، در قسمتی از ثمن عین معین یا کلی درمعین صورت بگیرد، موجب سقوط خیار او نمی گردد زیرا تصرف در قسمتی از ثمن مانند قبض بعض ثمن است و می دانیم که قبض بعض ثمن موجب سقوط خیار نمی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

اگرتصرفات بایع درثمن کلی درمعین باشد، این تصرف باید با اذن صورت گرفته باشد. و اگر تصرف بلااذن باشد موجب سقوط خیارتاخیرنمی شود، زیرا با وقوع عقد، بایع مالک ثمن کلی در معین نمی شود بلکه مالکیت او بعد از تادیه ثمن صورت می گیرد. بنابراین تصرف بلااذن در مورد مذکورمانند عدم قبض ثمن است. بنابراین تصرف بایع در ثمن کلی در معین اگر با اذن مشتری باشد منجر به سقوط خیار او می شود والاخیر(شهیدی،همان).

ب-  تصرفات بایع در ثمن، بعد از سه روز و ثبوت خیار :  ماده ۴۵۱ مقرر می دارد :               « تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد ، فسخ  فعلی است ». طبق ماده تصرفات بایع بر ثمن باید دارای خصوصیات ذیل باشد.

۱- تصرف از افعالی باشد که نوعاً بوسیله مالک بعمل آید و غیر مالک آنرا بجای نمی آورد، مانند انتقال دادن ثمن یا تلف نمودن آن. تصرفات دیگر مانند پاک کردن اتومبیل را نمی توان نوعاً کاشف از فسخ عقد شمرد. زیرا اینگونه تصرفات را نیز اشخاصی که مالی را بطور امانت در دست دارند تا بصاحبشان بدهند نیز اعمال می کنند. منظوراز کشف نوعی آنست که قانون یا عرف شخص را صرف نظراز قصد واقعی او، شخص را قاصد برای انشاء عمل حقوقی بداند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۴۰).

۲- بایع در حین تصرف عالم به حق فسخ باشد. فعل بخودی خود نمی تواند مسقط حق فسخ  و امضاء  معامله باشد، بلکه باعتبار کاشفیت از قصدی است که فاعل در دماغ خود ایجاد می نماید. پس اگر بایع جاهل به حق فسخ باشد پس از تصرف حق خیار باقیست زیرا حق پس از آنکه به جهتی از جهات پیدایش یافت فقط بوسیله اراده دارنده حق بر اسقاط آن یا به موجب قانون ساقط می گردد و قانون تصرف مشتری را در صورت جهل از اسباب سقوط حق ندانسته است(امامی،همان).

۳- تصرف بایع درثمن باید از روی میل و اراده و اختیار صورت گرفته باشد نه از روی اجبار و اکراه.

در فصل قبل مفصلا در قسمت شرایط خیار تاخیر ثمن در این خصوص نظرات فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته است.


مسائل مربوط به اسقاط خیار

در رابطه با سقوط خیارتاخیر مسائلی پیش می آید از قبیل :

۳-۲-۴-۲-۱-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز

اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۳). دراین رابطه ماده ۴۰۵ ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

۳-۲-۴-۲-۲- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴ ص ۱۱۴). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

 

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی۱۳۷۰، ج اول، ص۳۲۴).

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, ۱۳۸۶).

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۳- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

ماده ۴۰۳ ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

۳-۲-۴-۲-۴- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده ۲۷۴ ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد ۲۸۴  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

۳-۲-۴-۲-۵- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،۱۳۱۴،ص۱۱۴٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷،حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۵). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲).

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۸).

۳-۲-۴-۲-۶- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی، تذکره‌الفقها،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۷- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

ماده ۴۰۸ ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۴).

۳-۳- مقایسه تطبیقی

در این فصل ماهیت و آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت احکام خیار تاخیر ثمن مسائلی همچون تلف مبیع یا ثمن، فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن، انتقال خیار تاخیر و موارد سقوط خیار تاخیر ثمن مطرح شد که در این قسمت بر آنیم تا پس از مطالعه و بررسی این موارد از نظر فقها و قانون مدنی به مقایسه آن دو پرداخته و نتایج آنرا بیان نماییم.

منظور از ماهیت خیار تاخیر ثمن این است که آیا خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق است یا جزء احکام می باشد.حکم تکلیفی شرعی و قانونی است و شخص مکلف به اجرای آن است،ولی در مورد حق صاحب حق می تواند آنرا اعمال یا از آن چشم پوشی کند. با توجه به اینکه خیار عبارت است از حق اختیار فسخ یا امضاء معامله لازم معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم.

نحوه اعمال خیار تاخیر ثمن به صورت فسخ معامله می باشد. فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنان چه بایع بگوید عقد را فسخ نمودم یا بطور ضمنی باشد مثلا بگوید کالایی را که به تو فروختم پس بده. در اینجا تحقق فسخ نیازی به حضور حاکم و رسیدگی دادگاه نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد البته در صورتی که طرف معامله تسلیم به فسخ نشود طرف مقابل می تواند برای اجبار او به فسخ به دادگاه مراجعه نماید. این مطلب از سوی فقهای امامیه نیز پذیرفته شده است. فسخ از زمان انشاء فسخ عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند و مهمترین اثر اجرای خیار تاخیر ثمن، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد(امامی،ج۱ ص ۵۴۵).

همانطور که اشاره شد احکام خیار تاخیر ثمن در چند مبحث مطرح شده است. در خصوص تلف مبیع یا ثمن قبل از قبض بر طبق قاعده «کل مبیع قبل از قبضه فهو من مال بایعه» که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند، تلف از مال بایع محسوب می شود. در مورد تلف ثمن  باید گفت قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.که بر طبق این قاعده بر عهده مشتری می باشد، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود..اما در مورد تلف مبیع یا ثمن در خلال سه روز و بعد از سه روز فقها و حقوقدانان آثار هر کدام را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داده اند.

در مورد تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد و قبل از قبض غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،نجفی،شهید ثانی).در این خصوص به اجماع فقها استناد کرده اند. علاوه بر اجماع فقها به روایتی نبوی نیز استناد کرده اند و آن این است «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه»( انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶، طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مقابل عده ای دیگر معتقدند که تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد از مال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیر هم به مصلحت مشتری نمی باشد( عاملی، ج۴ ص۵۸۲). همچنین برخی دیگر اعتقاد دارند که اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند تلف از مال مشتری است و الا از مال بایع است(قمی،ج۲ ص۵۲).

قانون مدنی در ماده ۳۸۷ مقرر کرده :« اگر مبیع قبل از قبض بدن تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ می شود و …………»

با بررسی نظر فقها و قانون مدنی در مورد تلف در خلال سه روز نظر اقوی این است که تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل از قبض بر عهده بایع است چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده است و هر مبیعی که قبل از قبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض بین فقها اختلافی وجود ندارد و در این حالت تلف را بر عهده بایع می دانند، زیرا این سخن موافق قاعده ( تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه) می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

اما در مورد تلف مبیع بعد از قبض فرقی نمی کند که تلف در خلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که مبیع بعد از قبض از مال مشتری محسوب می شود، مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان یا مجلس باشد چرا که تلف بر عهده مالک می باشد و از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع از عهده بایع خارج شود و تلف آن بر عهده مشتری باشد(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵). همچنین طبق قانون مدنی و بر اساس ماده ۳۶۲ که آثار بیع صحیح را بیان کرده چون به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع می شود و همچنین ماده ۳۸۹ که اشاره دارد به این موضوع که اگر تلف شدن ناشی از عمل مشتری باشد و مفقهوم مخالف ماده ۳۸۷ ق.م باید گفت که بر اساس قانون مدنی نیز اگر تلف ناشی از عمل مشتری باشد یا تلف بعد از قبض باشد از مال مشتری محسوب می شود.

تلف ثمن خواه در ظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد از مال مالک آن یعنی مشتری خواهد بود، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود و مال نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان به غیر مالک تحمیل کرد.

حال به مقایسه نظر فقها و قانون مدنی در خصوص فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن می پردازیم.درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :  خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیر می باشد. دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۹۰،ج۳،ص۳۶۰). با این حال درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

در قانون مدنی تصریحی به فوریت خیار تاخیر ثمن نشده است، بنابراین به نظر می رسد که این خیار فوری نباشد و همچنین می دانیم که «تاخیر بیان از وقت حاجت  قبیح است » بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن و اعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به  درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد.

خیار تاخیر از آنجایی که زمره حقوق مالی است لذا قابل نقل و انتقال از طریق قهری و قراردادی است. قراردادی با قصد و رضایت صاحب خیار صورت می گیرد. انتقال حق یک نوع تصرف است و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیر منتقل نماید. در مورد انتقال قهری قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برند و در این باره قاءم مقام متوفی می باشد. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود. اما در خصوص نحوه اعمال خیار توسط وراث قانون مدنی ساکت است. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می باشند از جمله:

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند.

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶)..

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچیک از ورثه بتنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵٫علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است.

مقایسه بعدی مربوط به موارد سقوط خیار تاخیر ثمن می باشد. از جمله این موراد شرط سقوط خیار تاخیر ثمن در ضمن عقد است. برخی از فقها معتقدند شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم میباشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲).درپاسخ نیز گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنا براینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد. زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود».خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود.دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند: «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

در مورد سقوط خیار بعد از عقد و در خلال سه روز: عدای معتقد به عدم اسقاط هستند،زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).گروهی دیگر در مقابل معتقد به جواز اسقاط هستند،زیرا سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد.

اما در مورد اسقاط خیار بعد از سه روز باید گفت که خیار تاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز از هنگام تشکیل عقد ساقط می گردد و در این مورد مابین فقها اختلافی دیده نمی شود چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط است.(لکل ذی حق اسقاط حقه)

تصرفات بایع در ثمن نیز در خلال سه روز اول عقد اگر در ثمن معین صورت بگیرد این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتا منجر به سقوط خیار میگردد حتی اگر بدون اذن باشد، ولی تصرفات در ثمن کلی در معین باید با اذن صورت بگیرد و الا موجب سقوط خیار تاخیر نمی شود.

در صورت امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ برخی از فقها معتقدند خیارتاخیر در این حالت ساقط می گردد(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). اما عده ای دیگر اعتقاد دارند با بذل ثمن خیارتاخیر ساقط نمی گردد. این عده به استصحاب استناد کرده اند یعنی چنین می گویند؛ قبل از بذل ثمن وبعد ازگذشت سه روز بایع خیار تاخیر داشته است. الان که مشتری ثمن را بذل کرده، شک در سقوط و بقاء خیار داریم در این حالت بقاء خیار را استصحاب می کنیم(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶، ص ۱۱۴).

قانون مدنی در این مورد ساکت است اما با توجه به نظر حقوقدانان به نظر می رسد در این حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود.(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۷)

حال این سوال مطرح می شود که آیا به مجرد مطالبه ثمن خیار بایع ساقط می شود یا خیر. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

ماده ۴۰۳ ق.م می گوید : «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار اوساقط می گردد». بنابرین معلوم می شود که قانونگذار صرف مطالبه ثمن را ازموجبات سقوط خیار ندانسته است.اما اگر مطالبه ثمن با قرائنی همراه باشد و از روی آن قرائن معلوم گردد که هدف بایع از مطالبه کردن ثمن، التزام و رضایت به بیع بوده است در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد.

و در مورد اینکه آیا صرف اذن بایع در تصرف مبیع موجب سقوط خیار می شود یا خیر بین فقها دو قول وجود دارد.

قول اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد(نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۶٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷٫حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۹). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد. زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست.(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲)

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار  بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع  ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد.


خیار تأخیر ثمن 

خیار تأخیر ثمن دارای خصوصیات و ویژگیهای ذیل می باشد :

۲-۱-۲-۱- غیر قرار دادی بودن خیار تأخیر ثمن 

یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده ۴۰۲  قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد. از نظر فقها نیز هر چند که بر اساس اصل اولی وقتی عقد منعقد شد و ملکیت برای طرفین حاصل شد این ملکیت با تأخیر در قبض و اقباض از بین نمی‌رود ولی در اینجا شارع بنابر مصالحی به بایع حق داده است که در صورت وجود شرایط، معامله را فسخ نماید. این حق فسخ می‌تواند ناظر به مصلحت قبض باشد چرا که هدف از بیع مبیع، از طرف بایع دریافت ثمن است و وقتی تا سه روز این کار انجام نپذیرد بایع می‌تواند بیع را فسخ کند. در حقیقت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن که مطلوب بایع است این حق را برای او ایجاد می‌کند که بیع را فسخ نماید(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶).

بنابراین باید گفت که منشاء خیار تاخیر ثمن ناشی از توافق طرفین نمی باشد.

۲-۱-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر ثمن به عقد بیع و بایع

خیارات به دو دسته تقسیم می شوند : خیارات مشترک و خیارات مختص. خیارات مختص خیاراتی است که فقط در عقد بیع یافت می شود و در عقود لازم دیگر موجود نخواهند شد ولی خیارات مشترک در سایر عقود لازم دیگر ایجاد می گردند. خیار تأخیر ثمن بنابر ماده ۴۵۶ ق.م از خیارات مختص می باشد. مختص بودن خیار مزبور از دو جهت مورد مطالعه قرار می گیرد:

۲-۱-۲-۲-۱- اختصاص خیار تأخیر به عقد بیع

خیار تأخیر ثمن مختص به عقد بیع می باشد و در سایر عقود لازم دیگر جاری نمی گردد، هر چند نتیجه آنها با نتیجه عقد بیع از لحاظ قانونی یکسان باشد ؛ مانند صلح اعیان. بنابراین خیار تأخیر ثمن وقتی بوجود می آید که عقد و معامله  بیع باشد و اگر عقد بیع نباشد و مثلاً معاوضه باشد در آن خیار تأخیر جاری نمی گردد. علت این امر آن است که روایات وارده که دلیل و مدرک خاص خیار تأخیر ثمن می باشند، خیار مزبور را صرفاً به عقد بیع اختصاص داده از جمله: عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یجب به ثمن، فَلَا بیع لَهُ(حرعاملی، ج۷ ص۳۵۶).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود . همچنین آیت الله حبیب اله رشتی در این مورد  ادعای اجماع کرده اند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲).

شیخ انصاری نیز معتقد است که خیار تأخیر به بیع و فروشنده اختصاص دارد.«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی المشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ سَاعَتِهِ لَزِمَ بیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . . . . . . . . . . . . . .

هرگاه چیزی فروخته شود ولی به مشتری تسلیم نشده باشد،وثمن نیز به قبض داده نشده باشد و شرط تاخیر در تسلیم نیز نشده باشد تا سه روز بیع لازم است،اگر مشتری در ضمن سه روز ثمن را به قبض دهد مستحق در گرفتن مبیع است و………(انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ مقرر داشته: خیارات مختص به بیع عبارتند از: «خیار مجلس»، «خیار حیوان»، «خیار تاخیر ثمن». بنابراین با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۵۶ ق.م باید گفت که خیار مذکور مختص به بیع بوده درسایر معاملات محقق نمی شوند .

۲-۱-۲-۲-۱-۱-  بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن در انواع عقد بیع به اعتبار اعلام راس المال

عقد به اعتبار اعلام راس المال یا عدم اعلام آن به چهار قسم ذیل تقسیم می گردد :

۱-  بیع مرابحه : در این نوع بیع، توافق دو طرف بر این مبنا است که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید مبیع را که به «راس المال»  شهرت دارد اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع راس المال و ربح، ثمن قرار می گیرند(حلی، ۱۴۰۹، ج۲، ص۴۲۵).

۲-  بیع تولیه : .محقق در کتاب شرایع میفرماید:

« َمَّا التولیه فهی انَّ یعطیه الْمَتَاعُ بِرَأْسِ مَالِهِ مِنْ غیر زیاده فیقول‌ وَ لیتک أَوْ یعتک أَوْ ماشا کله مِنْ أَلْفَاظِ الدَّالَّهِ علی النَّقْلِ» (همان).

«تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‌ منتقل سازد»

۳-  بیع مواضعه : مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‌ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‌. محقق میفرماید:

«وَ أَمَّا المواضعه فانها مفاعله مِنَ الْوَضْعِ»(همان).

۴- بیع مساومه : محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده، لیکن آنچه از لمعه و شرح‌ لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود این است که مساومه بیعی است که بایع هنگام معامله ذکری‌ از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر و درهرحال چنین بیعی‌ مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد(شهید اول، ۱۴۱۱، ص۴۵۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸).

 

در تمام این اقسام  چهارگانه فوق خیار تأخیر ثمن می تواند ایجاد گردد البته در صورتی که بیع بصورت نقد باشد و سایر شرایط پیدایش خیار تأخیر را داشته باشند.

۲-۱-۲-۲-۱-۲- بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن  در بیع صرف و بیع فضولی

۱-  دربیع صرف : ماده ۳۶۴  ق.م مقرر می دارد : « دربیعی که قبض شرط صحت است، مثل  بیع صرف، انتقال از حین  حصول  شرط است نه حین  وقوع بیع ».خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم « بیع صرف » می گویند خواه طلا و نقره  به صورت مسکوک باشد یا کالا، ولی به هر حال مبیع و ثمن  باید هر دو از جنس طلا و نقره باشند. به نظر مشهور فقها یکی از شرایط صحت بیع صرف، قبض می باشد و تا زمانی که قبض صورت نگرفته است بیعی وجود ندارد و تنها پس از قبض، بیع صحیح می باشد(سید مرتضی، ج۴، ص۲۱٫شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵٫علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۳٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۸۲۲). «وَ هُوَ بَیْعِ الذَّهَبِ بِالذَّهَبِ أَوِ با الْفِضَّهُ ، أَوِ الْفِضَّهُ بِالْفِضَّهِ أَوْ بِالذَّهَبِ وَ لَا فَرْقَ بَیْنَ المسکوک مِنْهُمَا وَغَیْرُهُ حَتَّى فِی الکبتون الْمَصْنُوعِ مِنْ الابریسم وَ أَحَدُ النَّقْدَیْنِ إِذَا بِیعَ بالاخر وَ قُوبِلَ بَیْنَ النَّقْدَیْنِ اللَّذَیْنِ فِیهِمَا یَکُونُ صَرْفاً ، وَ أَمَّا إِذَا قُوبِلَ بَیْنَ الثَّوْبَیْنِ فَالظَّاهِرُ عَدَمِ جَرَیَانِ الصَّرْفِ فِیهِ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعٍ ، بِأَحَدِهِمَا ، وَ یَشْتَرِطُ فِی صِحَّتِهِ التَّقَابُضُ فِی الْمَجْلِسِ ، فَلَوْ تَفَرَّقَا وَ لَمْ یتقابضا بَطَلَ الْبَیْعِ ، وَ لَوْ قُبِضَ بَعْضِ صَحَّ فِیهِ خَاصَّهً وَ بَطَلَ فِیمَا لَا یُقْبَضَ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعِ أَحَدِ النَّقْدَیْنِ مَعَ غَیْرِهِمَا صَفْقَهً وَاحِدَهً بِأَحَدِهِمَا وَ لَمْ یَقْبِضِ الْجُمْلَهِ حَتَّى تَفَرَّقَا بَطَلَ فِی النَّقْدِ وَ صَحَّ فِی غَیْرِهِ »(شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵).لذا در بیع صرف خیار تأخیر ثابت نمی گردد زیرا که یکی از شرایط پیدایش خیار مزبور عدم قبض ثمن و مثمن  است، برخلاف بیع صرف که حتماً باید قبض صورت بگیرد.

۲-  در بیع فضولی : بیع فضولی آنست که شخص مالی را به دیگری بفروشد که نه مالک آنست و نه از طرف مالک اذن در فروش داشته است. بیع فضولی نه باطل است و نه صحیح. بلکه بیع ناقصی است که با اذن مالک به بیع صحیح تبدیل می گردد. لذا هیچگونه اثر حقوقی قبل از اذن مالک بر آن مترتب نیست بجز آنکه خریدار مکلف است صبر کند تا مالک  تصمیم  خود را اعلام کند و نمی تواند عقد را فسخ بکند، مگر اینکه این امر موجب ورود ضرر به او گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۴۳).

بنابراین خیار تأخیر نمی تواند در بیع فضولی ایجاد گردد چون خیار تأخیر فقط در عقدی ثابت می گردد که دارای آثار حقوقی و قانونی باشد نه اینکه بیع ناقص باشد. حال اگر مالک  در خلال سه روز اول عقد، بیع فضولی را تنفیذ کند، بعد از سه روز برای مالک خیار تأخیر ایجاد می گردد و اگرتنفیذ بعد از سه روز باشد باز خیار تأخیر برای او ثابت می گردد. زیرا اولاً با تنفیذ معامله، عقد مبدل به عقد صحیح شده است و دوماً اجازه مالک کاشف از رضای او به معامله از روز اول عقد است نه از روز وقوع اجازه. پس عقد از زمان انعقاد مبدل به عقد صحیح می شود و ضمناً از زمان بیع نیز سه روز منقضی شده است.

۲-۱-۲-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر به بایع

در این مورد دلایلی آورده شده است که ما آنها را بیان می کنیم : اولاً همچنان که « قاعده تلف مبیع قبل از قبض» به مبیع اختصاص داده شده، روایاتی که دلیل خاص خیار مزبور می باشند، این خیار را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار، خلاف اصل لزوم می باشد، پس باید آنرا به مورد نص و اجماع خود  اختصاص داده شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).مثل روایت:عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول:حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۳).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود.

دوماً اجماعی است که در کتب اختصار، خلاف و جواهر و تذکره در این مورد ذکر شده است. سوماً چون با عقد بیع، مبیع به تملک  مشتری در می آید و مبیع در ضمان اوست و از طرفی در مبیع نمی تواند تصرفی بکند، پس حقیقتاً و واقعاً بایع ضرر می کند و طبق قاعده لاضرر باید برای  بایع  قائل به خیار شویم (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).

در همین راستا صاحب جواهر الکلام می فرمایند : « خیارتأخیر ثمن مختص به عقد بیع و بایع است و در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع  نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است».

 

أَیْ ( مَنْ بَاعَ وَ لَمْ یَقْبِضِ الثَّمَنَ وَ لَا سَلَّمَ الْمَبِیعَ وَ لَا اشْتَرَطَ تَأْخِیرِ الثَّمَنِ ) وَ لَوْ ساعَهً وَ لَا تَأْخِیرَ قُبِضَ الْمُثْمَنِ ( فَالْبَیْعُ لَازِمُ ثَلَاثَهَ أَیَّامٍ . فَانٍ جَاءَ الْمُشْتَرِى بِالثَّمَنِ ) فِیها اسْتَحَقَّ ( وَ الَّا کَانَ البایع أَوْلَى بالمبیع ) مِنْهُ انشاء الْفَسْخُ بِلَا خِلَافٍ مُحَقِّقُ مُعْتَدٍ بِهِ أَجِدُهُ فِیهِ بَلْ حُکِیَ الاجماع عَلَیْهِ مستفیضا أَوْ مُتَوَاتِراً» خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع  نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵).

به همین دلایل قانون مدنی در ماده ۴۰۶  می گوید : « خیار تأخیر ثمن  مخصوص بایع است ….»  پس اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تأخیر و امتناع ورزد، مشتری نمی تواند از خیار تأخیر استفاده بنماید.

حقوقدانان نیز معتقدند از ماده ۴۰۲ ق.م استنباط می شود که خیار مزبور مختص به بایع است و برای مشتری چنین حقی متصور نمی شوند، چرا که انتظار بیش از حد بایع برای اخذ ثمن برای او زیان آور است (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۲٫شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۱٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۴).

در توجیه این نظر گفته شده که علت آنست که خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود.برعکس چون غالبا مبیع شخصی است و از تاخیر در تسلیم آن بر مشتری همان ضرری که از تاخیر در تادیه ثمن بر بایع ایجاد میگردد متوجه نخواهد شد، لذا قانون برای مشتری در صورت تاخیر در تسلیم مبیع حق فسخ قائل نشده است (عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۴).درست است که نظر به مراتب فوق ممکن است ایراد نمود که بایستی در صورتی که مبیع کلی باشد به مشتری نیز حق داده شود که از جهت تاخیر در تسلیم آن بیع را فسخ کند ولی چون کلی بودن مبیع امری است استثنایی و حکم قانون باید شامل امور کلیه باشد و نه مخصوص موارد استثنایی و گذشته از این رو چون قائل شدن حق فسخ، عدول از اصل لزوم بیع است و معامله ای که مبتلا به یومیه مردم است نباید بدون جهت عمده و علت مهم متزلزل گردد، لذا برای مشتری نمس شود در صورت تاخیر در تسلیم مبیع، حق فسخی قائل شد.

از طرف دیگر، ممکن است گفته شود که با توجه به مبنای ضرر و حرج، برای رفع ضرر از او مشتری نیز  باید برای او قائل  به ایجاد  خیار تأخیر گردیم. در جواب شاید بتوان گفت : در صورتی این ایراد مورد قبول است که مبنای نیاز تأخیر صرفاً قاعده لاضرر و لاحرج باشد، ولی مبنای خیار تأخیر علاوه بر این قواعد نصوص و روایات  وارده می باشد و روایات صرفاً و صریحاً خیار تأخیر را به بایع  اختصاص داده اند و چون خیار خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیل خلاف آن پیدا بشود. دلیلی هم خلاف آن تا کنون پیدا نشده است.


ادستان و نظام دادستانی

در راستای معرفی دادستان و نظام دادستانی لازم است که ابتدا به پیشینه و مختصات نظام دادسرایی و سپس به وظایف کلی داستانی در هنگام وقوع جرایم اقتصادی پرداخته شود .

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نظام دادسرایی

«دادستان» یا «مدعی‌العموم» مقام قضائی است که برای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق مقررات قانونی انجام وظیفه می کند؛ در مواردی که جرم دارای شاکی خصوصی نباشد و به نوعی موجب خسارت جامعه شده باشد، دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین اقامه دعوی خواهد نمود.[۱] «مطابق ماده ۴۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه صاحب منصب دادستانی (مدعی‌العموم) فردی از قضات است که برای حفظ حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین انجام وظیفه نموده و وفق ماده ۵۰ این قانون، حکم وکیل عامه را در محاکمات کیفری دارد، به همین جهت گاهی «وکیل عمومی» هم خوانده می‌شود.»[۲]

عموماً وقتی از دادستان سخن به میان می‌آید، تشکیلاتی به نام دادسرا به ذهن متبادر می‌شود که دادستان در معیت آن تشکیلات به انجام وظیفه می‌پردازد؛ «نهادی که ریشه در تاریخ فرانسه دارد و سابقه آن به قرن چهاردهم میلادی بر می‌گردد؛ زمانی که افرادی تحت عنوان مدعی‌العموم[۳] یا وکیل عمومی[۴] نمایندگی پادشاه را برای حفظ منافع دولت و پادشاه نزد دادگاه عهده‌دار بودند.»[۵] «این افراد برای دفاع از منافع حاکمیت به خصوص منافع مالیاتی در دادگاه‌ها نیز حضور می‌یافتند.»[۶] واژه «پارکه» که هم اکنون نیز در کشورهای فرانسوی زبان در معنای «دادسرا» استعمال می‌شود به نوعی مبین این دوران است که نمایندگان شاهان، همانند هر شاکی معمولی دیگر، ناگزیر از بیان ادعا به گونه ایستاده بر کف چوبی دادگاه‌ها بودند و صندلی یا تریبون مخصوص قرائت نامه نداشتند؛ هم‌اکنون قضات دادسرا در بسیاری از کشورها «قضات ایستاده‌اند.»[۷] در کشور فرانسه در سال ۱۸۰۸ ارگانی جهت کنترل اقدامات دستگاه‌های پلیس ایجاد شد که به نوعی شکل ابتدائی دادسرا را داشت؛ چنان چه شأن انشاء و موضوعیت تشکیل نهاد دادسرا را بخواهیم رصد کنیم باید اذعان نمایم که دادسرا در مجموعه نظام‌های حقوقی دنیا نهادی است قضائی، که بدون برخورداری از حق دادرسی، در جهت آماده‌سازی کیفرخواست عمومی و تسهیل در رسیدگی دادگاه انجام وظیفه می کند؛ البته به ندرت در بعضی نظام‌های قضائی، دادسرا در معیت دادگاه و مکمل و مقوم آن نیست بلکه چون انگلستان ممکن است مرتبط با نهاد پلیس باشد که با توجه به وابستگی و ارتباط فعالیت‌های تحقیقی پلیس با امر تعقیب جرایم، این ارتباط حرفه‌ای توسط صاحب منصبی شبه قضائی و انتظامی یعنی دادستان به انجام می‌رسد.

متناسب با نظام قضائی حاکم بر کشورها، نظام دادسرایی زیر نظر دادستان کل و یا حتی وزیر با رئیس دادگستری اداره می‌شود؛ چنانچه در فرانسه قضات دادسرا به پیشنهاد وزیر دادگستری و صدور حکم از سوی ریاست جمهور و بدون مداخله شورای عالی قضات به سیستم دادسرایی وارد می شوند حال آن که احکام قضات دادگاه‌ها از سوی شورای عالی قضات صادر می‌گردد؛ در ایننگره پیش از آن که نهاد مدعی‌العموم، صبغه قضائی داشته باشد، وابسته به دستگاه اجرایی است؛ البته در بازنگری قانون اساسی این کشور در ۲۷ ژوئیه ۱۹۹۳ مقرر گردیده شورای عالی قضات باید نظر خود را در مورد انتصاب قضات دادسرا قبلاً اعلام نماید.[۸]

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.[۱۱]

پایان نامه ها

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آنها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»[۱۲]

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»[۱۴] نظر به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.[۱۵]

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی

به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند [۱۶]از:

  • وظایف دادستان در امور کیفری
  • وظایف دادستان در امور بین‌الملل
  • وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند
  • وظایف دادستان در امور حقوقی
  • وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»
  • وظایف دادستان در امور حسبی

اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

 

بند اول :  وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی

  • وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)[۱۷]
  • کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.
  • کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی
  • کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم
  • کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)
  • سایر طرق
  • وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا

 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی

  • دادستان می‌تواند تحقیقات مقدماتی جرایم را که در صلاحیت دادگاه کیفری نیست را به صورت مستقیم انجام دهد (بند و ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا)
  • در جرایم که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادستان حق نظارت بر تحقیقات انجام شده توسط بازپرس را دارد. (بند هـ – م ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

۱-۲-  مرحله رسیدگی و صدور حکم

  • تعیین نماینده جهت دفاع از کیفرخواست در دادگاه کیفری عمومی، دادگاه‌های انقلاب، دادگاه کیفری استان و دادگاه تجدید نظر استان (تبصره ۲ م ۲۰ و م ۲۲ ق.ت.د.ع.ا)
  • تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها که رعایت موازین قانونی در آن نشده است. (م ۱۸ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

۱-۳- مرحله اجرای حکم

  • اجرای احکام کیفری دادگاه‌های کیفری عمومی، کیفری استان، انقلاب و همچنین احکام دادگاه‌های تجدیدنظر کیفری

– نظارت بر زندان‌ها

  • تأیید پیشنهاد آزادی مشروط زندانیان (م ۳ ق.م.ا)
  • پیشنهاد عفو محکومین
  • امور مربوط به سجل کیفری و نظارت بر آن

 

بند دوم :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان      ضابط بر عهده دارند (بند ب ماده ۳ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

  • سرپرستی و نظارت بر ضابطین عام و خاص
  • آموزش ضابطین از جهت وظیفه‌ای که بر عهده دارند
  • صدور کارت برای ضابطین و سازمان‌دهی آنها

مبحث دوم : معرفی دادستان کل و نقش آن در احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی

از آنجا که بحث ما معطوف به دادستان کل و احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی است لذا در این گفتار ابتدا پیشینه جایگاه دادستان کل را تبیین نموده و آن گاه به تشریح وظایف و اختیارات قانونی این نهاد در پیگیری جرایم اقتصادی می‌پردازیم .

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نهاد دادستانی کل

چنانچه پیشتر بیان گردید، مشروطه‌خواهان ایران با اقتباس از نظام قضائی پس از انقلاب کبیر فرانسه (قانون اساسی سال هشتم انقلاب) نظام دادسرایی را در معین دادگاه‌ها پذیرفتند که بر مبنای آن تشکیلات دادستان کل[۱۸] – مشتمل بر دادستان و دادیار- در کنار محاکم و دادگاه‌ها و به منظور رکن دفاع از حقوق عمومی انجام وظیفه می‌نمایند. این قانون دادستان کل را به عنوان فائق بر نظام دادسرایی معرفی نموده و تشکیلات مقتضی به منظور ایفای این نقش را تعبیه نموده بود. این تأسیس به عنوان یک فرم و قالب کارآمد برای تحصیل عدالت کیفری و احقاق حقوق عامه حتی مورد قبول علمای صدر مشروطه قرار گرفته و خلاف شرع تشخیص داده نشد. چنانچه اصل ۸۳ متمم قانون اساسی مشروطه صراحتاً مقرر داشته: «تعیین شخص مدعی‌العموم با تصویب حاکم شرع به عهده پادشاه است»؛ در قانون اصول تشکیلات عدلیه (مصوب ۱۳۰۷) نیز به نوعی وظیفه مدعی‌العموم را- در مقابل صیانت از حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین و اجرای وظیفه وفق مقررات قانونی- تبیین نموده بود.

تشکیلات دادسرا، پی از انقلاب نیز زیر نظر مستقیم دادستان کل کشور قرار داشت و دادسرای دیوان کشور- دادسرای دادگاه استان و دادگاه شهرستان نیز طی یک انتظام ارگانیک در نظام سلسله مراتبی، متصل به دادستان کل کشور و پاسخگوی وی بودند.

پس از انقلاب اسلامی نیز تا سال ۶۸ (پیش از بازنگری قانون اساسی) دادستان کل کشور در اصل ۱۶۲ به عنوان یکی از اعضای شورای عالی قضائی و منصوب از طرف رهبری معرفی گردیده بود؛ در آن برهه به غیر از دادستان کل عمومی، دادستان کل انقلاب و دادستان کل نظامی و دادستان کل ویژه روحانیت نیز هر یک مستقلاً و به عنوان دادستان دادسراهای اختصاصی عمل می‌کردند؛ با رویکرد تمرکز مدیریت در قوه قضائیه و رفع شائبه نظام دو قطبی مشتمل بر رکن رئیس دیوان عالی و دادستان که هر دو منصوب رهبری بودند، در اصلاحات اعمال شده در بازنگری سال ۱۳۶۸ مقرر گردید دادستان کل و رئیس دیوان عالی کشور زیر نظر رئیس قوه قضائیه و به پیشنهاد وی و تصویب قضات دیوان عالی کشور وفق مفاد اصل ۱۶۲ انتخاب گردند. با این تأسیس، بخشی از اختیارات رئیس دیوان عالی و دادستان کل به رئیس قوه قضائیه محول شد. مسأله دیگری که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح گردیده بود، بحث فلسفه وجودی دادستان کل در اصل ۱۶۲ قانون اساسی بود[۱۹]؛ از یک سو عنوان دادستان کل در دو جای قانون اساسی آمده بود و از طرفی با تغییرات اعمال شده فاقد مسئولیت مشخص و وظایف خاص بود.اگر دادستان کل در قانون اساسی سابق به عنوان عضوی از شورای عالی قضائی محسوب می‌شد، اینک با حذف شورای عالی قضائی، این سمت را نیز از دست داده و قانون اساسی جدید هم اشاره‌ای به وظایف و اختیارات او ننموده بود. از جمله عارضه‌های سهمگینی که پس از الغای دادسراها اتفاق افتاد و تا امروز نیز باقی است، قطع ارتباط دادسراها با دادستان کل بود (!)؛ در این برهه علیرغم ذهنیت مردم و مطابق با شأنیت و موضوعیت دادستان کل در نظام‌های حقوقی دنیا، دادستان کل اشراف و ریاست و تولیتی بر امور دادسراهای کشور نداشت؛ لذا تلاش‌هائی صورت گرفت تا تحت لوای تمرکزگرایی و وحدت مدیریت در نظام قضائی، این عنوان مصرح در قانون اساسی حذف شود که البته مورد اقبال کمیسیون قضائی شورای بازنگری قرار نگرفت.[۲۰] چنانچه در دهه ۷۰ نیز مطرح گردید، یکی از دلایل مخالفان حذف دادسراها و تأسیس دادگاه‌های عام، موضوع وجود دادستان کل در قانون اساسی بود. اگر دادستان کل از قانون اساسی حذف می‌شد، احیاء دادسراها با اشکال مخالفت با قانون اساسی مواجه می‌گشت و اصولاً حذف دادستان کل از قانون اساسی خود به منزله غیر قانونی بودن دادسراها تلقی می‌شد.

نکته دیگری که در زمینه اصلاح اصل ۱۶۲ در بازنگری سال ۶۸ مطرح گردیده بود، موضوع افزودن تعدادی از مسئولیت‌ها و اختیارات قضائی به عنوان وظایف دادستان کل بود که به طور طبیعی، زمینه حذف آن را منتفی می‌ساخت. مسئولیت‌ها و اختیاراتی که کمیسیون قضائی برای دادستان کل پیشنهاد کرده بود عمدتاً وظایفی بود که در قوه قضائیه مسئولی برای آن‌ها پیش‌بینی نشده بود؛ مانند: احیاء حقوق عامه، گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و اختیارات ولائی حسبه و پیشگیری از جرایم که نه دستگاه خاصی به آن اختصاص یافته و نه مسئول مستقیمی برای ایفای این نقش‌ها گمارده شده بود؛ عدم تصویب این پیشنهاد از سوی شورای بازنگری قانون اساسی و کمیسیون قضائی مربوطه، شورا را بر آن داشت که با یک جمله کوتاه، فلسفه وجودی دادستان کل در قانون اساسی را قابل توجیه سازد؛ آن جمله این بود که حدود و وظایف و اختیارات دادستان کل را قانون معین می‌کند؛ لکن این پیشنهاد نیز رأی نیاورد و اصل ۱۶۲ تنها با اصلاح مربوط به تمرکز، تغییری جزئی پیدا کرد.[۲۱]

چنانچه اشاره شده در قانون اساسی جاری کشور، صراحتاً از نظام دادسرایی نامی به میان نیامده اما اصل ۱۶۲ قانون اساسی از دادستان کل کشور یاد کرده و طریق انتصاب وی بیان نموده است:«رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضائی باشند و رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور آنها را برای مدت ۵ سال به این سمت منصوب می‌کند.»اگر توجه شود قانون اساسی وجود دادسرا را با عنوان کردن شخصی که در رأس آن قرار دارد به رسمیت شناخته، اما مگر عنوان دادستان کل کشور بدون دادسرا ممکن است؟![۲۲] پس «دادسرا» ریشه در «قانون اساسی» دارد، زیرا قانون اساسی با پیش‌بینی «دادستان کل» عدفی جز استقرار نظام دادسرایی و تأسیس آن در کل کشور نداشته است. در غیر این صورت تأسیس این جایگاه به عنوان اریکه ریاست دادسراهای کشور، بدون وجود دادسرا، اقدامی بیهود بود. قرائن نشان می‌دهد که تأسیس دادسرا تحت ریاست عالیه دادستان کل، به عنوان تجربه مفید (ولو آن که مقتبس از کشورهای غربی باشد) مورد توجه قانون‌گذار اساسی بوده است. ذکر عباراتی چون «ریاست دادسراها» و «دادسراهای کشور»[۲۳] در مذاکرات خبرگان قانون اساسی خود مؤید این مطلب است. وانگهی مقارنه موضوعی رئیس دیوان عالی کشور (به عنوان عالی ترین مقام در رأس عالی‌ترین تشکیلات قضائی) و دادستان کل (به عنوان عالی‌ترین مقام در رأس دادسراهای کشور) و معین سنتی دادسراها در کنار دادگاه‌ها آنچنان بدیهی به نظر می‌رسد که می‌توان حذف آن را خلاف قانون اساسی دانست.

به هر تقدیر «دادستان کل» به عنوان یک مقام عالی‌رتبه قضائی در قانون اساسی معرفی گردیده و در قوانین عادی و جاری کشور نیز وظایف و اختیاراتی برای این مقام عالی مد نظر قرار گرفته شده است، ذیلاً به تشریح اجمالی وظایف دادستان کل کشور در قوانین جاری می‌پردازیم:

 

گفتار دوم: وظایف و اختیارات دادستان کل کشور در جرایم اقتصادی در قوانین جاری کشور

نهاد دادستان کل کشور تجربه سه دهه فراز و فرود را پشت سر گذاشته و دستخوش تغییرات و تحولات عدیده‌ای بوده است، آن چنان که می‌توان این تحولات را در چهار مقطع تفکیک کرد:

  • جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از بدو انقلاب تا موعد بازنگری (دهه اول – ۵۸ تا ۶۸)
  • جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از موعد بازنگری تا الغاء دادسراها (۶۸ تا ۷۳)
  • جایگاه دادستان کل کشور در محدوده الغاء دادسراها (۷۳ تا ۸۱)
  • جایگاه دادستان کل کشور پس از احیاء دادسراها (در برهه کنونی)[۲۴]

لهذا در مقطع کنونی می‌توان وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور را به شرح زیر دسته‌بندی و تنظیم نمود:[۲۵]

 

بند اول :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با ایفای نقش مدعی‌العمومی در جرایم اقتصادی

با به رسمیت شناختن قاعده اعلام جرم عمومی[۲۶] و تفکیک جنبه حق‌اللهی جرایم از جنبه خصوصی آنها در حقوق اسلام، این تمیز و جدایی در قوانین کشورمان نیز نمود یافته و دعوای عمومی، مختصاتی جدا از دعوای خصوصی پیدا کرده است. از زمانی که نظام مختلط در فرآیند دادرسی کشورمان پذیرفته شد و نهاد تعقیب از نهاد رسیدگی و اصدار حکم منفک گردید، دادسرا در معیت دادگاه قرار گرفت و موضوع پیگیری جنبه عمومی جرم بر عهده نهادی به عنوان «اداره مدعی‌العموم» واگذار گردید.

با تدوین قانون موقتی اصول محاکمات جزائی (۹ رمضان ۱۳۳۰ ه.ش) قاعده اعلام جرم عمومی در کشور ما پذیرفته شد و به نهاد دادسرا واگذار گردید؛ چنان چه ماده ۱۹ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر می‌داشت:

«مدعی‌العموم، رئیس ضابطین عدلیه محسوب است ولی مأموریت مخصوص و عمده او، تعقیب امور جزائی است».

لذا در مورادی که جرم صرف نظر از مطالبه ضرر و زیان شخصی، واجد حیثیت عمومی نیز بوده و از جنبه عمومی برخوردار است؛ مدعی‌العموم باید به نیابت از جامعه به اعاده و استیفای حقوق مردم برخیزد.

بر اساس ماده ۵۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه، مدعی‌العموم [وکیل جماعت] در رأس دادسرا قرار گرفته و اقامه دعوی و تعقیب جرایم از حیث جنبه عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصول محاکمات جزائی) بر عهده وی قرار می‌گرفت.

با حذف دادسرا از نظام قضائی در سال ۱۳۷۳، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار گردید؛ لهذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب چنین مقرر داشت:

«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رئیس حوزه قضائی می‌باشد و …»

اما پس از احیای دادسراها در سال ۱۳۸۱ به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱) این وظایف دوباره به دادستان محول گردید. بر این اساس احقاق و استیفای حقوق عمومی بر عهده دادستان است که با توجه به صلاحیت محلی وی، توسط مقنن عهده‌دار امر تعقیب شناخته شده است.

قابل ذکرست دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم در گستره کشوری عمل می‌کند و اختیارات دادستان‌های عمومی که به صورت میدانی و عملیاتی در حوزه قضائی محدود و مربوط اقدام می‌کنند قابل اعمال از سوی وی نیست؛ لذا می‌تواند تعقیب متهم یا متهمین را از دادستان عمومی محل (دادستان جزء) بخواهد، اما مجاز نیست که اقدامات تعقیبی را به جانشینی مدعی‌العموم مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرایم را دارد انجام دهد؛ ضمانت اجرای عدم اطاعت دادستان‌های جزء از مقام مافوق در عمل می‌تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و مأموریت دادستان متخلف به دستور مقام ذیصلاح بروز و پیدا کند.

بر این اساس دادستان کل کشور به عنوان مدعی‌العموم در گسترده کشوری می‌تواند در مواردی که هر فعل یا ترک فعلی در عرصه ملی، جامعه و حقوق عمومی را متضرر ساخته به طرفیت و به نیابت از جامعه از دادستان‌هایی که شأنیت و صلاحیت عملیاتی دارند بخواهد به تعقیب عاملان مزبور مبادرت نمایند.

دادستان کل کشور می‌تواند با عنایت به نظارتی که بر وفق ماده ۱۷ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۶۵ برای دادستان کل منظور شده است و با اعان نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی و استفساریه شورای محترم نگهبان در خصوص نظارت دیوان عالی و دادسرای آن (داستانی کل) بر قانونی بودن مراحل دادرسی (در دادگستری‌ها و دادسراها) و نیز اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه به دادستانی کل کشور نسبت به ایفای نقش مدعی‌العمومی در گستره کشوری به احسن وجه انجام وظیفه نماید و در صورتی که اهرم‌های عملیاتی وی (دادستان‌های سراسر کشور) از انجام امور محوله توسط دادستان کل استنکاف ورزیدند از ضمانت اجرای خاص خویش (تعقیب انتظامی، تغییر سمت یا مأموریت و …) اقدام نماید.

بنابراین حتی اگر فعل یا ترک مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و دستگاه‌های دولتی و حکومتی نیز منجر به تحدید آزادی جامعه شده و ایشان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم می‌تواند وفق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی (فصل دهم- تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی) اقدامات مقتضی را به انجام رساند.

 

بند دوم: وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با پیشگیری از جرم اعم از جرایم اقتصادی

۱- اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه (در پی تصویب چارت تشکیلاتی دادستانی کل مورخ ۲۴/۸/۸۶ و در نظر گرفتن دفتری تحت عنوان پیشگیری از جرم در این نهاد)

۲- ریاست شورای مرکزی ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی:

ستاد پیشگیری و حفاظت اجتماعی به موجب بخشنامه ریاست محترم قوه قضائیه در تاریخ ۲۶/۷/۸۳ تشکیل گردید. به موجب این بخشنامه هدف از تشکیل ستاد احیای امر به معروف و نهی از منکر و ارجای بندهای ۴ و۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی و پیشگیری از وقوع جرم و به تجویز بند ۱ اصل ۱۵۸ قانون اساسی خواهد بود ریاست عالیه شورا و نظارت بر آن توسط ریاست قوه قضائیه اعمال می‌گردد.

از جمله اعضای عالی این ستاد دادستان کل کشور است؛ چنانچه در ماده ۴ و ۶ این دستورالعمل تأکید گردید، دادستان کل رئیس شورای مرکزی است و دبیر شورا با انتخاب اعضای شورا و تصویب دادستان منصوب گردیده و مسئول ابلاغ و پیگیری مصوبات شورا است.

به موجب ماده ۵ دستورالعمل تشکیل ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی وظایف و اختیارات شورای مرکزی به شرح زیر است:

الف) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط

ب) اتخاذ تصمیم نسبت به سیاست کلی و برنامه‌های ستاد

ج) اتخاذ تصمیم در خصوص بودجه و اعتبارات ستاد در محدوده‌ای که تخصیص شده باشد.

د) تعیین و ابلاغ وظایف و مسئولیت‌ها و تشکیلات واحدهای استانی

ه) نظارت بر انجام وظایف واحدهای استانی

و) بررسی و اتخاذ تصمیم نسبت به پیشنهادهای واصله در خصوص تغییر و اصلاح ساختار و سایر موارد ابلاغی

ز) اخذ آمار عملکرد شوراهای استانی و شهرستانی

ح) اتخاذ تصمیم در صورت به کارگیری نیرو و کم و کیف آن و تعیین سقف پست‌های مورد نیاز در واحدها و در حدود اعتبارات و امکانات موجود

ط) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط از قبیل ناجا، بسیخ، ستاد امر به معروف و نهی از منکر، دادسراها، زندا‌ن‌ها، وزارت اطلاعات و دیگر نهادها در صورت لزوم

ی) سایر مواردی که رئیس قوه قضائیه ارجاع می‌دهد.

البته لازم به ذکر است با عطف توجه به پیشینه و رسالت‌های ذاتی و ماهوی دادستان کل کشور به نظر می‌رسد باید وظیفه پیشگیری از جرم متمرکز در نهاد دادستانی کل کشور گردیده و ضمن پرهیز از موازی کاری، تمهیدات مناسبی برای این وظیفه خطیر مد نظر قرار گیرد.

۳- ریاست ستادهای پیشگیری و مبارزه با جرایم خاص «دستورالعمل ریاست قوه قضائیه» مبنی بر تشکیل ستادهای پیشگیری در سراسر کشور با محوریت دادستان مرکز استان

۴- عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (قانون اخیر التصویب پیشگیری از وقوع جرم)

به موجب ماده ۲ این قانون در اجرای بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی مبنی بر اقدام مناسبت (قوه قضائیه) برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین و اتخاذ سیاست‌های جامع، هماهنگ و اثربخش، در زمینه پیشگیری از جرم یا مشارکت مردم، اجتماعات محلی و نهادهای غیر دولتی، شورایی به نام شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم به ریاست رئیس قوه قضائیه و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌گردد:

  • معاون اول رئیس جمهور
  • دادستان کل کشور
  • وزیران کشور، اطلاعات، دادگستری، فرهنگ و ارشاد اسلامی، کار و امور اجتماعی و آموزش و پرورش
  • رئیس کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی
  • رئیس سازمان صدا و سیما
  • فرمانده نیروی انتظامی
  • رئیس سازمان بازرسی کل کشور
  • معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه
  • رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح
  • رئیس سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور
  • رئیس مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی
  • فرمانده نیروی مقاومت بسیج
  • رئیس سازمان بهزیستی کشور
  • دبیر ستاد مبارزه با مواد مخدر
  • دبیر شورای سیاستگذاری ائمه جمعه
  • رئیس شورای عالی اسلامی استان‌ها
  • رئیس سازمان پیشگیری از جرم (دبیر شورا)

تبصره- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

به موجب ماده ۳ این قانون وظایف شورای پیشگیری از جرم عبارت است از:

  • تصویب طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم
  • تبیین نقش و وظایف هر یک از دستگاه‌ها و سازمان‌های دولتی در امر پیشگیری از جرم در چارچوب وظایف قانونی آن‌ها
  • اتخاذ تدابیر مناسب به منظور هماهنگی و توسعه همکاری بین دستگاه‌های مسئول در امر پیشگیری از جرم
  • بررسی لوایح مورد نیاز برای پیشگیری از جرم
  • اقدام مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات جرم‌زا
  • اتخاذ سیاست‌های لازم برای توسعه و گسترش فرهنگ پیشگیری از جرم
  • اتخاذ تدابیر لازم برای جلب مشارکت مردم و نهادهای مدنی در تهیه، تدوین و اجرای طرح‌ها و برنامه های پیشگیری از جرم
  • ارزیابی نتایج اجرای طرح‌ها، برنامه‌ها و عملکرد دستگاه‌های مسئول در زمینه پیشگیری از جرم
  • تخصیص اعتبارهای لازم و استفاده بهینه از منابع و امکانات موجود در زمینه پیشگیری از جرم

تبصره ۱- مصوبه‌های این شورا در حوزه وظایف قوه قضائیه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله وی ابلاغ و در حوزه وظایف قوه مجریه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله رئیس جمهور ابلاغ می‌شود. این مصوبه‌ها پس از ابلاغ برای تمامی سازمان‌ها در حدود وظایف قانونی آنها لازم‌الاجراست.

تبصره ۲- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

تبصره ۳- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

در ماده ۴ آمده است: به منظور نظارت بر اجرای مصوبات شورای عالی، کمک به پیشبرد سیاست‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم و مطالعه و پزوهش در حوزه‌های راهبردی پیشگیری از جرم سازمان پیشگیری از جرم زیر نظر قوه قضائیه با وظایف زیر تشکیل می‌گردد:

  • ساماندهی و نظارت بر اجرای طرح‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم
  • ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از نتایج اجرای طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم به شورای عالی
  • تهیه پیش‌نویس طرح‌ها، برنامه‌ها و لوایح پیشگیری از جرم
  • بررسی و شناسایی قوانین، مقررات، سیاست‌ها و رویه‌های جرم‌زا و پیشنهاد اقدام مناسب به شورای عالی
  • مساعدت به سازمان‌ها در اجرای سیاست‌ها، برنامه‌ها و مصوبات شورای عالی پیشگیری از جرم و تلاش در جهت رفع موانع و مشکلات اجرای آن
  • مطالعه اشکال گوناگون بزهکاری در سطوح ملی و منطقه‌ای
  • تأمین امار و اطلاعات مورد نیاز شورای عالی پیشگیری از جرم برای سیاستگذاری
  • بررسی اعتبارهای لازم برای اجرای طرح‌ها و برنامه‌ها پیشگیری از جرم
  • انجام وظایف دبیرخانه شورای عالی پیشگیری از جرم
  • انجام سایر امور محوله از شورای عالی پیشگیری از جرم

تبصره ۱- رئیس سازمان بالاترین مقام اجرایی سازمان است و با حکم رئیس شورای عالی پیشگیری از جرم منصوب می شود.

تبصره ۲- سازمان برای رسیدگی به اهداف و انجام وظایف محوله با همکاری دستگاه‌های اجرایی نسبت به ایجاد تشکیلات و کمیته‌های تخصصی مورد نیاز اقدام می کند. این سازمان از نظر مقررات مالی و اداری تابع مقررات مربوط به سازمان های وابسته به دستگاه قوه قضائیه است.

ماده ۵- این قانون مقرر دارد:

به منظور ایجاد هماهنگی در اجرای طرح‌های پیشگیری، تشویق نواوری‌های منطقه‌ای و تقویت‌ساز و کارهای محلی در این زمینه، شورای استانی پشگیری از جرم به ریاست رئیس کل دادگستری استان و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌شود:

  • معاون سیاسی- امنیتی استاندار (دبیر شورا)
  • دادستان استان
  • رئیس شورای اسلامی مرکزی استان
  • فرمانده ناحیه انتظامی استان
  • مدیر کل اداره زندان‌ها و اقدامات تأمینی و ترتبیتی
  • مدیر کل آموزش و پرورش
  • مدیر کل فرهنگ و ارشاد اسلامی
  • مدیر کل کار و امور اجتماعی
  • مدیر کل صدا و سیما
  • مدیر کل سازمان بهزیستی
  • مدیر کل اداره اطلاعات استان
  • فرمانده نیروی مقاومت بسیج استان
  • مدیر کل بازرسی استان
  • رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان

تبصره ۱- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

تبصره ۲- شورای استان پیشگیری از جرم در صورت نیاز می‌تواند نسبت به تشکیل شورای شهرستانی پیشگیری از جرم به ریاست رئیس دادگستری شهرستان اقدام نماید.

ماده ۶- وظایف شورای استانی پیشگیری از جرم عبارت است از:

  • اجرای مصوبات و سیاست‌های شورای عالی سیاستگذاری از جرم در سطح استان
  • اتخاذ تدابیر هماهنگ استانی بر اساس سیاست‌های ملی پیشگیری از جرم
  • بررسی، تصویب و ارزیابی طرح‌های استانی و شهرستانی پیشگیری از جرم و فراهم آوردن امکانات و بسترهای لازم برای اجرای آن
  • برنامه‌ریزی برای سهیم کردن دیدگاه‌ها و نظرات شهروندان و ساکنان محله‌ها در تهیه و تنظیم برنامه‌های پیشگیری از جرم
  • به کارگیری و جلب مشارکت نهادهای غیر دولتی و مردمی در اجرای طرح‌های پیشگیری از جرم
  • ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از اجرای طرح‌ها و برنامه‌های استانی پیشگیری از جرم به شورای عالی
  • هدایت شوراهای شهرستانی پیشگیری از جرم و نظارت بر عملکرد آن

ماده ۷- آیین‌نامه‌های مربوط به تشکیلات سازمان پیشگیری از وقوع جرم و چگونگی فعالیت و شیوه

کار شورای عالی ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به وسیله وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.

  • عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (مصوب ۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی)

به موجب بند ۲ ماده ۲ قانون پیشگیری از وقوع جرم که توسط قوه قضائیه پیشنهاد گردیده و در کمیسیون لوایح دولت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در نیمه دوم سال ۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، دادستان کل کشور از جمله اعضای شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد که به ریاست رئیس قوه قضائیه تشکیل می‌گردد در ماده این قانون آمده است: پیشگیری از جرم عبارتست از پیش‌بینی، شناسایی و ارزیابی خطر وقوع جرم و اتخاذ تدابیر و اقدامات لازم برای از بین بردن یا کاهش آن؛

[۱]  روجوع شود به: آ.د.ک تألیف اساتید دکتر محمد آخوندی و دکتر محمد آشوری

[۲] جعفری لنگرودی، دکتر جعفر، ترمینولوژی حقوق، کد ۵۰۲۰٫

[۳] procuter general

[۴] Avocet general

[۵] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ج ۲، ص ۴۷۲٫

[۶]  آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری ۲، ص ۱۰۰٫

[۷] همان، ص ۱۰۰

[۸] همان، ص ۱۰۱٫

[۹]  آخوندی، دکتر محمد، آئین دادرسی کیفری (اندیشه‌ها)، جلد ۴، ص ۵۶٫

[۱۰]  آشوری،پیشین، ص ۱۰۲٫

[۱۱] وظایف قانونی و آئین رسیدگی – معاونت آموزش قوه قضائیه.

[۱۲] مرتضوی، سعید، آئین دادرسی کیفری، ج ۱، ص ۴۹٫

[۱۳] بر این اساس ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی ۲۸/۷/۸۱) مقرر نمود که در حوزه قضایی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاه‌های آن حوزه تشکیل گردد و در بند الف این ماده صراحتاً اشعار گردید: «دادسرا که عهده‌دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و صدور اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امو حسبیه وفق ضوابط قانونی است به ریاست دادستان می‌باشد…»

[۱۴] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ص ۴۷۵٫

[۱۵] ابوالحسنی، بهروز، نقش دادستان در تجدیدنظر خواهی از محاکم کیفری، ص ۲۳٫

[۱۶] ویژه‌نامه آشنایی به دادسرای عمومی و انقلاب تهران، ص ۲۰-۱۱، روابط عمومی دادسرای عمومی و انقلاب تهران.

[۱۷] علامت اختصاری: (ق.ت.د.ع.ا)

۱ Ministere public

[۱۹] عمید زنجانی، آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

[۲۰] آرشیو مجلس شورای اسلامی، مجموعه مذاکرات خبرگان قانون اساسی

[۲۱] عمید زنجانی آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

[۲۲] مدنی، سیدجلال‌الدین، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، ص ۳۵۰٫

[۲۳] صورت مشروح مذاکرات مجلس بازنگری قانون اساسی، جلسه ۵۸ و ۵۹، ص ۱۶۰۲ و ۱۶۱۲

«… چون که دادستان ریاست دادسراها را بر عهده دارد و باید آگاهی اداری هم داشته بشاد…»

«… باید فردی که مورد اطمینان ملت ایران است و مورد اطمینان رهبری است و از نظر دینی به او اعتماد داریم در رأس دادسراها قرار گیرد…»

[۲۴] مقاله تبیین جایگاه قانونی نهاد مدعی العمومی کشور، فاز تکمیلی پروژه احیاء دادسراها، محمد صالح نقره‌کار، روزنامه حمایت شماره ۱۳۵۵ مورخ ۸/۱۲/۸۶

[۲۵] جهت آگاهی:با توجه به اهمیت و حساسیتی که تشکیلات دادستانی کل کشور در دستگاه قضائی داشته چهره‌های مبرز فقهی و ممتاز علمی و حقوقی برای تصدی این مسند در نظر گرفته شده‌اند.

در دهه نخست انقلاب و پیش از تمرکز مدیریتی دستگاه قضائی که موجب تغییرات سال ۶۸ قانون اساسی صورت پذیرفت، دادستان‌های کل با حکم امام راحل (رض) انتخاب می‌شدند و پس از آن توسط رئیس قوه قضائیه و پس از مشورت با قضات دیوان عالی کشور.

 

[۲۶] Cavivisex – people


معیارهای استقلال دادستان

معیارهای استقلال دادستان

اصل استقلال قضات دادستانی در ابتدا اصلی منفرد در ذهن متداول می‌گردد، اما پس از بررسی دقیق آن به معیارهای جزیی تقسیم بندی می‌شود ؛ در گفتار اول سعی می‌شود که این معیارها به گونه‌ای مفصل توضیح وتفسیر شود ، در گفتار دوم نظریه های مربوط به تفکیک قوا مورد بررسی و پژوهش واقع می‌شود.

 

گفتار  اول : تعریف و توضیح معیارهای استقلال قضات دادستانی

دادستان  برای ترمیم بی‌عدالتی و برای جبران ظلم و تعدی دادرسی می کند اما برای بر قراری عدالت دادستان باید استقلال قضایی داشته باشد. بسیاری از حقوقدانان و اصولاً نویسندگان کتب حقوق اساسی ، استقلال قضایی را بی طرفانه تحقیق ، قضاوت  کردن و عدم منع عزل قاضی از موقعیت و مقام خویش مگر در صورت تعدی و تجاوز و محاکمه آن در دادگاه مخصوص و منع نقل و انتقال و تغییر شغل قاضی مگر در مواردی که قانون تجویز کرده است، تعریف کرده‌اند. معیارها و مکانیسم هایی که زیر مجموعه اصل کلی استقلال قضایی دادستان قرار می‌گیرند عبارتند از ۱- معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری دادستان ۲- معیار منع عزل قضات دادستانی ۳- معیار منع انتقال و تغییر قضات دادستانی  ۴- تمکن مالی قضات دادستانی ۵- وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود.موارد بالا در ذیل تشریح و توضیح داده می‌شوند:

 

بند اول: معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری قضات داستانی

صرف نظر از خطرات معنوی و اخلاقی که همواره در کمین قضات داستانی است و آنان را ممکن است به ورطه هلاکت بکشاند خطرات مادی و اجتماعی نیز هر دستگاه قضایی را تهدید می‌کند. قدرتمندان و متنفذین جامعه اگرخود را در زمره محکومین قضایی ببنید برای حفظ منافع خود بیکاری نمی‌نشینند و از تمام توانایی خود در قالب اقتدار، نفوذ، رابط، تهدید و حتی تطمیع استفاده میکنند. دستگاه های عمومی‌ بویژه قوه مجریه با مطرح کردن مصالح عمومی‌ در مقابل قوه قضائیه ایستادگی کرده و نسبت به آن تمکین نمی‌کنند. سلسله مراتب سازمانی نیز از مواردی است که قادر است در انجام وظایف قضایی دادستان ایجاد اختلال نموده و امر قضا را منحرف نمایند.

پس ممکن است سه دسته مختلف در کار دادستان نفوذ کرده و تأثیر اساسی بر آن بگذارند. ۱- متنفدان جامعه ۲- قوه مجریه ۳- منصوب کنندگان دادستان یعنی کسانی که از لحاظ سلسله مراتب اداری بالاتر از قضات دادستانی و دادیاران  است. امنیت قضایی ایجاب می‌کند  که قضات دادستانی از حیث مقام و عدم نفوذ مستقل و مصون باشند.عدم تأثیر پذیری یعنی اینکه قضات دادستانی در انجام وظایف مربوطه هیچ امری را جز قانون مورد اطاعت قرار نداده و به هیچ وجه در گردش کار با احوال شخصیه اصحاب دعوی و کار نداشته و تنها راهنمای آنها مقررات دادگاه باشد. بنابراین اصل عدم نفوذ و تأثیرپذیری ایجاب می‌کند که دادستان جز ودادستانی شغل دیگری حتی اداری نداشته باشد. تا از لحاظ سلسله مراتب تحت نفوذ قرار نگیرد. عامل اصلی دیگری که راه نفوذ و تأثیر پذیری را بر داستان می‌بندد وجود روح شهامت و شجاعت است. که نباید از داستان سلب شود. و مهمترین عاملی که می‌تواند اصل استقلال قضایی را عملی تر سازد تلاش در متقاعد نمودن افکار جامعه به رعایت اصل استقلال قضایی داستان و احترام جامعه نسبت به قضات دادستانی  و اتکاء ایشان به افکار عمومی‌است تا با اطمینان خاطر به کار خود مشغول باشد.

 

بند دوم: معیار منع عزل قضات دادستانی

قبل از اینکه در مورد اصل منع عزل دادستان و موارد استثناء آن مورد بررسی قرار گیرد ابتدا شیوه های انتخاب و انتصاب قضات اعم از قضات دادستانی در برخی کشورها مورد بررسی قرار می‌گیرد چرا که مقام نصب کننده ممکن است تأثیری بر عزل داشته باشد اصولاً راه های متفاوتی برای گزینش قضات وجود دارد.

۱- انتخاب قضات اعم از قضات دادستانی  به وسیله خود مردم: در راستای نظریه کسانی که قوه قضائیه را قوه‌ای منفک از دو قوه دیگر می‌دانند همانطور که در انتخابات نمایندگان قوه مقننه شرکت می‌کنند در یک انتخابات آزاد قضات را بر می‌گزینند.

این سیستم اولین بار در فرانسه متداول شد شمار مردم و انقلابیون حاکمیت مردم در همه زمینه ها بود. که بعداً متروک شد در حال حاضر در چندین کانتون سویس و چندی ایالت از ایالات آمریکا متداول است درحال حاضر فوق العاده اندک اجرا می‌شود، چون دادستانی شغل بسیار فنی و قاضی دادستانی بودن افزون بر دانش حقوقی و سلامت نفس وتقوا نیاز به کار کردن و تجربه بسیار دارد در حالی که موقعیت انتخابی بودن توسط مردم اغلب دیدهای سیاسی و فشارهای حزب‌ها برای گزینش قضات مورد نظر بسیاراست. گرچه چنین شیوه ای ممکن است منجر به استقلال قضات در برابر کارگزاران قوای دیگر شود ولی قضات برای انتخاب شدن در دوره های بعد به فکر کسب محبوبیت نزد رأی دهندگانی هستند که اکثراً مردم عامی‌اند و چه بسا ممکن است یک سیاست پیشه که فاقد صلاحیت قضایی است بر مسند قضا تکیه بزند.

۲- انتخاب به وسیله قوه مقننه، برخی برای اجتناب ازخطرات انتخاب قضات بطور مستقیم توسط مردم طریقه انتخاب آنان را از سوی نمایندگان قوه مقننه که خود منتخب مردم می‌باشند پیشنهاد کرده اند. ممکن است انتقادهایی به این شیوه نیز وارد است. اولاً استقلال قوا خدشه دار می‌شود.

دوماً : در مجلس دسته بندی‌هایی وجود دارد و گرایشهای سیاسی در انتخاب آنها دخیل می‌باشد.

۳- شیوه انتصاب: بر طبق نظریات برخی از علماء اختیار گزینش و نصب قضات را می‌توان در اختیار قوه مجریه و بیشتر مواقع ریاست کشور یا ارگان مشخص قضایی یا قضات انتخابی قرار دارد. مثلاً در کشورهای فرانسه و آمریکا قضات توسط رئیس جمهور انتخاب می‌شود.

در پایان بحث انتصاب  انتخاب قضات باید به پیوند نصب و انتخاب کافی با عزل او سخن به میان آورد اصولاً هر مقامی‌که شخص یا صاحب منصبی را منصوب می‌کند حق عزل او را خواهد داشت در دستگاه های قدرت عمومی، عزل و برکناری کارگزاران از لوازم نظارت در مدیریت بشمارمی‌رود زیرا برخی موارد حسن جریان امور و برخی سیاستها اینچنین تصمیمی‌ را اقتضا می‌کند اما معیار غیر قابل عزل بودن قضات که با همان هدف خدمت صحیح و اجرای عدالت با حکمت خاصه خود پایدار است. به نحوه عزل افراد دیگر در دیگر قوا تفاوت دارد. بر طبق این اصل هیچ مقامی‌ حتی مقام منصوب کننده، مگر در موارد پیش بینی شده در قانون، حق عزل و برکناری قضات را ندارد. و فقط بر طبق تشریفات خاص انتظامی‌ و ثبوت تخلف یا تقصیر قاضی است. که مرجع مربوطه حق انفصال او را خواهد داشت.

در دین مبین اسلام نظرات متفاوتی درباره عزل قاضی ارائه شده است. گروهی مثل علامه حلی در کتاب شرایح معتقد است عزل بدون جهت قاضی مانعی ندارد. زیرا قاضی منصوب از طرف امام و رئیس مذهب نائب و وکیل در قضاوت بوده و موکل هر زمان بخواهد می‌تواند وکیلش را عزل کند. اما دسته ای دیگر به عدم جو از عزل قاضی بدون سبب استدلال کرده اند و گفته اند: قضاوت یک نوع ولایت و زمامداری در حوزه احکام است. که به وسیله امام برای شخصی به ثبوت رسیده است. از طرف دیگر عزل بدون سبب کاری عبث و بیهوده است. فقهایی همچون شهید اول این نظر را ارائه کرده اند. به نظر می‌رسد نظریه دوم منطقی تر و در واقع نظریه اکثریت باشد. و فقهای مجلس خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ این نظر را پذیرفته اند.

قاعده منع عزل قضات اعم از قضات دادستانی نباید تصور کرد که قاعده ای مطلق می‌باشد این اصل استثنائاتی نیز دارد. استثناء مهم آن، عزل دادستان به سبب وجود تخلفات شغلی یا اعمال و رفتاری است که ممکن است طبق قوانین کشور متبوع جرم شناخته شود تنها در این مورد است که مقام تعقیب کننده حق خواهد داشت پس از بررسی و تحقیقات کامل وپس از اثبات تخلف انتظامی‌و یا مجرم شناخته شدن وی، حکم انفصال وی را صادر و او را از ادامه خدمت باز دارد.

 

  بند سوم : معیار منع تغییر و انتقال قضات دادستانی

این معیار بدین معنا است که قضات دادستانی را نمی‌توان بی تمایل و خواست آنان از جایی به جایی دیگر منتقل کرد و محل خدمت آنها را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد. دادستان یا دادیار باید در گرفتن حکم و تصمیم آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تأثیر بگذارد. تغییر سمت یا انتقال او از محلی به محل دیگر است. و همچنین سبب تضییع حقوق مردم و کندی جریان رسیدگی و تجدید وقت گردد: چرا که در اثر عدم چنین اصلی ممکن است. دادستان یا دادیار قاضی بخاطر عدم ثبات شغلی و تأمین محل خدمت، نه تنها به احقاق حقوق مردم نپرداخته بلکه ممکن است به سبب ترس که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه مشارکت نماید. تغییر و انتقال قضات ممکن است سبب سلب آرامش شخصی وی و خانواده اش باشد و یا ممکن است اشخاص ذی نفوذ موجبات انتقال و در نتیجه عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظر را فراهم نمایند.این اصل دارای ایراداتی نیز می‌باشد. از جمله اینکه منع تغییر مطلق قضات مغایر مصالح عمومی‌است و ممکن است مفاسدی را ایجاد کند به هر حال این قاعده برای تضمین شغل دادستان یا دادیار و آرامش خیال وی و اجرای دقیق عدالت لازم است.

 

  بند چهارم : تمکن مالی قضات دادستانی یا دادیاری

بحث ارتزاق قاضی از بیت المال در رأس اصول تظیم شده قضاوت در اسلام قرار دارد. در متون فقهی به مواردی بر می‌خوریم: شهید اول در لمعه می‌گوید: « و یجوزارتزاق قاضی من بیت المال مع الحاجه» به عقیده بسیاری از فقهاء چون بیت المال باید در مصالح جامعه مسلمین مصرف شود حتی واجب شدن قضاوت بر کسی، عمل قضایی وی را از مصالح مسلمین خارج نمی‌سازد و تصدی چنین کسی که به قضاوت از مصالح مسلمین است بنابراین می‌تواند از بیت المال استفاده کند. از طرف دیگر در اسلام گرفتن اجرت از متخاصمین حرام است. و آنرا در حکم رشوه تلقی کرده است. پس دادن حقوق مکفی به قضات و تمکن مالی آنها از عوامل اصلی حفظ استقلال قضایی آنان است.

بنابراین عدم تأمین معاش زندگانی قاضی داستانی ممکن است حریت و استقلال و بی طرفی را تضعیف  و در نتیجه نقش دادستان را در پیگیری جرایم اقتصادی کمرنگ کند. دادستان که جز از قانون و وجدان سلیم نباید پیروی کند به لحاظ اقتصادی باید ا زنظر و سلیقه و احیاناً تهدید و تطمیع و سلیقه اش اشخاص و  مقامات مصون بماند. تا شأن و منزلت دادستان حفظ گردد.

بند پنجم: وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود

آنچه که بیش از همه معیارهای فوق الذکر به استقلال دادستان کمک می‌کند خود دادستان است. اصولاً اگر در قوانین و مقرارت امتیازاتی برای دادستان در نظر گرفته می‌شود پس از آن سخن از تکالیف و وظایف می‌باشد.بنابراین او باید بر طبق اصول و مقرراتی که در قانون مشخص شده است عمل نماید و استقلال قضایی خویش را که بعنوان تکلیفی که بر عهده اوست در خدمت به مردم بکار گیرد.

 

گفتار دوم : نقش نظریه ی تفکیک قوا در پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی در نظام اداری

این نظریه مشهورترین ابزار تحدید قدرت به شمار می آید. مبنای فکری ابداع کنندگان این نظریه نیز مانند سایراندیشمندان طرفدار دولت مشروطه[۵] این است که شخص واجد قدرت پیوسته در وسوسه ی سوءاستفاده از آن است؛ قدرت بی مرز خودسری سرمنشأ انواع فسادها و انحرافات است. به گفته ی لرد آکتن[۶]: «قدرت فاسد می کند و قدرت مطلق مطاقاً فاسد می کند». در کتاب حکمت آمیز کلیله و دمنه نیز آمده است: «هر که دست خویش مطلق دید دل بر خلق عالم کژ کند». لکن به نظر ما پذیرش سخنان فوق به طور مطلق از صواب به دور است، زیرا تجربه های تاریخی نشان می دهد که همواره قدرت و حتی قدرت مطلق موجب پیدایش فساد و تباهی نبوده است و به گواهی تاریخ، قدرت مطلق پیامبرانی همچون سلیمان نبی و همچنین قدرت سیاسی حضرت رسول اکرم (ص) و جانشین ایشان علی (ع)، نه تنها موجب بسط فساد و ویرانی در اجتماع نشد، بلکه سبب تحولی تأمل برانگیز در محیط خود و زمان های بعدی شد. به این ترتیب به نظر می رسد آنچه موجب فساد قدرت بشری می شود، به تعبیر قرآن کریم «استغناء» یعنی خود را بی نیاز دیدن است. خداوند در سوره مبارکه ی علق می فرماید: «چنین نیست، بی شک آدمی طغیان می کند، همین که خود را بی نیاز ببیند» هر گاه قدرت و مقام و منزلت در انسان حس استغناء و بی نیازی و خود بزرگ بینی ایجاد کند،طغیان وی قطعی است و آن قدرت‌ هایی که در اختیار دارد، نه تنها منشأ نعمت نیست، بلکه عامل بروز نقمت و تیره‌ روزی خواهد شد.به هر روی، تضمین این مطلب که قدرت و جاه و جلال دنیوی در غیر معصو مین (ع) سبب پیدایش استغناء و استکبار نشود، امری است دشوار؛ زیرا حالت مزبور را معمولاً زمانی می توان دریافت که کار دشوار و بغرنج شده است.

علاوه بر مطلب فوق، تجربه های تلخ تاریخی بشر درباره ی گندم نمایان جو فروش و آنان که دنیا را با پوشش دین می خوردند و به تعبیر قرآن بدانچه شعار می دادند و می گفتند التزام عملی نداشتند، باعث شده است که بشر به دنبال ابداع ابزارهای کنترل قدرت و تجدید آن باشد و هر چه اخلاق و معنویت در جوامع ضعیف تر می شود، لزوم به کار گیری شیوه های نضارت و کنترل آشکارتر می شود، لکن به هر حال به نظر می رسد که شیوه ها و راهکار های مصنوع بشر هر قدر هم که پیشرفت کند، قادر به کنترل مطلوب جامعه ای که افراد آ« به مبانی اخلاقی و معنوی و ارزش های والای انسانی اعتقاد ندارند، نخواهد بود و همان طور که قرآن کریم کراراً متذکر گردیده است، چنین جامعه ای سرنوشتی جز تباهی و فساد نخواهد داشت.

دقیقاً به همین دلیل است که امروزه اکثر متفکران غربی زیربنای تحقق دموکراسی را در عمل، وجود مردمی می‌دانند که ارزش های انسانی را دریابند و خواهان دستیابی به آنها باشند. مسلماً در چنین جامعه ای که اکثر مردم به ارزش ها پایبند هستند، راهکارهای ارائه شده در اندیشه های سیاسی، حقوقی و … می تواند برای جلوگیری از تجاوز و تعدی انسان های خطاکار مؤثر واقع شود، در غیر این صورت اندیشه های مزبور راه به جایی نخواهد برد. تاریخ نیز شاهد خوبی برای مدعهای فوق است: در رم قدیم، آنگاه که خطرات و گسست های داخلی،موجودیت و کیان جامعه را تهدید می کرد، سنا یکی از کنسول ها را به عنوان دیکتاتور انتخاب اختیارات مطلق و کامل به وی اعطا می کرد تا به این ترتیب از فروپاشی نظم اجتماعی جلوگیری کند. حتی در میان حق مرگ و زندگی را نیز به وی اعطا می کرد و یا اینکه فرمانی صادر می کرد و تمام رجال و صاحب منصبان را وادار به اطاعت بی چون و چرا از وی می نمود.در دنیای جدید نیز گاهی از قبیل چاره اندیشی ها دیده می‌شود، مثل اصل ۳۸ قانون اساسی وایمار یا اصل ۱۶ قانون اساسی جمهوری پنجم فرانسه.

خصوصیت ممیز و بارز مفهوم تفکیک قوا،تأکید آن بر مفهوم انتزاعی دستگاه ها، قوا و کارویژه های جداگانه‌ی حکومت است. به عبارتی تصور مفهوم تفکیک قوا نیازمند آن است که در حکومت، حوزه ها و کار ویژه های جداگانه ای تصور شوند. اندیشه ی یونانی به دلیل عدم دسترسی به تصور مزبور، با مفهوم تفکیک قوا بدان صورت که امروزه مدنظر است، بیگانه و لذا باید مفهوم تفکیک قوا را دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی دانست، زیرا در اندیشه ی یونانیان، قانون پدیده ای نسبتاً ایستا و ثابت بود و بر اساس نیازی به مفهوم قدرت قانونگذاری و یا قدرت اجرایی انعطاف پذیر احساس نمی شد. به این ترتیب قدرت قضایی نیز به هیچ وجه از روند حکومت مجزا نبود. اندیشه ی قانون اساسی مرکب، در اندیشه ی یونانی بیشتر ناظر به قوای طبقات و گروه های درون جامعه بود نه قوای جداگانه ی انتزاعی؛ یعنی در بحث از قانون اساسی مرکب نظر اندیشمندان بیشتربه ایجاد تعادل در عناصر حاکمه معطوف بود و خواهان مشارکت شهریاران، ناظران و ریش سفیدان در قدرت بودند. لذا گفته اند که تحدید  قدرت لازمه ی جلوگیری از سواستفاده از قدرت بود. حال آنکه تعادل قوای حکومتی لازمه ی تضمین تداوم محدودیت قدرت به شمار می رفت.

مفهوم کارویژه های متمایز حکومت زمانی پدیدار شد که اندیشه ی امکان وضع قانون به وسیله ی انسان پذیرفته گردید و در اینجا بود که جدایی وضع و اجرای قانون به ذهن ها متبادر شد. در این دوران یعنی در قرن ۱۷، هنوز قوه قضائیه را ذیل قوه ی مجریه تصور می کردند. البته الیور کرامول [۱۰] که در قرن ۱۷در راس انقلاب پارسیانحکومت را در کشور انگلستان در دست گرفت، عملاً به جدایی قوه مقننه از مجریه و استیلای توازن آفرین قوه قضائیه علاقه ی بسیاری داشت و از تفکیک قوا بهسبک و سلیقه ی خود دفاع کرد. لکن پس از سقوط حکومت وی و برقراری دوباره ی نظام سلطنتی، نظریات وی به دست فراموشی سپرده شد.

جان لاک فیاسوف و متفکر انگلیسی در اواخر قرن ۱۷ به شناسایی و تفکیک سه قوه در جامعه پرداخت: الف) قوه مقننه؛ ب) قوه مجریه؛ ج) قوه ی متحده (فدراتیو).

 

به نظر وی:

«قوه مقننه آن است که حق دارد نیروی جمهوری را به دلخواه و درجهت حفظ و حراست جامعه به کار گیرد. قوانین باید دائماً به مرحله ی اجرا در آیند و قدرت عملکرد آنها مداومتداشته باشد، در حالی که وضع آنها در مدت کوتاهی انجام می پذیرد. پس لازم نیست که این قوه پیوسته  در حال فعالیت بوده باشد. از سوی دیگر چون انسان موجودی ضعیف است ، اگر آنانی که قدرت قانونگذاری را دارند، قدرت اجرای آن را نیز داشته باشند وسوسه خواهند شد تا از قدرت سوء استفاده کنند. بنابراین یا سر از اطاعت قوانین خودساخته برمی تابند یا اینکه آن را در مرحله ی وضع یا اجرا با سود خصوصی اشتباه می کنند و در نتیجه در خلال هدف جامعه و حکومت به منافعی سوای منافع افراد جامعه می اندیشند… بدین سان قوای مقننه و مجریه غالباً از یکدیگر منفک هستند.

وی براساس دیدگاه انسان شناسانه ی خود و امکان جدا کردن وظایف قانونگذاری و اجرا از یکدیگر و بیان خطرات آنها، تفکیک این دو قوه را از یکدیگر پیشنهاد می کند. با وجود این وی معتقد است که جدایی و استقلال کامل موجب ایجاد بی نظمی و خسران می شود، و همکاری این دو قوه با یکدیگر الزامی است. او به تبعیت از اندیشه ی رایج در انگلستان قوه ی مقننه را به تنهایی مظهر حاکمیت می داند و قوه ی مجریه را در برابر قوه ی مقننه پاسخگو می داند و قوه ی مجریه را نیز به گونه ای دیگر در امر قانونگذاری سهیم می کند.

از نظرگاه وی، قوه ی متحده مسئول اعلام جنگ، عقد صلح و انعقاد قراردادهای بین المللی است، در واقع این قوه را مسئول حفظ امنیت و منافع جامعه در ارتباط با کشورهای دیگر تلقی می کنند.

در آثار وی قوه ی قضائیه عموماً قوه ی مستقلی شمرده نشده است، زیرا وی وظیفه ی قضا را خارج از «عملکرد سیاسی و حکومتی» می پندارد.

با وجود این باید به یادداشت که هرچند شناسایی قوه ی قضائیه واستقلال در برابر سای قوا مطرح نبوده است، دفاع از استقلال قضات از قرن شانزدهم وجود داشته است. اما پیدایش کار ویژه ای مستقل قضایی محصول قرن هیجدهم است.

اصل تفکیک قوا به گونه ای که امروز در غرب و بیشتر کشورهای جهان رایج شده است، دستاورد منتسکو، متفکر و فیلسوف قرن هیجدهم فرانسه است. وی در کتاب روح القوانین به تبیین نظریه ی جدایی قوا از یکدیگر پرداخته است و نظریه ی خود را حول محور «آزادی سیاسی» پرورانده است. وی از طراحی نظریه ی فوق، نیل و وصول به آزادی و حفظ آن را دنبال می کند و زیربنای اندیشه ی او این است که تجربه ی بشر حکایتگر سوءاستفاده ی انسان ها از قدرت است، زیرا هر انسان صاحب قدرتی گرایش دارد تا از قدرت خود سوء استفاده کند. پس آنقدر به پیش می تازد تا به حد و مرزی برخورد کند، حتی فضیلت نیز از دیدگاه وی نیازمند حدود است.

به نظر وی آزادی در حکومت های میانه رو پدیدار و حفظ می شود که قلمرو و عملکرد دارندگان قدرت محدود باشد تا نتوانند از آن سوء استفاده کنند. وی درباره تفکیک قوا می‌نویسد:

«در هر دولت- کشوری، سه قسم قدرت وجود دارد: قدرت قانونگذاری، قدرت اجراکننده ی موضوعات راجع به حقوق بین الملل و قدرت اجراکننده ی امور مدنی.

شهریار یا حاکم از طریق قدرت نخست، قوانین را بطور موقت یا دائم وضع می کند و قوانین موضوعه سابق را فسخ یا اصلاح می نماید و توسط قدرت دوم جنگ یا صلح را برقرار می کند، سفیر می فرستد یا می پذیرد، امنیت را برقرار می کند و جلو تهاجمات را می گیرد و به وسیله قدرت سوم، جنایت را کیفر می دهد و در مورد مرافعات بین اشخاص قضاوت می کند.»

منتسکیو اجتماع قدرت های سه گانه مزبور را زمینه ساز بروز خودکامگی و زوال آزادی می داند و معتقد است که برای جلوگیری از سوءاستفاده از قدرت، دستگاه های حاکم باید به گونه ای تنظیم شوند که قدرت را متوقف کند. جالب این است که منتیکیو، برای قوه ی قضائیه، نقش حکومتی و سیاسی قائل نیست. اساساً در باره ی تفکیک قوا، دو برداشت عمده وجود دارد:

تفکیک مطلق قوا: در این برداشت، تفکیک قوا را مرادف با استقلال کامل قوا از یکدیگر دانسته اند و معتقدند که دفاع از آزادی و امنیت شهروندان در سایه ی حکومتی میانه رو امکان پذیر است. حکومتی که در آن قانونگذار در امور اجرایی مداخله نمی کند و قوه ی مجریه را با قانونگذار کاری نیست. به نظر این گروه تعادل و توازن قوا هنگامی مقدور است که قوا به وسیله ی دیواره های نفوذ ناپذیری از یکدیگر منفصل باشند.

طرفداران این برداشت برای هر یک از قوا حد و مرز مشخصی قائل شدند و مداخله ی آن ها را در کار یکدیگر ناپسند تلقی کردند. به این ترتیب گروه مزبور تفکیک افقی قوا را مدنظر قرار دادند، به این معنا که قوا را از لحاظ مرتبه یکسان فرض کردند و اطاعت آنها را از یکدیگر نپذیرفتند و رژیم ریاستی را نمونه بارز تفکیک مطلق قوا برشمردند که چندان نیز صحیح به نظر نمی رسد.

تفکیک نسبی قوا: در مفابل گروه فوق، عده ی دیگری از حقوقدانان معتقدند که تفکیک قوا نه علمی است و نه به مصلحت. به این بیان که قدرت سیاسی و حاکمیت ماهیتی واحد دارد و اعمال حاکمیت در گروه همکاری مظاهر مختلف این حاکمیت است. تفکیک قوا مفهومی انتضاعی است که برپایه ی انتضاع کار ویژه های مختلف حکومت شکل گرفته است و در مقام عمل امکان تعیین حد و مرز دقیق و روشن میان اعمال اجرایی خالص و اعمال تقنینی خالص امکان پذیر نیست. قوایحکومتی باید در مسیر تکمیل وظایف یکدیگر گام بردارند ومصلحت نیز ایجاب می کند که رشته های ارتباط میان قوا با ظرافت و دقت طراحی شود. نمونه بارز برداشت از تفکیک قوا را می توان در رژیم پارلمانی شاهد بود. امروزه در اکثر کشورها تفکیک نسبی قوا را پذیرفته و به آن عمل می کنند لذا براساس همین برداشت،  در فصل آخر استقلال قوه قضاییه را از منظر تعامل آن با دو قوه دیگر بررسی خواهیم کرد.

مبحث دوم: مسئولیت، مصونیت و تعقیب انتظامی‌ قضات

برای تضمین استقلال قضایی قضات معیارهایی را در مباحث پیشین مورد رسیدگی قرار گرفت که یکی از این معیارها، وظایف و تکالیف خود قضات در حفظ استقلال‌شان است. بدین معنی که اصل مزبور باید در قوانین و مقررات تضمین شده باشد. و برای جلوگیری از سوء استفاده قضات از استقلال قضایی وظایفی برای آنها شناخته شده است.

در این بخش ابتدا به بیان مسئولیت قضات و تعاریف هر یک از آنها پرداخته می‌شود سپس تخلفات قضات که در قوانین مدون احصا گردیده است. بیان گردیده و در فصل اخیر، بحث تعقیب انتظامی‌قضات که در واقع یکی از استثناء‌های معیار عزل قضات است. مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

گفتار  اول: مسئولیت و مصونیت قضات

از نظر لغوی مسئول یعنی کسی که فرضیه‌ای را برذمه دارد که اگر عمل نکند بازخواست می‌شود و مسئولیت به معنی مسئول بودن و موظف بودن به انجام او می‌باشد در ترمینولوژی حقوق نیز مسئولیت به معنای تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است آمده است.

اصولاً قضات همانند سایر کارمندان علاوه بر اختیارات قانونی خود مسئوولیت‌هایی را دارند و در انجام تکالیف خود، مسئول پاسخگویی به تخلفات خود هستند و مرجع خاصی اجازه تعقیب و مجازات آنها را دارد.

در نظام حقوقی فرانسه استقلال قاضی به عنوان یک اصل مسلم و خدشه ناپذیر پذیرفته شده است به نحوی که شخص رئیس جمهور مکلف به تضمین آن می باشد.اصل شصت و چهارم قانون اساسی فرانسه در این خصوص  مقرر می دارد « رئیس جمهور ضامن استقلال قوه قضایی است ،شورای عالی قضایی در این امر وی را یاری می کند … قضات نشسته غیر قابل عزل می باشند.»[۱۷]

شورای قانون اساسی که به موجب اصل پنجاه و ششم به بعد قانون اساسی فرانسه بر حسن جریان انتخاب ریاست جمهوری ،نمایندگان مجلسین نظارت دارد، ضمن تاکید بر غیر قابل عزل و انتقال بودن قاضی تصریح نموده است که این امر نه به عنوان امتیاز شخصی برای قضات بلکه به منظور حراست از استقلال آنان که آزادی های فردی بر آن متکی می باشد ،بر قارار شده است. [۱۸]

 

بند اول: مسئولیت کیفری قضات و مصونیت آنها

مفهوم مسئولیت شامل مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است مسئوولیت کیفری ناشی از جرم می‌باشد.

از مسئولیت کیفری تعاریفی بعمل آمده است: مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگوئی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.بنابراین در هر مورد که شخصی دست به انجام یا خودداری از انجام کاری که جرم است بزند و با این عمل خود متعرض جسم، جان، آزادی، حیثیت یا مال دیگری شده باشد و یا اینکه نظم جامعه را مختل سازد ملزم به جبران خسارت است. البته این خسارت به معنی اعم بوده و از دو قسمت تشکیل می‌شود اول، جبران خسارت مادی و معنوی مجنی علیه و دوم،  تحمل مجازاتی که جامعه در مقابل تجاوز به حقوق خود به عنوان جبران خسارت مقرر داشته است. قاضی نیز بعنوان یکی از افراد جامعه ممکن است در مظان اتهام قرار بگیرد و یا مرتکب فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است شود که او ملزم به پاسخگویی در برابر عمل خویش می‌باشد. البته قضات به مناسب حساسیت و اهمیتی که شغل آنها دارد هر گاه مرتکب جرمی‌ شوند مانند افراد عادی نمی‌توان مقررات قانونی را درباره آنها به مورد اجرا گذاشت بلکه تعقیب و دادرسی آنها تحت شرایط و ضوابط معینی باید انجام گیرد.

هدف از شناسایی این مزایا و مصونیت‌ها در واقع تأمین حسن اجرای وظایف شغل و امنیت دادن به شغل مربوطه است. در حقوق اساسی کشور ما، مصونیت کیفری صراحتاً ذکر نگردیده است در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران نیز اصل ۱۶۴ بیشتر ناظر بر مصونیت شغلی قضات است. اما قوانین و مقررات عادی حاکی از مصونیت کیفری قضات را دارد. بر طبق ماده ۳ قانون راجع به محاکمه انتظامی‌مصوب بهمن ۱۳۰۷ در مواردی که شکایات یا را پرتی حاکی از ارتکاب مستخدمین قضایی به جنحه یا جنایات برسد یا ضمن تحقیقات اداری کشف شود که مستخدم مزبور مرتکب جنحه یا جنایتی شده است. و مدعی العموم تمیز آن نسبت را مقرون به دلایلی و قرائنی ببینید که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق مستخدم مزبور را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از محکمه انتظامی‌ تقاضا می کند و محاکمه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت با مدعی العموم قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داشت و در صورت حصول برائت ایام تعلیق جز مدت خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن دولت به مستخدم داده می‌شود. قانون دیگر، لایحه قانونی سازمان دادسرای انتظامی‌ قضات بود. بر طبق ماده ۱۱ این قانون هر گاه در اثناء رسیدگی مقدماتی کشف شود که کارمند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده است و دادستان دادسرای انتظامی‌قضات آن نسبت را مقرون به دلایل و قرائنی ببیند که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از دادگاه انتظامی‌قضات تقاضا می‌کند و دادگاه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت دادستان قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و در صورت حصول برائت ایام تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و رد صورت حصول برائت ایام تعلیق جز خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد.

بنابراین رعایت تشریفات مقرره در مورد سلب مصونیت قضایی از دادگاه عالی انتظامی‌که همان صدور قرار تعلیق موقت از سمت قضایی است از قواعد امر است و به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است. این روش برای صیانت از استقلال قضایی و تأمین آزادی آنان در تصمیم گیری‌های قضایی کمال ضرورت را دارد.

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات  دادستانی و مصونیت آنها

حقوق اسلام از دیر باز با تجویز پرداخت خسارت از سوی مقصر در فرض اثبات تقصیر و نیز از بیت المال در فرض انتفاء تقصیر اصل مسئولیت مبتنی بر تقصیر و اصل مسئولیت دولت و اجتماع را در سیر اجرای عدالت قضایی پذیرفته است. در رابطه با بی طرفی و اجتناب از اعمال غرض در امر قضا، حقوق اسلام او امر موکدی دارد همچنان که درباره داوود می‌فرماید: ای داوود ما تو را خلیفه قرار دادیم پس بین مردم به حق و عدالت داوری کن و اینکه قرآن در مورد منشاء مسئولیت که تقصیر می‌باشد در سوره اسری آیه ۳۴ می‌فرماید « وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً» بدان چه پیمان می‌بندید وفا کنید چه پیمان بازخواست دارد که دلالت بر ضمان عهدی می‌کند صاحب عروه الوثقی درباره مسئولیت قضات می‌گوید: هر گاه خطا قاضی در حکمی‌که صادر نموده روشن شود حکم نقض می‌شود چنانچه به حکم عمل شده باشد و قاضی مقصر نباشد و حکم  مزبور در مورد قتل یا قطع عضو باشد دیه بر عهده بیت المال مسلمین است وگرنه خود قاضی مسئول است و باید جبران نماید. شیخ محمد بن حسن حر عاملی در کتاب معتبر وسایل الشیعه روایتی از امام باقر بدین گونه نقل کرده است که اگر قضات در موقع قطع یا قتل اشتباه کنند دیه از بیت المال پرداخت می‌شود در کتابهای فقهی شیعه و سنی در رابطه با مسئولیت قاضی حاوی نکات و روایات مشابه می‌باشند که برای جلوگیری از تطویل کلام به چند مورد فوق اکتفا می‌شود. مسئولیت مدنی قاضی به واسطه دو قاعده فقهی لاضرر یعنی هر کس باعث ضرر به دیگری شود باید جبران نماید و دوم قاعده تسبیب که سبب و عامل ورود خسارت و ملزم به ترمیم خسارتهای ایجاد شده می کند.

برای اثبات شرعی ضمان در اتلاف چه تسبیب و چه بالمباشره و لزوم جبران خسارت آیات و اخبار زیادی مورد استناد می‌باشد: آیه شریفه « و من اعتدی علیکم فاعتدو علیه بمثل ما اعتدی علیکم» و خبر لا ضرر و نیز احترام مال غیر و نیز عبارت « من ا تلف مال الغیر فهو الضامن» می‌باشد. و حدیث نبوی معروف « لاضرر و لاضرار فی الا سلام» که هرگونه ضرر چه مادی و چه معنوی به دیگری را نفی می‌کند و باید جبران شود. در مقابل حقوق و امتیازاتی که از طرف قانونگذار برای قضات در نظر گرفته شده است تکالیف و وظایفی هم تصریح شده است. بدین صورت احکامی‌که از طرف دادگاه‌ها صادر می‌شود باید مدلل و موجه و مستند به مواد قانونی باشد. اما ممکن است دادرسان در هنگام رسیدگی به پرونده‌ها در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص دچار تقصیر یا اشتباه شوند موجبات بروز خسارت و ضرر مادی و معنوی بر اصحاب دعوی گردند. آیا در این مورد نیز قاضی مسئول است و در واقع مسئولیت معنوی و یا خیر، شخص قاضی ضامن نیست؟

اصولاً مسئولیت مدنی قضات با اصل بی‌طرفی آنها ارتباط مستقیم و دارد و موضوع رعایت یا عدم رعایت بی‌طرفی در چگونگی مسئولیت مدنی قضات در حقوق ایران و سایر کشورها دارای نقش تعیین کننده‌ای ‌است.

اصولاً قضات به دلیل تربیت شغلی و زمینه‌های اعتقادی و شئون حرفه‌ای که دارند کمتر آگاهانه در صدد تصییح حقوق اشخاص برمی‌آیند بنابراین اغلب خسارات قضات معلول اشتباهات و خطاهایی است که پیچیدگی و سنگینی کار قضا آنها را به دنبال دارد که خالی از هر گونه غرض و نیت سوء است. اصل عدم مسئولیت دولت تا نمیه اول قرن نوزدهم یکی از نتایج حاکمیت به شمار می‌رفته است و با رشد دموکراسی و ظهور حقوق مردم بوده است که مفهوم آن تغییر یافته و مسئولیت دولت در برابر مردم شکل گرفته است. در ایران در سال ۱۳۳۹ – قانون مسئولیت مدنی به تصویب رسید. و بدین ترتیب مسئولیت دولت و مقامات قضایی تابع مقررات کلی مسئولیت مدنی شد.

به موجب اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود.» با توجه به اصل مذکور در صورتی که قضات در اعمال قوانین مقصر شناخته شوند ضامن و مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.به موجب ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹:«هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری می شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد»و به موجب ماده ۱۱ همان قانون:«کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمدتا یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وار نمایند شخصا مسئول خسارات وارده می باشند.ولی هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداراه و موسسات مربوطه است…»

سوالی که در بحث حاضر مطرح می شود این است که احراز تقصیر قاضی که براساس آن مسئولیت مدنی قاضی به وجود می آید با کدام مرجع صلاحیتدار می باشد؟ دراین خصوص مقررات موجود از صراحت لازم برخوردار نمی باشد.در مورد فقدان صلاحیت قاضی، ماده ۱ قانون تشکیل محکمه انتظامی قضات مصوب ۲۳/۸/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر نموده است:«در صورتی که رئیس قوه قضاییه، قاضی شاغل را طبق موازین شرعی فاقد صلاحیت تصدی امر قضا بداند، می تواند موضوع را به کمیسیون کارشناسی مرکب از دادستان انتظامی قضات، معاون حقوقی وزارت دادگستری و معاون قضایی دادستان کل کشور، جهت بررسی ارجاع دهد. کمیسیون کارشناسی پس از انجام بررسی نتیجه امر را به محکمه عالی انتظامی قضات جهت اتخاذ تصمیم گزارش می نماید.»تصویب این مقررات درکنار مقررات مربوط به تشکیل دادگاه انتظامی قضات که همچنان از اعتبار قانونی برخوردار می باشد، این شبهه را به وجود می آورد که با توجه به اخیرالتصویب بودن مقررات محکمه انتظامی قضات مرجع صلاحیتدار برای احراز تقصیر قاضی همین مرجع باشد اما با توجه به حضور الزامی ریاست قوه قضاییه در تصمیم گیری های محکمه انتظامی قضات، به نظر می رسد

مرجع قانونی برای احراز تقصیر قاضی دادستانی همچنان دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد و محکمه انتظامی قضات در واقع تنها به منزله یک کمیسیون انضباطی عمل می نماید.[۲۶] حال ببینم در مرجعی که تقصیر قاضی باید احراز گردد (دادگاه عالی انتظامی قضات)شاکی در به جریان انداختن دعوی علیه قاضی متخلف چه نقشی دارد؟قبلا ماده ۲ قانون متمم سازمان دادگستری مصوب ۱۷/۵/۱۳۳۵ مقرر می داشت:«دادگاه عالی انتظامی قضات مکلف است به درخواست دادستان انتظامی یا به تقاضای وزیر دادگستری یا شکایت مستقیم اصحاب دعوی به تخلفات کلیه مستخدمین قضایی در هر مقامی که باشند رسیدگی نموده و رای مقتنی صادره نماید» اما بعدا در اصلاح مقررات مذکور با حذف عبارت«شکایت مستقیم اصحاب دعوی»از متن قانون، زیان دیده از تخلف قاضی را از عداد کسانی که می توانستند مستقیما موجبات رسیدگی دادگاه عالی را فراهم نماید، خارج نمودند.حتی طبق اصلاحیه مذکور ممکن است در مواردی، علی رغم احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی، تعقیب انتظامی او به حالت تعلیق درآید.پاراگراف دوم ماده ۲۶ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در این مورد مقرر نموده است:«دادستان انتظامی قضات می تواند با وجود احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی با توجه به مدت سابقه و میزان تجارب قضایی او همچنین با در نظر گرفتن حسن سابقه و درجه علاقه مندی قاضی به انجام وظایف محول وسایر اوضاع و احوال قضیه، تقیب انتظامی او را معلق و مراتب را به او اعلام نماید…» بنابراین قضات نیز ممکن است در هنگام ایفای وظایف خویش سبب ورود خساراتی به افراد می‌گردند که این امر یا به دلیل تقصیر قاضی است یا قصوری در انجام وظایف قانونی تقصیر و قصور دو واژه‌ای هستند که در حقوق و فقه دارای تعاریفی هستند. در ترمینولوژی حقوق در بیان مفهوم تقصیر آمده است : «تقصیر در لغت خود داری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل را گویند. در فقه غالباً صورت دادن آن عمل را گویند».

همچنین قصور این گونه تعریف شده است: « در مقابل تقصیر بکار رفته و عبارت است از ترک یک قانونی الزامی‌بدون این که مسامحه‌ای در آن کرده باشد امر قانونی را ترک و یا نهی قانونی را مرتب شد باشد» قانون مدنی در ماده ۹۵۳ تقصیر را این گونه تعریف کرده است: « تقصیر اعم است از تفریط وتعدی» در تعریف تعدی و تفریط در همین قانون آمده است:« تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری است( ماده ۹۵۱) تفریط، ترک عملی که به موجب قراردادیا متعارف برای حفظ مال لازم است( ماده ۹۵۲). از طرف دیگر ماده یک قانون مسئولیتهای مدنی مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ مقرر می‌دارد: هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا ازادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد می‌گردد لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خودی می‌باشد. همچنین بر طبق ماده ۱۱ یعنی قانون کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند. با عنایت به موارد بالا به نظر می‌رسد تقصیر اعم است از عمد و غیر عمد بنابراین بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات که تمامی‌ آنها  غیرعمد می‌باشد در زیر مجموعه تقصیر قرار می‌گیرد و شخص مقصر نیز بر طبق قوانین فوق الذکر مسئول جبران خسارت وارده به افراد است.

در اصل ۱۷۱ در مورد مسئولیت مدنی قضات اینگونه عنوان شده است که هرگاه در اثر تقصیر شخص قاضی به کسی خسارتی وارد آید خود او ضامن است و در صورت اشتباه او دولت ضامن است. بنابراین مقصود قانونگذار از تقصیر که همان تقصیرعمدی است که در این صورت قاضی دادستانی هیچگونه مصونیتی ندارد و خود مسوول جبران خسارت است و مواردی ازقبیل اشتباه، بی مبالاتی و بی احتیاطی که به نوعی غیر عمدی است. در زیر مجموعه قصور جای می‌گیرد که در این خصوص به اقتضای شغل و موقعیت خطیر قاضی، اگر قاضی سبب ورود خسارت به دیگران شود از آنجا که هیچ خسارتی نباید بدون جبران باقی بماند، دولت اسلامی‌ ضامن جبران آن است و در واقع قضات در این موارد مصونیت دارند. ولی در موارد تقصیر که شخص سوء نیت دارد قاضی دادستانی ضامن جبران ضرر مادی و معنوی و عدم نفع می‌باشد.

 

 

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات در حقوق فرانسه

 

قانون گذار فرانسه هم مانند سایر قانون گذاران در جهت حراست از استقلال قاضی، مدت ها در برابر مسئول شناختن قاضی به خصوص قاضی دولتی، از خود مقاومت نشان می داد.این امر مورد اعتراض حقوقدانان واقع، از جمله آقای(برودن)طی مقاله ای با طرح سوالاتی نظیر…(در حالی که مسئولیت یک دارو(قاضی غیردولتی)به استقلال او لطمه نمی زند چرا در مورد قاضی دولتی طور دیگری فکر می شود)…(آیا یک قاضی مستقل می تواند غیرمسئول باشد؟)و یا(وقتی یک قاضی به وظایف قانونی خود عمل نمی نماید چرا نباید از عهده خسارت برآید) سیاست دولت را در این خصوص شدیدا مورد انتقاد قرار داد.[۲۸]

تا اینکه سرانجام قانون گذار فرانسه در ۱۹۹۷ با اصلاح مقررات مربوط به مسئولیت عمومی مسئولیت مدنی کلیه قضات منجمله قضات دولتی را مورد پذیرش قرار داد که بعدا با تشکیل اتحادیه کشورهای اروپایی به ویژه اروپایی (hdec) دامنه این مسولیت گسترش بیشتری یافت و امروز خسارت وارده به شهروندان عمدتا از طرف خود دولت فرانسه جبران می شود. [۲۹]البته در صورتی که اشتباه قاضی از نوع سنگین باشد(اشتباهی که یک قاضی متعد و محتاط مرتکب آن نمی شود)دولت می تواند دعوی را به سوی قاضی مقصر سوق دهد مع الوصف در این صورت نیز، علی رغم محکومیت قاضی، همچنان دولت به عنوان مسئول مدنی باقی می ماند.[۳۰]

نکته قابل توجه اینکه حتی در مواردی که اقدام قاضی و دادگاه مورد تایید دیوان عالی کشور فرانسه قرار گیرد، امکان دارد متقاضی بتواند با مراجعه به دادگاه حقوق بشر اروپایی، با استناد به بند ۱ ماده ۶ مقررات حاکم بر آن دادگاه، به این دلیل که مرافعه او منصفانه مورد رسیذگی قرار نگرفته است، محکومیت دولت متبوع خود به پرداخت خسارت وارده را خواستار گردد.

بند ۱ ماده ۶ قانون مذکور مقرر نموده است «هر کس(شهروند اتحادیه کشورهای اروپایی)حق دارد که مرافعه او منصفانه مورد رسیدگی قرار گیرد»[۳۱]دولت فرانسه تاکنون مجبور به پرداخت میلیون ها یورو غرامت، بابت احکام صادره از دادگاه حقوق بشر اروپایی،[۳۲] به شهروندان خود از این لحاظ گردیده است .[۳۳]

گفتار دوم : تخلفات و تعقیب انتظامی‌ قضات

قضات نیز ممکن است به هنگام ایفای وظایف خود مرتکب تخلفاتی گردند که بی پاسخ نمی‌ماند در این فصل به بررسی تخلفات قضات که در ارتباط با وظایف قانونی خود مرتکب می‌گردند می‌پردازیم سپس در مبحث آخر در مورد تعقیب انتظامی‌قضات بر اساس قوانین اسلامی‌ به بحث خواهیم پرداخت.

 

بند اول: تخلفات قضات

قضات چون که در ارتباط با جان و مال و ناموس مردم دارند و حافظ جان و مال و ناموس مردم می‌باشند باید دارای صفات ممتازی باشند که بتواند تکالیف و وظایف خود را به نحو احسن انجام دهند اما عده محدودی از جامعه قضات نیز ممکن است سبب تخلفاتی گردند و از حریم قانون خارج شوند بنابراین دستگاه قضایی نیازمند کنترل و نظارت می‌باشد به همین دلیل، وظیفه کنترل اعمال و رفتار قضات و مجازات افراد خاطی به عهده دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌ قضات گذاشته شده است. و از طرفی برای جلوگیری از تصمیمات نابجا و دخالتهای نادرست مقامات بالای نهاد قضایی در جهت سست نمودن استقلال قضایی و تغییر و عزل بی‌دلیل دادرسان وجود چنین مرجعی ضروری می‌باشد. از سوی دیگر، مشخص شدن مرز دقیق تخلفات و نقض قوانین انتظامی، اصل استقلال قضایی را استحکام می‌بخشد. اولین قانون در خصوص تخلفات انتظامی‌قضات و تعیین مجازات برای انواع تقصیرات قانون مجازات عمومی‌سال ۱۳۰۴ بود که در ماده ۲۸۸ بعضی از انواع تخلفات انتظامی‌پیش بینی شده بود. قرار منع تعقیب برخلاف واقع یا موافقت با قرار مزبور و یا نرسیدن مجرم به مجازات  قانونی و یا عدم انجام وظایف از طرف مفتشین و هم چنین قرار مجرمیت و یا موافقت با قرار مزبور با حکم محکومیت شخص بی‌تقصیر در صورتی که به واسطه مسامحه و یا سهل‌انگاری باشد، همین طور ارفاق یا تشدید بی‌مورد در مجازات تقصیر اداری محسوب می‌شود. مجازات اداری تقصیرات فوق‌الذکر و بطور کلی انواع تقصیرات اداری مطابق نظام نامه‌های وزارت عدلیه به عمل خواهد آمد. در تاریخ ۹ اسفند ۱۳۰۶ هیأت وزراء ماده واحده‌ای در مورد یکی از تخلفات اینگونه تصویب کرده قضاتی که احکام خود را کاملاً مدلل ننمایند به مجازات درجه ۲ الی ۶ مذکور در ماده ۳۸ قانون استخدام کشوری محکوم خواهند شد. هیأت وزیران در راستای اجرای ماده ۲۸۸ قانون مجازات عمومی‌مصوب ۱۳۰۴ نظامنامه‌ای تحت عنوان دو نظامنامه راجع به تشخیص تقصیرات قضات و تعیین مجازات آنها مشتمل بر ۲۷ ماده در تاریخ ۱۳ اسفند همان سال به تصویب رسانید. مواردی از قبیل: عدم رعایت مواد شکلی قانون اصول محاکمات، بی‌نظمی‌در امور شعب و دفاتر محاکم، عدم نظارت روسا محاکم بر محاکم و عدم رعایت اصول تشکیلات عدلیه، به تأخیر افتادن جلسه محکمه خارج از نوبت بدون عذر موجه یا بدون تقاضای کتبی اصحاب دعوی، افشا آراء‌ و محاکم قبل از اعلام رسمی ‌ضبط و ثبت نشدن اسناد و سوادهایی که متداعین به محکمه می‌دهند از طرف قضات با عدم رعایت قوانین موضوعه، غیبت نمودن بدون عذر موجه اعضا محکمه، ارتکاب اعمالی برخلاف حیثیت و شرافت قضات و . . . . .

تمامی‌موارد فوق به عنوان تخلفات انتظامی‌در نظام نامه مزبور مندرج است در طی دوران چند ساله دادگاه و محکمه عالی انتظامی‌قضات مورد استناد  قضات این دادگاه قرار گرفته است و قضات متخلف را به استناد آن به مجازات می‌رساندند.

اما تخلفاتی که در دیگر قوانین مطرح است به قرار ذیل است.

۱- عضویت در احزاب سیاسی و تبلیغ حزبی و غیره؛

۲- دسته‌بندی  و اتحاد برای تعطیل محاکم؛

۳- مجازات تعویق در جمع‌آوری اسباب و دلایل جرم؛

۴- اخذ تأمین نامناسب از متمم؛

۵- عدم پذیرش وکیل توسط دادگاه؛

علاوه بر موارد فوق در لابلای قواعد و مقررات قانونی دیگر می‌توان مواردی را یافت که عدم رعایت آنها تخلف انتظامی‌قاضی محسوب می‌شود.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌اولین دگرگونی می‌بایست در دادگستری کشور صورت می‌گرفت به همین منظور در تاریخ ۱۷/۱۲/۱۳۵۷ لایحه قانونی اصلاح سازمان دادگستری و قانون استخدام قضات به تصویب شورای انقلاب رسید.

بر  طبق ماده ۱ این قانون، برای تصفیه سازمان اداری و قضایی دادگستری هیأت مرکب از ۵ نفر از قضات به عنوان عضو اصلی و دو نفر عضو علی البدل به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزراء تشکیل خواهد شد. هیأت مذکور می‌تواند هر یک از محاکم و مراجعه قضایی را که متقتضی بداند منحل کنند و در صورت لزوم پس از تصفیه مجدداً تشکیل دهد.

در تاریخ ۲۳ اسفند ۱۳۵۷ لایحه قانونی تحت عنوان لایحه قانونی انحلال دیوان عالی کشور و دادسرای آن و دادگاه‌های انتظامی‌و تجدید نظر انتظامی‌به تصویب رسید. بدین ترتیب دادگاه انتظامی‌ قضات نیز منحل گردید و دادگاه جدید تاسیس شد.

بدین ترتیب اولین دادگاه انتظامی‌ پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌بوجود آمد گرچه در ساختارها و تشکلات دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌قضات تغییرات اساسی صورت گرفت اما قوانین و مقرراتی که قبل از انقلاب در مورد نحوه رسیدگی توسط دادگاه عالی، اقدامات، تحقیقات و وظایف و تشریفات تعقیب انتظامی‌توسط دادسرا، هم چنان به قوت خود باقی است و قانون سال ۱۳۳۵ در این خصوص حکم فرماست. وظایفی که بر عهده وزیر دادگستری بود پس از پیروزی انقلاب به شورای عالی قضایی و پس از بازنگری به رئیس قوه قضاییه تفویض شد. اما مهمترین قانونی که در زمینه تعقیب انتظامی‌قضات در نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به تصویب رسید قانون تشکیل محاکمه انتظامی‌قضات می‌باشد که در تاریخ ۲۳ آبان ماه ۱۳۷۰ در مجمع تشکیل مصلحت نظام (بر اساس بند ۸ اصل ۱۱۰) به تصویب رسید. البته قانون مزبور دارای مهلتی ۵ ساله بود که در تاریخ ۱۳۷۵ به پایان رسید. در سال ۱۳۷۶ قانون جدیدی تحت عنوان قانون رسیدگی به صلاحیت قضات به تصویب مجلس شورای اسلامی‌رسید. این قانون که جایگزین قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی‌ قضات مصوب ۱۳۷۵ گردیده بود نیز دارای یک محکمه است که بر طبق ماده ۱ وظیفه رسیدگی به صلاحیت قضائی که صلاحیت آنان طبق موازین قانونی از ناحیه مقامات مصرحه در این قانون مورد تردید است بر عهده دارد.

محکمه مزبور که عنوان محکمه عالی انتظامی‌قضات نام دارد متشکل از ۳ نفر قضات گروه ۸ خواهند. در این قانون مقرر گردیده است، صلاحیت قاضی ممکن است توسط یکی از مقامات ذیل مورد تردید واقع شود الف رئیس قوه قضاییه ب: رئیس دیوان عالی کشور ج: دادستان کل کشور د: روسای شعب دادگاه عالی انظامی‌قضات  هـ: دادستان انتظامی‌ قضات و: رئیس سازمان بازرسی کل کشور ز: رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح نسبت به قضات این سازمان. بر اساس ماده ۳ هر‌گاه از ناحیه مقامات موضوع ماده ۲ صلاحیت قاضی مورد تردید قرار گیرد ابتدا موضوع به کمیسیون کارشناسی مرکز مرکب از ۱- معاون قضایی رئیس قوه قضاییه ۲- معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری ۳- معاون قضایی دیوان عالی کشور ۴- دادستان انتظامی‌قضات ارجاع می‌گردد.

کمیسیون به طریق مقتضی بررسی و نتیجه را حداکثر ظرف ۳ ماه به محکمه گزارش خواهد داد هم چنین بر طبق ماده ۴ چنانچه اکثریت اعضاء محکمه رأی بر عدم صلاحیت قاضی مشتکی عنه صادر نماید به یکی از مجازاتهای انفصال دائم از مشاغل دولتی، انفصال دائم از مشاغل قضایی، باز خرید یا بازنشسته محکوم خواهد کرد.

مورد قابل تأمل این است که ممکن است اشتباه در صلاحیت این مرجع با دادگاه عالی انتظامی‌ پیش آید به نظر می‌رسید که قانونگذار خواسته است نوعی تخصیص وظیفه یا تقسیم کار بوجود آید. چرا که اولاً در ماده ۷ از هر دو مرجع نام برده شده است. بنابراین بر نهادی به نام دادگاه عالی انتظامی‌صحه گذارده و آن را در کنار محکمه انتظامی‌به رسیمت شناخته است.

ثانیاً با دقت در وظایف و صلاحیت دادگاه عالی انتظامی‌که شامل رسیدگی به سؤ شهرت یا رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضایی یا انحرافات سیاسی، رسیدگی به تخلفات غیبت غیر موجه و تمرد از نظامات اداری، اعمال نظریات خصوصی در اتخاذ تصمیم قضایی و اهمال و مسامحه در انجام وظیفه و . . . .  می‌باشد، متوجه این نکته خواهیم شد که تکلیف محکمه انتظامی‌ فقط در رسیدگی به صلاحیت قضایی شخص قاضی است و این امر به دلیل اهمیتی است که نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به امر قضا و دارا بودن شرایط و صفات قضاوت داده است.

مسأله مهم دیگری که در بحث دادگاه انتظامی‌قضات مطرح می‌شود ارتباط دیوان عالی کشور با این نهاد است. یکی از وظایف دیوان عالی کشور نظارت طبق اصل ۱۶۱ قانون اساسی بر کار دادگاه‌ها است. دیوان در صورت ملاحظه حکم خلاف قانون رسیدگی شکلی کرده و یا حکم را ابرام کرده یا نقض می‌کند و به دادگاه دیگری ارجاع می‌دهد با توجه به اینکه دادگاه عالی انتظامی‌ قضات جزء دادگاه‌های دادگستری است حق نظارت بر این دادگاه را نیز دارا می‌باشد.

بر طبق تبصره ماده دوم قانون متمم سازمان دادگستری و اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری که در سال ۱۳۳۵ به تصویب رسید، رسیدگی به تخلفات رئیس و اعضاء دادگاه عالی انتظامی‌ در هیأت عمومی‌ دیوان عالی کشور به عمل می‌آید بنابر این دیوان به عنوان مرجع ناظر بر این نهاد است و بر آن نظارت نیز می‌کند و این خود تأثیر بسزایی بر حفظ استقلال قضایی دادرسان دارد.

بند سوم : شکایت از قاضی در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه شکایت از قاضی[۳۷] که معنی تحت اللفظی آن«مورد حمله قرار دادن»است یکی از طرق فوق العاده شکایت از احکام محسوب میگردد در حالی که با سایر طرق شکایت دارای ی تفاوت اساسی است باین شرح که ابن شکایت بیشتر متوجه شخص قاضی است‏ نه رأی-بعلاوه در مواردی هم که قاضی مبادرت بصدور رأی ننموده مثل مورد استنکاف از احقاق‏ حق توسل بآن تجویز شده است.

طبق رویه قضائی کلمه«قاضی»در اینمورد اعم است از قضاه و مأمورین پلیس قضائی‏ و کلیه اشخاصی که در اداره و دستگاه قضائی سهیم میباشند از قبیل کمیسرهای پلیس و مأمورین خفیه‏ و حتی رؤسای شهرداری و معاونین آنان ملت شرکت در امور انتظامی و بالاخص در موردیکه رؤسای‏ شهرداری بر حسب تقاضای مدعی العموم بدایت در خصوص متهمین تحصیل دلائل میکنند و همچنین‏ افسران ژاندرمری.

آئین دادرسی مدنی فرانسه طی ۱۲ ماده معترض شکایت از قاضی شده و بهر یک از اصحاب‏ دعوی اجازه داده که با بهره گرفتن از این حربه جبران خسارتی را که مأمور قضائی یا محکمه‏ای ضمن‏ انجام وظیفه باو وارد آورده بخواهد.ترمیم خسارت متقاضی بطریق محکومیت مأمور قضائی یا محکمه‏ بتأدیه ضرر و زیان صورت میگیرد و گاهی رأی صادر نیو ابطال میشود.

موارد شکایت از قاضی طبق مقررات قانون فرانسه از این قرار است:

اولا-اگر شاکی مدعی شود که در جریان رسیدگی یا حین صدور رأی حیله،تقلب یا ارتشاء صورت گرفته یا اشتباه فهمی رخ داده است.قانون سابق شکایت را فقط محدود بسه مورد اول کرده‏ بود ولی قانون اصلاحی مصوب ۷ فوریه ۱۹۳۳ اشتباهات مهم را نیز موجب شکایت دانسته است.

ثانیا-در موریکه قانون بجواز آن صریح باشد. ثالثا-در صورتی که قانون قضاه را با تهدید به پرداخت غرامت مسئول اعلام نماید. رابعا-در مورد استنکاف از احقاق حق. ضمنا باید توجه داشت که استنکاف از احقاق حق اعم است از اینکه قاضی از رسیدگی بدعوی امتناع کند و یا بعلت غفلت بدعوائی بر حسب نوبت‏ رسیدگی ننماید.برای تحقق استنکاف از احقاق حق متقاضی باید قبلا دو مرتبه بقاضی مستنکف‏ اخطار کند و اگر عطف توجه نشد استنکاف محقق میگردد.فاصله بین ایندو اخطار در مورد امناء صلح و قضاه محاکم تجارت اقلا سه روز و درباره سایر قضاه لا اقل هشت روز میباشد.اخطار بدفتر محکمه بعمل میآید و هر مأمور ابلاغی که از ابلاغ اخطارهای مذکور امتناع کند از ادامه شغل ممنوع میشود.پس از این‏ دو اخطار و عدم توجه میتوان از قاضی شکایت کرد.

صلاحیت-رسیدگی بشکایات از امناء صلح و محاکم بدایت و تجارت و شوراای حل‏ اختلافات کار فرمایان و کارگران و اعضای آنها یا یکی از مستشاران یا محکمه جنائی یا ورثه آنان با محکمه استینافی است که قاضی یا مرجع مشتکی عنه در حوزه آن واقع است در مورد شکایت از جنائی و محاکم استیناف یا یکی از شعب آنها طبق ماده ۱۰۱ فرمان مورخ ۱۸ مه‏ ۱۸۰۴ دیوان عالی صلاحیت داشت اما بعدا بنا بماده ۶۰ قانون ۲۷ و انتوز(ماه ششم تقویم‏ جمهوری)سال هشتم انقلاب اختیارات دیوان عالی بدیوان تمیز محول گردید و بنا بر این رسیدگی به‏ شکایت در دیوان تمیز بعمل میآید و بموجب ماده ۴ قانون ۲۳ ژوئیه ۱۹۴۷ شکایت بیکی از ۳ شعبه‏ مدنی دیوان مذکور ارجاع می گردد.

طبق آراء تمیزی مورخ ۱۹ نوامبر و ۸ دسامبر ۱۹۰۴ صادره از شعبه عرایض و شعبه‏ کیفری دیوان تمیز نمیتوان از یکشعبه دیوان تمیز بآندیوان شکایت نمود ولی علماء حقوق فرانسه بر این عقیده‏اند که شکایت از یکی از مستشاران یا شعب تمیز بآن دیوان جائز است اگر در مرحله بدوی‏ یک رای جزائی که متضمن یکی از موجبات شکایت است صادر شده و در استیناف نیز بعللی تائید شود در صورت شکایت دیوان تمیز برای رسیدگی بهر دو قضیه صلاحیت دارد.

اما اصولا رسیدگی بشکایت از قاضی محتاج بیک سلسله تشریفات مقدماتی است قانون‏ سابق برای طرح شکایت موافقت قبلی محکمه مرجوع الیها را شرط دانسته بود ولی قانون اصلاحی‏ مصوب فوریه ۱۹۳۳ مقرر میدارد که شکایت منوط باجازه قبلی رئیس اول میباشد که پس از کسب‏ عقیده دادستان اخذ تصمیم می نماید.

رد باید موجه و مدلل باشد و شاکی حق دارد فقط برای یکبار از آن شخصا یا بوسیله‏ وکیل بشعبه عرایض دیوان تمیز شکایت کند شعبه عرایض در جلسه عمومی و غیر علنی پس از استماع‏ توضیحات شاکی یا وکیل او و بیانات دادستان رای خود را دائر بقبول یا رد طرح شکایت اعلام می‏ کند رای محکمه در صورتیکه مبنی بر قبول باشد موجه نیست و علت آن احتراز بسته بودن دست دادگاه‏ در رسیدگی میباشد در صور تجویز طرح شکایت دادخواست بامضای شاکی یا وکیل او باید به‏ ضمیمه وکالتنامه و اسناد مثبته خسارت بمرجع رسیدگی تقدیم شود و الا دادخواست ابطال میگردد بخلاف سایر موارد که دادگاههای فرانسه از وکیل مطالبه وکالتنامه ننموده بقول او اکتفا میکند در این مورد تقدیم وکالتنامه ضروری است.

باید در نظر داشت که در برخی موارد استرداد شکایت از طرف شاکی خصوصی نیز مانع‏ تعقیب نیست و باستناد رای شعبه مدن دیوان تمیز مورخ ۲۲ مه ۱۹۲۲ چنانچه پس از موافقت رئیس‏ محکمه استیناف شاکی از تعقی منصرف شود در صورتیکه رئیس دلیل موجهی داشته باشد دادگاه‏ با تعقیب موافقت خواهد نمود اگر در ضمن دادخواست عبارت موهنی نسبت بقضاه استعمال شود مرتکب در صورتیکه اصیل در دعوی باشد بتادیه جریمه و چنانچه وکیل باشد بتوبیخ تا تعلیق محکوم میگردد در صورت رد دادخواست شاکی حسب المورد بپرداخت غرامت عنه محکوم خواهد شد قانون سابق‏ علاوه بر غرامت جریمه‏ای را نیز به میزان حداقل سیصد فرانک مقرر داشته بود که در ۱۹۳۳ حذف گردید.

بموجب فرمان ۳۰ مارس ۱۸۰۸ دادخواست در صورت پذیرفته شدن ظرف ۳ روز بقاضی مشتکی عنه ابلاغ میشود و او مکلف است ظرف هشت روز پاسخ خود را بمحکمه صالحه تقدیم‏ دارد.وی حق ندارد در رسیدگی شرکت کند بعلاوه تا موقع صدور حکم نهائی در باب شکایت نمی‏ تواند سایر دعاوی مطروحه شاکی یا زوجه یا اقوام او که در خط مستقیم واقعند رسیدگی نماید و الا آراء صادره محکوم ببطلان است.

اصولا رسیدگی بشکایت در شعبه‏ای غیر از شعبه‏ای که طرح آنرا تجویز نموده و در جلسه‏ تشریفاتی محکمه استیناف یا دیوان تمیز بعمل میآید.چنانچه محکمه استیناف دارای شعبه نباشد رسیدگی بشکایت بوسیله دیوان تمیز بنزدیکترین محکمه استیناف احاله میشود اما اگر محکمه‏ استیناف مرکب از دو شعبه باشد ارجاع بمحکمه دیگر فقط در صورتی است که تشکیل جلسه تشریفاتی‏ ممکن نباشد.اگر شکایت وارد تشخیص شود قاضی یا مرجع مشتکی عنه محکوم بتأدیه خسارت شاکی‏ می گردد.دولت از لحاظ حقوقی مسئول اینگونه محکومیت‏های مأمورین قضائیست بدون اینکه حق‏ رجوع بآنان را دارا باشد.از نظر عدم تزلزل حقوق ثابته مردم اصولا ابطال آراء کمتر در فرانسه‏ صورت میگیرد و مثلی است معروف که«در فرانسه طرقی برای ابطال آراء وجود ندارد.»و بهمین جهت در مورد شکایت از قاضی هم اساسا خسارت جبران میشو معذلک گاهی رأی صادر نیز ابطال میگردد.در صورت ثبوت بیحقی شاکی وی ادی الافتضاء بتأدیه غرامت مشتکی عنه محکوم‏ میشود.سابقا شاکی بیحق علاوه بر جبران خسارت بپرداخت جریمه‏ای اقلا سیصد فرانک نیز محکوم‏ میگردید اما قانون جدید این جریمه را خلاف نموده است.[۳۸]

 

[۱]- هاشمی، پیشین، ص ۴۴۵و۴۴۶٫

[۲]- قاضی، پیشین، ص ۶۰۱٫

[۳]- قاضی، همان، ص۶۰۲٫

[۴] – شهید اول، لمعه الدمشقیه فی فقه المامیه موسسه فقه الشیعه، بیروت لبنان، بی‌تا، ص ۸۹٫

[۵]نظریه ی دولت مشروطه ( Constitutionalism) در وهله ی نخست نظریه ای در باب محدودیت قدرت است. از آنجا که اندیشه ی مشروطیت در فضای دولت مطلقه شکل گرفت، محور اصلی تفکرات اندیشمندان این حوزه مفهوم محدودیت قدرت است. نکته ی مهمی که درباره ی مفهوم دولت مشروطه باید مدنظر قرار گیرد این است که مشروطیت امری خارجی نیست که از خارج بر دولت عارض و به آن الصاق شود، بلکه مشروطیت جزئی از نظریه ی دولت محسوب می‌شود. در این نوع حکومت که به دنبال تنوع و متعاقب آن، تحدید قدرت و مهار آن است، قانون اساسی به عنوان سنگ بنای دولت مشروطه، سابق بر پیدایش دولت پدیدار می شود و اقتدار حکومت را تعیین و تعریف می کند و بدان حق اعمال قدرت می بخشد و به همین دلیل است که این گونه قواعد و قوانین اساسی مستقل از نظام سیاسی تلقی می شود و اصلاح و القای آن ها بسیار خطیر و در گرو رعایت تشریفات ویژه است.

[۶] Lord Acton

[۷] آیات ۶و ۷ سوره علق

قاضی شریعت پناهی، پیشین،ص ۱۱۳[۸]

همان[۹]

[۱۰] Oliver Crammwell

Les Putrtains [11]

Esprit des Lois- [12]

Prince- [13]

-اندرو وینسنت، نظریه های دولت،ترجمه حسین بشیریه،نی، ص ۱۵۶؛ ابوالفضل قاضی، پیشین، صص۱۷۶-۱۸۴[۱۴]

[۱۵]- معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد ۳، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۶۲، ص۴۰۷۷٫

[۱۶]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،‌ بی‌تا، چاپ دوم، ص۶۴۳٫

[۱۷] قانون اساسی فرانسه و ایتالیا ، چاپ اداره کل قوانین و مقررات کشور۱۳۷۶

Art 64 “le president de la republique est garant de l ‘independence de l’autorite judiciaire . l lest assiste par le conseil superieur de la magistue… les magistratesdu

[۱۸]  Duhamel olivier ,yves meny. Dictionnaire constitutionnel. 1992 presses universitaires de france (p.u.f) ,p.553

[۱۹]- ولیدی، محمد صالح، حقوق جزا، مسئولیت کیفری، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۷۱، چاپ دوم، ص ۲۶٫

[۲۰]- مجموعه قوانین، سال ۱۳۰۷، چاپ روزنامه رسمی کشور، صص۲۵ تا ۲۷٫

[۲۱]- مجموعه قوانین سال ۱۳۳۱، چاپ روزنامه رسمی کشور، ص ۷٫

[۲۲] – شیخ محمدبن حسن حرعاملی، وسایل الشیعه، تهران، ۱۴۰۱ ه.ق. ج۱۹، ص۱۱۱٫

[۲۳]-  سوره بقره، آیه ۱۹۱

[۲۴]- اصل ۱۶۶ ق.ا.

[۲۵] – هاشمی، پیشین، صص ۴۷۷و۴۷۸

[۲۶] هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج دوم، ۱۳۷۲ و ۱۳۸۳،ص ۵۸۳

[۲۷] – جعفری لنگرودی، پیشین، صص۱۷۵و۵۴۷

[۲۸] Bredin, justices 1996,n3.

[۲۹] Wiederkehr,justices,1997.

[۳۰] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

[۳۱] La ciur europeene des droits de l’homme

[۳۲] Toute personno a droit a ce gue sa cause soit entendue equitablement

[۳۳] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

[۳۴]- حیدرزاده، هادی، تعقیب انتظامی قضات، انتشارات آزاده، چاپ اول، ۱۳۷۳، ص ۱۲۷٫

[۳۵]- کریم زاده، احمد، نظارت انتظامی در نظام قضایی،موسسه انتشارات آیدا، ۱۳۷۶، ص ۱۴۵٫

[۳۶]- حیدرزاده، پیشین، ص ۲۶۴ به بعد.

[۳۷] eitrapesirap

[۳۸] مجله کانون وکلاء مرکز- شماره ۳۰

 


بورس ایران

بورس در ایران و بین تجار ایرانی اغلب بوسیله عده ای که واسطه معاملات مختلف بودند بکار رفته وحتی در مورد اموال منقول و اراضی این عبارت مصطلح گردیده بود ولی هیچکدام از این موسسات واجد شرایطی برای ایجاد بورس به معنی واقعی آن نبوده اند.[۱] فکراصلی ایجاد بورس اوراق بهادار در ایران، به سال ۱۳۱۵ بر می گردد. در این سال، یک کارشناس هلندی و یک کارشناس بلژیکی به منظور بررسی و اقدام در مورد تهیه و تنظیم مقررات قانونی ناظر بر فعالیت بورس اوراق بهادار، به ایران آمدند. اما مطالعات آن دو با آغاز جنگ جهانی دوم متوقف گردید.[۲] پس از کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ مجددا در سال ۱۳۳۳، ماموریت تشکیل بورس اوراق بهادار به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن، بانک مرکزی و وزارت بازرگانی محول گردید.[۳]

در اواخر ۱۳۴۱ بنا به دعوت وزارت بازرگانی ایران، دو متخصص بلژیکی به نام «گاستون دو کینک» دبیر کل بورس«کارپانتیر» رئیس اداره روابط عمومی بورس مذبور و به منظور همکاری با دولت ایران به تهران آمدند و مدت سه ماه مشغول تهیه طرح تاسیس بورس اوراق بهادار ایران بودند. اما به هر حال تنشهای سیاسی سال های ۱۳۴۱و۱۳۴۲ به دولت مجال عمل کردن به چنین ایده هایی را نداد.[۴] این گروه پس از دوازده سال تحقیق و بررسی در سال ۱۳۴۵، قانون و مقررات تشکیل بورس اوراق بهادار تهران را تهیه و لایحه مربوط را به مجلس شورای ملی ارسال داشتند. این لایحه در اردیبهشت ماه سال ۱۳۴۵،تصویب شد.امابه دلیل عدم آمادگی محافل صنعتی و بازرگانی، بورس تهران با ورود سهام بانک صنعت و معدن و نفت پارس، بهمن ماه سال ۱۳۴۶ فعالیت خود را آغاز نمود.[۵]  متعاقب آن اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس راه یافتند.[۶] شاید بتوان عمر چهل و چندساله بورس اوراق بهادار ایران را آغاز راه اندازی (تا زمان نگارش این اثر) به چهار دوره تقسیم بندی نمود:

الف -دوره نخست: دوره شکل گیری و آغاز فعالیت(۱۳۵۷-۱۳۴۶)

همانطور که گفته شدبورس اوراق بهادار از پانزدهم بهمن سال ۱۳۴۶ فعالیت خودرا با انجام چند معامله بر روی سهام بانک توسعه صنعتی و معدنی آغاز کرد.درپی آن شرکت نفت پارس، اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه، اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس تهران راه یافتند.دراین دوره گسترش فعالیت بورس اوراق بهاداربیشترمرهون قوانین ومقررات  دولتی بودکه ازجمله می توان مواردزیر را بر شمرد:

— تصویب قانون گسترش مالکیت سهام واحدهای تولیدی دراردیبهشت ۱۳۵۴ که به موجب آن موسسات خصوصی ودولتی موظف شدندبه ترتیب ۴۹%و۹۴% سهام خود را به شهروندان عرضه نمایند.

— تصویب قانون معافیت های مالیاتی برای شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهاداردرسال ۱۳۵۴ طی ۱۱ سال فعالیت بورس تاپیش از انقلاب اسلامی در ایران، تعداد شرکتها و بانکها و شرکتهای بیمه پذیرفته شده از ۶ بنگاه اقتصادی با ۶/۲ میلیارد ریال سرمایه در سال ۱۳۴۶ به ۱۰۵ بنگاه با بیش از ۲۳۰ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. همچنین ارزش مبادلات در بورس از ۱۵ میلیون ریال در سال ۱۳۴۶ به بیش از ۳۴ میلیارد ریال طی سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. از ابتدای تاسیس بورس تا پیروزی انقلاب اسلامی بورس به دلایل عمده زیراز رونق چندانی برخوردار نبوده است.

۱-اعتبارات آسان و ارزان سیستم بانکی به شرکتها و موسسات بزرگ تولیدی وصنعتی و عدم نیاز جدی به تامین مالی از طریق بازار سرمایه

۲-وجود اولیگارشی مالی(تسلط یک گروه قلیل سرمایه دار بر شئون مالی واقتصادی جامعه)

۳-رواج فرهنگ سوداگری و بورس بازی و فقدان انگیزه های سرمایه گذاری

۴-فقر فرهنگی در مورد بورس و  عدم آشنایی با بازار سرمایه

۵- مشکلات ساختاری اقتصاد و فشارهای تورمی

۶-وجود درآمدهای ارزی ناشی از صادرات نفت،منابع عظیم و ارزانی در اختیار اقتصاد قرار داده بود.

۷-عدم اعتماد عمومی به سود آوری و مدیریت صحیح

۸-عدم کنترل کافی مراجع رسمی به صورتهای مالی شرکتها

۹-وجود شرکتهای سهامی خاص و تضامنی خانوادگی بصورت غالب

۱۰-رونق بیشتر اوراق قرضه در بازار نسبت به سهام که مغایرت شرعی این اوراق با فقه اسلامی انگیزه سرمایه گذاری را سلب کرده بود.[۸]

ب-دوره دوم: دوره رکود(۱۳۶۷-۱۳۵۸)

در سالهای پس از انقلاب اسلامی و تا پیش از نخستین برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی، دگرگونی های چشمگیری در اقتصاد ملی پدید آمد که بورس اوراق بهادار تهران را نیز در برگرفت. نخستین رویداد، تصویب لایحه قانون اداره امور بانک ها در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ توسط شورای انقلاب بود که به موجب آن بانکهای تجاری و تخصصی کشور در چارچوب ۹ بانک شامل ۶بانک تجاری و ۳ بانک تخصصی ادغام و ملی شدند. چندی بعد و در پی آن شرکتهای بیمه نیز در یکدیگر ادغام شده و به مالکیت دولتی در آمدند و همچنین تصویب قانون حفاظت و توسعه صنایع ایران در تیرماه سال ۱۳۵۸ باعث شد تعداد زیادی از بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده در بورس از آن خارج شوند، به گونه ای که تعداد آنها از ۱۰۵ شرکت در سال ۱۳۵۷ به ۵۶ شرکت در پایان سال ۱۳۶۷ کاهش یافت.

حجم معاملات سهام در این دوره از ۲/۳۴ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ به ۹/۹میلیارد ریال در سال ۱۳۶۷ کاهش یافت و میانگین نسبت به حجم معاملات سهام به GDP به کمترین میزان در دوران فعالیت بورس رسید که از مهمترین دلایل آن شرایط جنگی و روشن نبودن خطوط کلی اقتصاد کشور بود. بدین ترتیب در طی این سالها، بورس اوراق بهادار تهران دوران رکود خود را آغاز کرد که تا پایان سال ۱۳۶۷ ادامه یافت.

ج-دوره سوم: دوره خیزش دوباره (۱۳۸۳-۱۳۶۸)

با پایان یافتن جنگ، در چارچوب برنامه پنج ساله اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تجدید فعالیت بورس اوراق بهادار تهران به عنوان زمینه ای برای اجرای سیاست های خصوصی سازی مورد توجه قرار گرفت. بر این اساس، سیاست گذاران در نظر دارند بورس اوراق بهادار با انتقال پاره ای از وظایف تصدی های دولتی به بخش خصوصی، جذب نقدینگی و گردآوری منابع پس اندازی پراکنده و هدایت آن به بورس مصارف سرمایه گذاری، در تجهیز منابع توسعه اقتصادی و انگیزش موثر بخش خصوصی برای مشارکت فعالانه در فعالیت های اقتصادی، نقش مهم و اساسی داشته باشند. درهرحال،گرایش سیاست گذاری های کلان اقتصادی به استفاده از ساز و کار بورس، افزایش چشمگیر شمار شرکتهای پذیرفته شده وافزایش حجم فعالیت بورس تهران را در برداشت،به گونه ای که حجم معاملات از ۹/۹ میلیارد ریال سال ۱۳۶۷ به ۲۰۲و۱۰۴ میلیارد ریال در پایان سال ۱۳۸۳ رسید وتعداد بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده دربورس تهران از۵۶ شرکت به ۴۲۲ شرکت افزایش یافت. در این دوره دولت مجموعه ای از قوانین و مقررات در راستای گسترش بورس اوراق بهادار وضع نمود که تاثیر بسزایی در  افزایش حجم معاملات داشت. از سال ۱۳۶۹ محاسبه شاخص بهای سهام در بورس اوراق بهادار تهران آغاز شد که مقدار آن ۴۷۲ واحد در سال ۱۳۷۰ به ۱۲۱۱۳ واحد در سال ۱۳۸۳ رسید.

د-دوره چهارم: دوره بازنگری در ساختار قانونی و مشارکت در خصوصی سازی (۱۳۸۴ تاکنون)

در سال ۱۳۸۴، نماگرهای مختلف فعالیت بورس اوراق بهادار در ادامه روند حرکتی نیمه دوم سال ۱۳۸۳، همچنان تحت تاثیر رویدادهای مختلف داخلی و خارجی و افزایش بی رویه شاخص ها در سالهای قبل، از روندی کاهشی برخوردار بودند و این روند، به جز دوره کوتاهی در آذرماه تا پایان سال قابل ملاحظه بود. به هر حال از آذرماه سال ۱۳۸۴،سیاست ها و تلاش دولت و سازمان بورس باعث کند شدن سرعت روند کاهشی معیارهای فعالیت بورس شد. در حالی که شاخص کل در پایان سال ۱۳۸۴ به ۴۵۹/۹واحد رسیده بود، طی سال ۱۳۸۵ از مرز ۱۰٫۰۰۰ واحد عبور کرد و در نهایت در پایان سال مذکور ۸۲۱/۹واحد را تجربه کرد.همچنین کاهش چشمگیر معاملات سهام در سال ۱۳۸۴، با توجه به اقدامات موثر فوق الذکر در سال ۱۳۸۵ به تعادل نسبی رسید، به نحوی که ارزش معاملات سهام و حق تقدم در سال ۱۳۸۴ در حدود ۵۲۹/۵۶ میلیارد ریال و در سال ۱۳۸۵ معادل ۶۴۵/۵۵ میلیارد ریال ارزیابی شد. تعداد شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار از ۴۲۲ شرکت در پایان سال ۱۳۸۳ به ۴۳۵ شرکت در پایان سال ۱۳۸۵ افزایش یافت.

در این دوره و به ویژه پس از سال ۱۳۸۷ با اجرائی شدن اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اجازه به دولت برای واگذاری تا ۸۰% سهام شرکتهای دولتی  به عموم مردم از طریق بورس اوراق بهادار، عرضه های عمومی بزرگی در بورس انجام شد که موجب رشد سرمایه کلی موجود در بورس و حجم معاملات آن گردید، بطوریکه بزرگترین داد وستد سهام در کل تاریخ بورس ایران به ارزش بیش از ۷۸۰۰ هزار میلیارد تومان بر روی سهام شرکت مخابرات ایران در سال ۱۳۸۸ انجام شد.

از جمله رویدادهای اساسی این دوره عبارتند از:

— تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران(۱/۹/۱۳۸۴)

— تشکیل شورای عالی بورس و اوراق بهادار

— تشکیل سازمان بورس و اوراق بهادار

— تشکیل بورس اوراق بهادار تهران(شرکت سهامی عام)

— تشکیل شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه

شرکت بورس اوراق بهادار تهران(سهامی عام) به موجب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، مصوب آذرماه ۱۳۸۴ تاسیس شده است. آغاز فعالیت اجرائی آن در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۸۵ و آغاز فعالیت عملیاتی نیز در تاریخ ۱۱/۱۱/۱۳۸۵ می باشد.

ازرویدادهای بسیارمهم پس ازشرکتی شدن بورس اوراق بهادار تهران می توان به موارد زیر اشاره نمود:

—آغاز بکار صندوق های سرمایه مشترک در سال ۱۳۸۶

— راه اندازی نرم افزار جدید معاملاتی در سال ۱۳۸۷

— دریافت گواهی نامه سیستم مدیریت کیفیت  ISO9001 در سال ۱۳۸۷ توسط بورس اوراق بهادار تهران

— راه اندازی بازار آتی با پذیرش قراردادهای آتی تک سهم چند سهم بورسی

— راه اندازی سامانه معاملات آنلاین در سال ۱۳۸۹ [۹]

فصل دوم: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی

بازارهای مالی دارای طبقه بندیهای متعددی هستند و طبقه بندی بازار مالی بر اساس سررسید تعهدات مالی، به بازار پول و بازار سرمایه تقسیم می شوند و بازار سرمایه نیز دارای نهادها و بورس های مختلفی است که اصولا بورس های بازار سرمایه را می توان به بورس اوراق بهادار، بورس کالا و بورس ارز تقسیم نمود.[۱۰] که در این فصل بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن

گفتار اول: تعریف بورس اوراق بهادار

بورس اوراق بهادر به معنی یک بازار متشکل و رسمی است که در آن خرید و فروش سهام شرکتها یا اوراق قرضه دولتی یا موسسات معتبر خصوصی یا اوراق مشارکت تحت ضوابط و قوانین و مقررات خاصی انجام می شود.[۱۱]بازار اوراق بهادار در واقع مکمل بخش بانکی در تامین نیازهای مالی بنگاههای خصوصی و دولتی می باشد وجود یک بورس اوراق بهادار که در چارچوب مکانیزم بازار عمل می کند می تواند در تخصیص بهینه منابع مالی عمل نماید.[۱۲] مشخصه مهم بورس اوراق بهادار، حمایت از صاحبان پس انداز و سرمایه ها و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است. یعنی مرجع رسمی و مطمئنی است که دارندگان سرمایه و پس انداز می توانند وجوه مازاد خود را برای سرمایه گذاری در آن به جریان انداخته و با خرید اوراق بهادار از بازده مناسبی برخوردار شوند.[۱۳]

بورس اوراق بهادار در کلی ترین تعریف، بازاری است که با هدف افزایش قدرت نقد شوندگی بدهیهای بدون سررسید یا دارای سررسید بیش از یک سال تشکیل می شود. به این ترتیب که بدهی ناشر سهام یا اوراق قرضه از یک سهامدار یادارنده به فرد دیگری انتقال می یابد و ناشر بدون نگرانی از بازپرداخت پیش از سررسید بدهی خود، می تواند وجوه تامین شده را به مثابه سرمایه در فعالیت های اقتصادی دراز مدت به کار اندازد.[۱۴] در بورس اوراق بهادار دارایی های مالی( سهام ، اوراق قرضه، اوراق مشارکت و…) مورد معامله قرار می گیرند و به بازار خرید و فروش اوراق بهادار که به طور رسمی و دائمی در محل معین تشکیل می شود بورس اوراق بهادار گفته می شود رسمی بودن بدین معناست که بازار براساس قانون اجازه فعالیت را دریافت کرده است و منظور از دائمی بودن این است که فعالیت این بازار محدود به زمان خاصی نیست بلکه همیشگی و به طوردائم فعال است.[۱۵]

بازاربورس اوراق بهادار،به عنوان یک بازارسرمایه دائمی برای دادو ستد سهام و اوراق بهادار بزرگ ترین واصلی ترین نهاد بازار سرمایه در هر کشور می باشد و نسبت به سایر بازارهای موجود در سیستم های اقتصادی، خصایص منحصر به فردی را داراست . از جمله وجود یک مکان مشخص برای دادو ستد که هر کس می تواند با مراجعه به آن اقدام به خرید وفروش نماید و یا از طریق ارتباطات کامپیوتری و الکترونیکی به واسطه کارگزاران بورس، به دادو ستد اوراق بهادار بپردازد. همچنین وجود قیمت شفاف سهام و نیز قدرت نقد شوندگی سریع سهام و سایر اوراق در این بازار از دیگر ویژگیهای آن محسوب می گردد.[۱۶]

قانون بازار،(قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴) بورس اوراق بهادار را به عنوان بازاری « متشکل و خود انتظام که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران طبق مقررات این قانون مورد داد و ستد قرار می گیرد» تعریف نموده است( بند ۳ ماده ۱ قانون بازار). عناصر این تعریف عبارتند از:

الف) بازاری متشکل و خود انتظام:

به صراحت قانون بازار بورس از مصادیق تشکل های خود انتظام است و مقررات ناظر بر این تشکل ها برای بورس لازم الرعایه می باشد.

ب) داد وستد اوراق بهادار:

آنچه در این بورس مورد داد وستد قرار می گیرد،اوراق بهادار است.اوراق سهامی شرکتهای سهامی عام، حق تقدم شرکت های سهامی و اوراق مشارکت اوراقی هستند که به طور معمول در بورس مورد معامله قرار می گرفته اند.سایر اوراق بهادار قابل معامله توسط شورا تعیین می گردند.

هر ورقه ای که شورا آن را ورقه بهادار قابل معامله اعلام نماید برای آنکه قابلیت داد و ستد در بورس را پیدا کند باید قبلا مطابق مقررات مربوط در بورس پذیرش شده باشد. کلیه اوراق بهادار به استثنای اوراق بهادار معاف از ثبت برای پذیرش در بورس باید ابتدا مطابق مقررات مربوط نزد سازمان به ثبت  برسند. پس از ثبت نیز پذیرش آنها در بورس طبق دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱/۱۰/۸۶ می باشد.(ماده ۳۰ قانون بازار و ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی قانون بازار)

ج) انجام دادو ستد اوراق بهادار توسط کارگزار و یا معامله گران:

دربورس هیچ شخصی نمی تواند راسا اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار نماید و متقاضیان باید از طریق کارگزاران که جزء نهادهای مالی فعال در بازار سرمایه هستند و مجوز تاسیس و فعالیت خود را از سازمان دریافت می دارند، معاملات خود را به انجام برسانند. بدین ترتیب هم از تخصص و اطلاعات این نهادهای مالی در انجام معاملات استفاده می شود و معاملات در فضایی شفاف و سالم صورت می پذیرد و هم مسئولیت انجام آن اوراق بهادار ایجاد می شود. البته نهادهای مالی موصوف نیز برای فعالیت در بورس قبلا باید طی دستورالعمل مربوط- دستورالعمل صدور مجوز تاسیس و فعالیت کارگزارای در بورس- در آن بورس پذیرش شده باشد(ماده ۳۴ قانون بازار).

د) تاسیس و اداره در قالب شرکت سهامی عام:

از آنجا که بورس اوراق بهادار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس می شود مقررات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت ناظر بر شرکتهای سهامی عام در بخش سوم در جایگاه خود به طور تفصیلی بررسی می شود.[۱۷]

به نظر بورس اوراق بهادار یک بازار کاملا تخصصی بوده و هر گونه فعالیت در آن از جمله مدیریت آن در سطوح  مختلف نیازمند تحصیلات آکادمیک در رشته های اقتصادی ومالی و کسب تجربه های عملی و مهارتهای خاصی است همچنین با توجه به تاثیر غیر قابل انکار و متقابل بازار بورس در اقتصاد جامعه اهمیت آن را دو چندان نموده به گونه ای که قانونگذار با معرفی بورس بعنوان یک تشکل خود انتظام در قانون بازار اوراق بهادار، در واقع اختیار تدوین و تصویب قواعد و مقررات بورسی و تشکیلات و نهادهای وابسته و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده تا بورس بتواند متناسب با نیازهای آنی بازار سرمایه به مقررات جدید یا ابزارهای مالی نو و تغییر تشکیلات بورسی و یا استفاده از فناوری اطلاعات و کارایی اینترنت در روابط بورسی با تصویب مقررات مربوطه، ضمن تامین اهداف اصلی بورس از کارایی لازم با بهره گرفتن از مقررات و ابزارهای پیشرفته روز برخوردار باشد و فرصت های بازار سرمایه در روند زمان بر و نسبتا طولانی تصویب قوانین و مقررات عادی از دست نرفته و پویایی بازار سرمایه حفظ گردد بنابراین قانونگذار به نظر بر خلاف اصل و بصورت استثنایی اختیار تصویب مقررات بورسی و نهادهای و تشکیلات وابسته و اداره و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده است.

گفتار دوم: ارکان بورس اوراق بهادار:

مفاد مواد ۲ قانون بازار اوراق بهادار[۱۸] ساختار بازار بورس اوراق بهادار بدین شرح تعیین نموده است: شورای عالی بورس و اوراق بهادار، سازمان بورس اوراق بهادار، بورس اوراق بهادار، هیات داوری

الف- شورای عالی بورس

عالی ترین رکن در قانون جدید، شورای عالی بورس اوراق بهادار است که شورای سیاست گذاری در بعد کلان شناخته می شود و ریاست آن برعهده وزیر امور اقتصادی و دارایی است.[۱۹] شورای مزبور متشکل از ۱۲ عضو می باشد که دو وزیر اقتصادی و دارایی و همچنین بازرگانی به طور خاص از بدنه دولت در آن عضویت دادند. رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران از طرف بازار پولی و بانکی در این شورا عضو می باشد که با توجه به مرز بندی های ظریفی که بین دو بازار پول و سرمایه موجود است و همچنین قابلیت های گسترده ای که جهت نزدیک نمودن کارکردهای این دو بازار موجود دارد می توان از ضرورت عضویت رئیس کل بانک مرکزی در شورا سخن گفت.علاوه برآن، روسای اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وهمچنین اتاق تعاون به عنوان نمایندگان بخش خصوصی و بخش تعاون در این شورا عضویت دارند. عضویت دادستان کل کشور یا معاون وی جهت حضور و نظارت حقوقی بر تصمیمات این شورا در راستای حفظ حقوق عامه پیش بینی گشته است. همچنین یک نفر نماینده از طرف کانونها، سه نفره خبره مالی منحصرا از بخش خصوصی با مشورت تشکل های حرفه ای بازار اوراق بهادار به پیشنهاد وزیر اقتصادی و دارایی و تصویب هیات وزیران، یک نفر خبره منحصرا از بخش خصوصی به پیشنهاد وزیر ذیربط و تصویب هیات وزیران برای هر بورس کالایی، در ترکیب این شورا حضور دارند.

پایان نامه

رئیس سازمان تحت عنوان دبیر شورا و سخنگویی سازمان حضور دارد و وزیر امور اقتصادی و دارایی نیز به عنوان رئیس شورا ایفای نقش می نماید. کلید مصوبات شورا پس از تایید وزیر امور اقتصادی ودارایی لازم الاجرا می باشد. وزرای امور اقتصادی و دارایی، بازرگانی و رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، روسای اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و اتاق تعاون رئیس سازمان و همچنین دادستان کل کشور تا زمانی که در پست های خویش مشغول به کار می باشند در شورای عالی بورس نیز عضویت دارند.[۲۰]

ماده ۴قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در مورد وظایف شورا مقرر داشته است:« وظایف شورا به شرح زیر می باشد

۱-اتخاذ تدابیر لازم جهت ساماندهی و توسعه بازار اوراق بهادار و اعمال نظارت عالیه بر اجرای این قانون

۲-تعیین سیاست ها و خط مشی بازار اوراق بهادار در قالب سیاست های کلی نظام و قوانین و مقررات مربوط

۳-پیشنهاد آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون جهت تصویب هیات وزیران

۴-تصویب ابزارهای مالی جدید

۵-صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورس ها، بازارهای خارج از بورس، شرکت های سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه و شرکت های تامین سرمایه

۶-تصویب بودجه و صورت های مالی سازمان

۷-نظارت بر فعالیت و رسیدگی به شکایت از سازمان

۸- تصویب نوع و میزان وصولی های سازمان و نظارت بر آنها

۹-انتخاب بازرس-حسابرس سازمان و تعیین حق الزحمه آن

۱۰-انتخاب اعضای هیات مدیره سازمان

۱۱-تعیین حقوق و مزایای رئیس و اعضای هیات مدیره سازمان

۱۲-انتخاب اعضای هیات داوری و تعیین حق الزحمه آنان

۱۳- اعطای مجوز به بورس به منظور عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده خود در بازارهای خارجی

۱۴-اعطای مجوز پذیرش اوراق بهادار خارجی به بورس

۱۵-اعطای مجوز به بورس جهت معاملات اشخاص خارجی در بورس

۱۶-سایر اموری که به تشخیص هیات وزیران به بازار اوراق بهادار مربوط باشد.»

ب-سازمان بورس اوراق بهادار

سازمان بورس اوراق بهادار را می توان بعد از شورا، به عنوان مهم ترین رکن بازار سرمایه لحاظ نمود سازمانی که براساس ماده ۵ قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان موسسه عمومی و غیردولتی تشکیل شده و متکفل انجام  وظایف اجرایی با صبغه نظارتی می باشد…. قانون بازار در ماده ۵، سازمان را عبارت از موسسه عمومی غیر دولتی می داند که دارای شخصیت حقوقی و مالی مستقل می باشد و از محل کارمزدهای دریافتی و سهمی از حق پذیرش شرکت ها در بورس ها و سایر درآمدها اداره می گردد. مبالغ لازم برای آغاز فعالیت و راه اندازی این سازمان از محل وجوه امانی شورای بورس نزد سازمان کارگزاران بورس و اوراق بهادار تامین می گردد… هیات وزیران در جلسه مورخ ۸/۹/۸۵ بنا به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی،در ۱۲ماده ،تشکیلات سازمان بورس را تصویب نمود… براساس ماده ۷ اساسنامه سازمان، سازمان دارای چهاررکن می باشد که عبارتند از: شورا، هیات مدیره،رئیس سازمان، حسابرس، بازرس…. رئیس سازمان به عنوان بالاترین مقام اجرایی این سازمان و همچنین رئیس هیات مدیره عمل می نماید. وظایف و حدود اختیارات وی براساس اساسنامه سازمان تعیین گشته و حقوق و مزایای وی و سایر اعضای هیات مدیره از محل بودجه سازمان پرداخت می گردد. مدت تصدی رئیس هیات مدیره سازمان سی ماه می باشد.[۲۱]

ماده ۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان را بدین شرح تعیین نموده است:

۱-تهیه آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون و پیشنهاد آن به شورا

۲-تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی این قانون

۳-نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط

۴-ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن

۵-درخواست صدور، تعلیق و لغو مجوز تاسیس بورس ها و سایر نهادهایی که تصویب آنها بر عهده شورا است.

۶-صدور،تعلیق و لغو مجوز تاسیس کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون که در حوزه عمل مستقیم شورا نیست.

۷-تصویب اساسنامه بورس ها، کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون

۸-اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار

۹-اعلام آن دسته از تخلفات در بازار اوراق بهادار که اعلام آنها طبق این قانون بر عهده سازمان است به مراجع ذی صلاح و پیگیری آنها

۱۰-ارائه صورت های مالی و گزارش های ادواری در مورد عملکرد سازمان و همچنین وضعیت بازار اوراق بهادار به شورا

۱۱-اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذاران در بازار اوراق بهادار

۱۲-ایجاد هماهنگی های لازم در بازار اوراق بهادار و همکاری با سایر نهادهای سیاست گذاری و نظارتی

۱۳-پیشنهاد به کارگیری ابزارهای مالی جدید در بازار اوراق بهادار به شورا

۱۴-نظارت بر سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در بورس

۱۵-تهیه بودجه و پیشنهاد انواع در آمدها و نرخ های خدمات سازمان جهت تصویب توسط شورا

۱۶-تصویب سقف نرخ های خدمات و کارمزدهای بورس و سایر نهادهای مالی موضوع این قانون

۱۷-صدور تاییدنامه سازمان قبل از ثبت شرکتهای سهامی عام نزد مرجع ثبت شرکتها و نظارت سازمان بر آن شرکتها

۱۸-بررسی و نظارت بر افشای اطلاعات با اهمیت توسط شرکت های ثبت شده نزد سازمان

۱۹-همکاری و نزدیک و هماهنگی با مراجع حسابداری به ویژه هیات تدوین استانداردهای حسابرسی

۲۰-انجام تحقیقات کلان و بلند مدت برای تدوین سیاست های آتی بازار اوراق بهادار

۲۱-همکاری و مشارکت با مراجع بین المللی و پیوست به سازمانهای مرتبط منطقه ای و جهانی

۲۲-انجام سایر اموری که از طرف شورا به سازمان محول شده باشد.

 

ج-بورس اوراق بهادار

پس از تصویب قانون بازار در سال ۸۴ به تبعیت از بازارهای سرمایه مدرن در سایر کشورها حوزه های نظارتی و اجرایی بازار سرمایه از یکدیگر تفکیک گردید و بورس اوراق بهادار به عنوان اولین بورس کشور پس از تصویب قانون جدید،در سال ۸۵ تشکیل و بخشی از اموال و دارایی های سازمان کارگزاران بورس های سابق در اختیار آن قرار گرفت. بورس اوراق بهادار بنا به تصریح قانون بازار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس گردید. با این وجود قانون گذار برای حفظ سلامت بازار محدودیتی را در مورد ترکیب سهامداران آن پیش بینی نمود مبنی بر اینکه هیچ سهامدار حقیقی و حقوقی نمی تواند بیش از دو و نیم درصد از سهام بورس را به طور مستقیم یا غیر مستقیم در تملک داشته باشد.

در قانون بازار تکالیفی برای شرکت بورس مقرر گردیده که در ذیل به اختصار به هر یک از آنها می پردازیم:

۱)با عنایت به تعریفی که در قانون بازار از بورس به عمل آمده،اولین وظیفه بورس ایجاد تشکیلات جهت ساماندهی و اداره معاملات اوراق بهادار می باشد از ملزومات این وظیفه اداره و ساماندهی، داشتن برخی اختیارات برای نظارت بورس بر نحوه انجام معاملات و فعالیت شرکت های بورسی می باشد.

۲)مستفاد از ماده۳۰ قانون بازار، بورس مطابق مقررات موجود اقدام به پذیرش اوراق بهادار اعم از ایرانی یا خارجی می نماید و مستفاد از بند ۱۳ ماده ۴ قانون بازار، عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده در بورس در بازارهای خارجی به شرط دارا بودن مجوز از شورا، توسط بورس انجام می گیرد.

۳) بورس مطابق ضوابط مصوب سازمان، فهرست،تعداد و قیمت اوراق بهادار معامله شده را تهیه و به اطلاع می رساند. این فهرست در حکم سند رسمی است و در سوابق بورس نگهداری خواهد شد.

۴)از دیگر وظایف بورس مطابق ماده ۳۴ قانون بازار، پذیرش کارگزاران، کارگزار / معامله گران و بازارگردان ها طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد بورس به تایید سازمان می رسد. دستورالعمل یاد شده تاکنون به تصویب نرسیده است، لیکن ماده ۸ کارگزاری های عضو مصوب ۳/۵/۸۶ مقرر داشته است که « تا تصویب مقررات مربوط به پذیرش اعضا توسط بورس، کارگزارانی که در حال حاضر مجوز فعالیت در بورس اوراق بهادار را دارند به عنوان عضو بورس پذیرفته می شوند.»

۵)بورس مکلف به رسیدگی نخستین به تخلفات انضباطی کارگزاران، کارگزار/معامله گران، بازارگردانان وسایر اعضا از مقررات قانون بازار و سایر مقررات مربوط می باشد.قید عبارت نخستین از آن روست که رسیدگی به تخلفات نهادهای مالی فوق دو مرحله ای می باشد. در مرحله اول رسیدگی به تخلفات مطابق دستورالعمل های انضباطی مربوط به بورس است و مرحله دوم تجدید نظر خواهی است. در این مرحله سازمان به عنوان مرجع تجدید نظر خواهی به اعتراضات وارده نسبت به آراء صادره بورس، رسیدگی مجدد می نماید.

۶)بورس بنا به دستور سازمان ملزم به انتشار اطلاعات جامع فعالیت خود براساس استانداردهای حسابداری وحسابرسی ملی کشور می باشد.

۷)در مواردی که در اثر قصور، تقصیر، تخلف و یا به دلیل ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اولیه که ناشی از فعل یا ترک ناشر ،شرکت تامین سرمایه ،حسابرس،ارزش یابان و مشاوران حقوقی ناشر باشد،خسارتی به اشخاص وارد شود، بورس یکی از مراجع صالح رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت می باشد.

د-هیات داوری

همانگونه که گفته شد در صورتی که اختلاف بین فعالان بازار سرمایه و ناشی از فعالیت حرفه ای آنها باشد، در صورتیکه از طریق حصول سازش در قانون ها حل و فصل نشود و موضوع صدور گواهی عدم سازش به شرح یاد شده بینجامد به اختلاف طرفین در هیات داوری رسیدگی می شود .هیات داوری از سه عضو تشکیل می شود یک عضو توسط رئیس قوه قضائیه از بین قضات با تجربه انتخاب می شود که ریاست هیات هم با این نماینده خواهد بود. دو عضو دیگر از بین صاحب نظران در زمینه های اقتصادی و مالی به پیشنهاد سازمان و تایید شورا انتخاب می شوند.

مراجع انتخاب کننده علاوه بر انتخاب عضو اصلی اقدام به تعیین ومعرفی عضو علی البدل نیز می نمایند تا در صورت غیبت اصلی در هیات داوری شرکت کنند. شرایط چنین اعضایی همان شرایط مقرر برای اعضای اصلی می باشد. در قانون بازار اوراق بهادار حضور اعضای علی البدل به جای اعضای اصلی در موارد غیبت پیش بینی شده است. مدت ماموریت هر یک از اعضای اصلی و علی البدل مطابق ماده ۳۷ قانون بازار دو سال می باشد و امکان انتخاب آنها برای دوره های دیگر نیز وجود دارد.با این حال قانون گذار، در مورد تعداد دوره های متوالی انتخاب اعضا محدودیت قائل شده، به نحوی که انتخاب هر یک از اعضا برای حداکثر دو دوره دیگر بلامانع است. بنابراین حداکثر مدت عضویت هر عضو برابر با ۶ سال خواهد بود. همچنین اعضا در قبال انجام وظایف خود در رسیدگی به اختلافات، حق الزحمه ای دریافت می نمایند که میزان آن توسط شورا تعیین می شود.

هیات داوری،دارای دبیرخانه ای است که درمحل سازمان تشکیل می شود.براساس مصوبه مربوط به تشکیلات سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب ۸/۹/۸۵ هیات وزیران، دبیرخانه هیات داوری زیر مجموعه معاونت حقوقی سازمان محسوب می شود. دبیرخانه فعالیت هایی از جمله تشکیل پرونده و رفع نقض، دریافت مدارک و اسناد مربوط، تعیین وقت و انجام کلیه ابلاغ ها را انجام می دهد.

قانون بازار جهت آنکه هیات داوری قادر به انجام هر چه بهتر وظایف خود در عین حفظ استقلال هیات باشد، بودجه جداگانه ای را برای هیات داوری پیش بینی نموده که در قالب بودجه سازمان منظور و پرداخت می شود . بدین منظور سازمان بودجه مورد نظر را تهیه و آن را به شورا ارائه می کند مرجع تصویب نهایی بودجه، شورا می باشد.

گفتار سوم: بازارهای بورس اوراق بهادار

[۱] – شهسواری علی، بررسی نظام حقوقی حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق ۱۳۸۵ دانشگاه امام صادق(ع) صفحه ۷

[۲] – سایت مدیریت آموزش بورس اوراق بهادار تهران                                                            ۳۶٫www.irbourse.com

[۳] – حسن زاده محمدی ابوالفضل، جرایم بورسی، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق جزا وجرم شناسی ۱۳۸۸ دانشگاه آزاد اسلامی واحدتهران مرکزی صفحه ۹

[۴] – ملک محمدی شیرین، همان منبع

[۵] – دوانی غلامحسین،همان منبع صفحه ۳۶

[۶] سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                                                                   ۴۰٫www.tse.ir

See: Shukufe Etebar and Roya Darabi ,The Role of the Economic Value Added Measure and Intellectual Capital in Financial Intermediations Market Value in Tehran Stock Exchange (TSE)  Australian Journal of Basic and Applied Sciences, 5(12): 1926-1933, 2011.

[۷] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پورامیر، برارنیا ادبی قربان همان منبع صحفه ۲۲۰

[۸] صالح آبادی علی،امکان سنجی راه اندازی بازار آتی سهام شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهادارتهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت دانشگاه امام صادق(ع)۱۳۸۱ صفحه ۸۲

 

[۹] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پور امیر،برارنیا ادبی قربان  همان منبع صفحه ۲۲۴

[۱۰] معصومی نیا غلامعلی همان منبع صفحه ۲۸

[۱۱] صالح نیا رویا، جنبه های حقوقی معاملات بورس پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی ۱۳۸۲ صفحه ۷

[۱۲] نصیری محمدعلی الزامات پذیرش سهام شرکتهای سهامی عام در بورس اوراق بهادار پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران پردیس قم ۱۳۸۹ صفحه ۵

[۱۳] حسن زاده محمدی ابوالفضل ، همان منبع صفحه ۲۰

[۱۴] عزیزی  فیروزه مقاله ابزارهای اجرایی برای تقویت بازار سرمایه در ایران مجله اقتصادی شماره های ۴۷و۴۸ صفحه ۱۱۸

[۱۵] فنایی سید مجتبی مقاله دانستنی های بورس و بازار سرمایه فصل نامه بورس شماره ۸۶ مهر ۱۳۸۸ صفحه ۷۶

 

[۱۶] رفیعی محمدتقی،عبدالصمد راضیه مقاله بررسی حقوقی اوراق اختیار معامله در بازار بورس اوراق بهادار مجله اندیشه های حقوقی سال چهارم شماره دهم بهار و تابستان ۱۳۸۵ صفحه ۷۸

[۱۷] – سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، سهرابی، فلاح تفتی زینب، بایسته های حقوق بازار سرمایه انتشارات شرکت، اطلاع رسانی و خدمات بورس ۱۳۹۰ صفحه ۴۷

[۱۸] – قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

[۱۹] پاکروان لقمان، مقاله تفاوتهای قانون جدید بازار سرمایه با قانون تشکیل اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۴۵ مجله حسابرس شماره ۳۲-۱۳۸۵ صفحه ۹۶

[۲۰] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، لیلا سهرابی، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۹

 

[۲۱] همان منبع صحفه ۲۳