دسته: حقوق

مبانی خیار تأخیر ثمن

۲-۲-مبانی خیار تأخیر ثمن

۲-۲-۱- مبانی فقهی 

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

 ۲-۲-۱- ۱- روایات

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به  ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

۱-  . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

۲-  عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

۳-  . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم :  پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

۴- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

حال بعد از بیان  روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

۲-۲-۱-۱-۱- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له»  ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

شیخ  طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،۱۳۸۷،ج۱،۴۶۷)

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل  کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

بنابراین با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

۱- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

۲-  روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می گردد(طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

۳-  روایات : این گروه می گویند که ظاهر«  لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً بوجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است وهنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷).

۲-۲-۱-۱-۲ – نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

این گروه از فقها معتقدند که عقد بیع قهراً باطل نمی گردد، بلکه بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن، برای بایع خیار تأخیر ایجاد می گردد. در این مورد مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : « ظهور اخبار در بطلان بیع به جا می باشد الا اینکه علماء از اخبار صحت را فهمیده اند و حمل علما بر نفی لزوم، از چیزهایی است که این معنی (عدم بطلان) را به ذهن نزدیک می سازد. مضافاً اینکه گفته می شود قول امام (ع) که در اکثر اخبارآمده است: « لابیع له »  فقط ظاهر در انتفاء بیع نسبت به مشتری به تنهایی خواهد بود مگر به عدم  لزوم از طرف بایع. حال به هر صورت ( چه بطلان و چه عدم لزوم بیع ) که باشد پس کمتر از این نیست که شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد می شود. فلذا، آثار مترتبه بیع یعنی ملکیت مالک استصحاب می گردد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

علامه حلی نیز معقتد است که منظور از عبارت «لا بیع له» عدم صحت قرارداد نیست، بلکه عدم لزوم قرارداد است. به نظر ایشان این معامله باطل نیست، لاصاله بقاء الصحه ما صحت را استصحاب می‌کنیم .همچنین می‌فرمایند و کیف کان اگر شک کردیم آثار مترتب بر بیع را استصحاب می‌کنیم همان استصحاب ملکیت که قبلاً این ملکش بود الآن کما کان آثار مترتبه بر بیع را استصحاب می‌کنیم. یعنی مفاد این روایات این است که این معامله برای بایع لازم نیست گرچه برای مشتری لازم است «فلا بیع له» یعنی فلا لزوم له نه «فلا بیع له» یعنی لا صحت له(حلی، ۱۴۱۵، ج۶، ص۳۸۷).

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود گفته اند که بعد از سه روز بایع دارای خیاراست نه اینکه عقد بیع باطل است و خیار را هم به اجماع فرقه و اخبار آنها نسبت داده اند(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).بنابراین می توان از کلام شیخ در مبسوط، بطلان لزوم را اراده کرد و کلام او را در کتاب خلاف او، قرینه ای برای این امر دانست. چنانکه از نصوص ولو به کمک اجماع و اصل صحت وعدم بطلان می توان نفی لزوم را اراده نمود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

ابوالقاسم قمی می فرمایند :« اظهر در نزد حقیر این است که اخبار ظهور دربطلان ندارند، و وجه ظهور اخبار در لزوم نه بطلان این است که بی شک بیع تا سه روز متحقق بوده و آنچه که می ماند اثر اوست نه نفس بیع. بیع از طرفی در احادیث بسیار مذکور است که « فلا بیع له » یعنی اثر از برای مشتری نیست و این مثل صریح است که اثر بیع برای بایع پا برجاست. در روایت علی ابن یقطین اگرچه « فلا بیع بینهم » معنی بطلان را میرساند ولی بقرینه سایر اخبار ( فان کلامهم یفسر بعضه بعضاً ) دلالت بر نفی لزوم  دارد و از طرفی این روایت مقاومت با اخبار کثیره را ندارد. خصوصاً با اتفاق اصحاب بر فهم  نفی لزوم، بدون بطلان. پس احتمال بطلان، باطل است»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

امام خمینی (ره) نیز در این زمینه می فرمایند :« قول امام (ع)  به فلا بیع له » بر نفی یکی از لزوم یا صحت حمل نمی شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد اما در اینجا  قرینه ای وجود دارد که دلالت بر نفی لزوم دارد بر نفی صحت. این قرائن عبارتند از:

۱- اینکه نفس عقد و صحت و نفوذ آن موجب حرج بایع نیست بلکه این لزوم عقد می باشد که موجب حرج  بایع است و قاعده لاحرج آن را نفی می کند.

۲- اینکه حکم اخبار برای ارفاق به بایع است نه ارفاق برای مشتری(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

امام خمینی (ره ) می فرمایند : اگر از آنچه  گفته شد صرفنظر کنیم و به ظاهر قول امام (ع) به « لابیع»  تسلیم شویم و بگوئیم که ظاهر این عبارت و امثال آن، دلالت بر نفی صحت دارند، با این ادعا که کثرت استعمال این عبارت در نفی صحت به حدی رسیده است که آن معنی از حقایق تعبنیه یا از مجازات راحجه گردیده است و لذا معنای حقیقی آن متروک گردیده است، پس لازم است که عبارت (لابیع) را بر این معنا حمل کنیم مگر قرینه ای بر خلاف آن اقامه گردد. این استدلال قابل قبول نمی باشد زیرا کثرت استعمال به این صورت اتفاقی است و تاریخ حصول کثرت معلوم نمی باشد و احتمال دارد که بعد از عصر صدور آن روایات، چنین چیزی حاصل شده باشد، لکن دلیلی بر موافقت عصر ائمه (ع) با عصر و زمان ما وجود ندارد، و با وجود این احتمال، حمل آن عبارت بر غیر معنای حقیقی، جایز نمی باشد و اصل عدم استعمال تا زمان متروکه شدن معنای حقیقی نیز چیزی نمی باشد. درحالیکه قرائن و شواهد برای حمل آن عبارت بر نفی لزوم موجود است(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

آیت الله خامنه ای نیز اعتقاد دارند که مجرّد تأخیر مشترى در پرداخت ثمن به فروشنده و دریافت مبیع از او بیع را باطل نمى‏کند هرچند آن را با فروشنده شرط نکرده باشد. ولى بعداز گذشت سه روز از این بیع، فروشنده خیار فسخ دارد(خامنه ای، ۱۳۸۵، ص۴۸۵).

با توجه  به نظریات فقها، شاید بتوان دلایل ثبوت خیار تأخیر را بنحو اجمال به این طریق بر شمرد :

۱-  اصل بقاء صحت عقد .

۲-  ایه « اوفوا بالعقود » و روایت « المومنون عند شروطهم » که آنچه  از تحت عموم این دو خارج است، حالتی است که بایع بیع را امضاء نکند و درصورت امضاء تحت شمول آن دو باقی است .

۳-  اجماع  فقها بر این است که بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن باید قائل به خیار تأخیر برای بایع باشیم.

۴-  روایتی که صاحب غنیه از اصحاب نقل کرده اند که دلالت بر نفی لزوم دارد. این روایت اگر چه  مرسل است ولی ضعف آن بوسیله عمل مشهور جبران گردیده است .

۵-  عبارت « لا بیع له » که در روایات آمده است بر انتفاء بیع از جانب مشتری دلالت دارد نه از جانب بایع و معنای این همانا نفی لزوم عقد است نه بطلان عقد بطور قهری .

۶-  به قرینه سایر اخبار « فلا بیع له » به نفی لزوم عقد تفسیر می شود .

۷-  اتفاق اصحاب بر نفی لزوم عقد .

۸-  در صورت شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد، آثار مترتبه بیع استصحاب می شود .

۹-  وجود دو قرینه: اینکه اولاً نفس عقد موجب حرج بایع نمی گردد بلکه لزوم عقد است که موجب حرج است دوماً حکم اخبار ارفاقی است برای بایع نه برای مشتری .

۱۰-  تاریخ کثرت استعمال « فلا بیع » بر نفی صحت  معلوم نمی باشد و ممکن است بعد از زمان و عصر ائمه اطهار معمول شده باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند(همان).

در این خصوص  با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده ۴۰۲ ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

۲-۲-۱-۲- اجماع

شیخ انصاری می فرمایند : «یکی از دلایل ثبوت خیار، اجماع  ذکر شده است. اجماعی که از انتصار، خلاف و جواهر و غیر این کتب حکایت شده است. این اجماع منقول است و به دو دلیل هم تأئید شده است. اول : ادعای اتفاق نظر در کتاب تذکره به اتفاق مذکور تصریح شده و ظهورعبارات کتب دیگر هم اتفاق بودن مسئله را می رساند.

دوم : دلیل دوم که موید اجماع می باشد این است که اگر بایع خیار تأخیر نداشته باشد و همیشه صبر کند، موجب ورود ضرر براوست و ضررهم با قاعده لاضرر منتفی شده است. بلکه این ضرر یعنی ضرر تأخیر تأدیه ثمن از ضرر در خیار غبن بیشتر و قوی تر است.چرا که در غبن نهایتاً مغبون مقداری گرانتر از حد معمول چیزی را خریداری کرد ولی در اینجا بایع اصلاً هیچ ثمنی را دریافت ننموده وضمان مبیع بر عهده اوست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

۲-۲-۱-۳- دلیل و مبنای عقلی

مبنا عقلی خیار تاخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تاخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تاخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۸).

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تاخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند بنابراین نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۲۴٫٫کاتوزیان، ۱۳۷۶،ج۵،ص۹۱۸).

پایان نامه

 ۲-۲-۱-۴-  قاعده لا ضرر

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

(محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۲۱٫نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵٫ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آنرا بررسی می کنیم سپس بطور خلاصه معانی متفاوت « لا»  را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می دهیم.

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آنست که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل کرده است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا،  فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت  فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، ۱۳۱۹، ص۷۴)

در مورد معنای « لا»  عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

۱-   بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر،  لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن میشود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی کرده است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، درحالی‌که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵). بنابراین این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح  است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

۲- معنای دیگری، ظاهرا توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آنها نفی آثار صلاه و ربا است.به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آنها راه پیدا می‌کند، نفی کرده است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، ۱۴۳۱، ص۳۵۸).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

۳- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، بنابراین، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۷۵).

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳).

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

۴- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۲۳۳).

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.

پس از ذکر مطالب بالا باید بگوئیم: بهترین وجه، نظر سوم می باشد، منتها  باید دانست که دلیل لا ضرر رافع احکام وجودی است یعنی اگر حکمی موجود بود و این حکم  موجب ضرر کسی بشود به موجب قاعده لا ضرر این حکم مرتفع می گردد. اما اگر از عدم جعل حکمی به کسی ضرر وارد آید به موجب این قاعده نمی توان حکم به جعل آن حکم نمود چرا که ظاهر حدیث لا ضرراین است که این قاعده ناظر به احکامی است که در اسلام جعل  شده اند. همچنین ضابطه و معیار در شمول قاعده لاضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی یعنی اگر حکمی برای شخصی ضرری بود، این حکم از آن شخص مرتفع می گردد، حتی اگر برای دیگران ضرری نباشد .

یکی از دلایل فقهی خیار تأخیر، قاعده مزبور است که اکثریت فقها به این قاعده استناد نمود اند. توضیح مسئله به این صورت است که : به محض وقوع عقد بیع، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت بایع در می آید از طرفی مبیع درید بایع است بنابراین مبیع در ضمان اوست و درصورت تلف خسارت آن برعهده بایع می باشد. چون مبیع به ملکیت مشتری در آمده، منافع و نمائات آن نیز باید به مشتری رد گردد مضافاً اینکه بایع حق تصرف در مبیع را ندارد از طرفی ثمن  را که در مقابل مبیع قرار دارد بایع دریافت ننموده است. در چنین حالتی اگر عقد بیع لازم باشد و بایع ملزم باشد که صبر کند تا یک زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، مستلزم ضرر برای بایع خواهد بود. در حالیکه چنین ضرری به موجب قاعده لا ضرر نفی گردیده اس. بنابراین برای رفع ضرر از بایع باید قائل به خیار تأخیر برای بایع بشویم(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

قاعده لا حرج

فقهای اسلام برحسب آنچه در کتب تحقیقی و فتوائی آنان مشاهده‌ میشود، هرگاه حکمی از احکام الهی مستلزم حرج و مشقت باشد، حرجی‌ که مردم در کارهای خود نوعا آنرا تحمل نمی‌کنند چنین حکمی را بموجب این قاعده، نفی نموده آنرا ثابت و لازم ندانسته‌اند .چنان چه هرگاه وضو مستلزم حرج باشد، شرطیت آن را برای نماز و امثال آن نفی‌ نموده‌اندو نیز هرگاه روزه‌دار مبتلا به عطش گردد و نخوردن آب، تولید مشقت کند می‌تواند آب بخورد و آشامیدن آب برای او حرام نمی‌باشد(طباطبائی یزدی، ۱۳۸۵، ج۱، ص۱۵۹٫محقق نراقی، ۱۴۰۵).

حرج  به معنای خارج از قدرت و توان، ومشکلی که راه خروج ندارد، می باشد. باید  توجه داشت که به هر مشکل و دشواری حرج اطلاق نمی گردد بلکه حرج آن مشکل و دشواریی است که راه خلاصی در آن قابل پیش بینی نباشد. این قاعده به انگیزه امتنان بر مومنین حکم حرجی را اعم از حکم تکلیفی و یا وضعی، رفع کرده است. حضرت رسول در این باره می فرمایند : من مبعوث شده ام به دین سهل و آسان  که حکم عسر و حرج و حکم ضرری در آن مرفوع شده است.

دلایل قاعده بر آیات و روایات مبتنی می باشد. البته اجماع فقها و حکم عقل ( قاعده عقلی لطف ) و بنا عقلا را می توان از دلایل آن شمرده ولی ما تنها به آیات و روایات اکتفا می کنیم .

۱- آیه ۶ سوره مائده : «مَا یرید اللَّهِ لیجعل علیکم مِنْ حَرَجٍ ولکن یرید لیطهرکم» یعنی خداوند اراده  نکرده است که بر شما حرج قرار دهد بلکه اراده  کرده است که شما را پاک  گرداند. علامه بزرگوار محمد حسین طباطبایی در مورد تفسیر این آیه می فرمایند : « در میان احکامی دینی حتی یک حکم  حرجی پیدا نمی شود و خداوند نه تنها خود حرج را نفی کرده است بلکه وضع حرج را هم نفی نموده است و رسانده است که خداوند اساساً نمی خواهد حرج و قانون حرجی وضع کند، نه اینکه  قانون حرجی وضع کند و بعد انسان را از عمل کردن به آن معاف سازد، و معنای عبارت آن می شود که : منظور ما از این احکام پاک نمودن شماست و اتمام نعمت بر شما » آیات ۲۳۳، ۱۸۵، ۸۶ سوره بقره و آیه ۴۲ سوره اعراف وآیه ۱۵۲ سوره انعام نیز از دلایل این قاعده هستند.

۲-  روایات : روایت صحیحه بزنطی از امام باقر (ع)  که امام فرمودند : «انَّ الْخَوَارِجِ ضیقوا علی انفسکم بجهاله وَ انَّ الدین أَوْسَعُ مِنْ ذلک» یعنی خوارج مرتکبین به گناه را کافر دانستند و از این رو به تنگنا افتاده بودند این بخاطر این بود که دین  راخوب درک نکرده بودند و نمی دانستند که در دین  اسلام عسر و حرجی وجود ندارد(زنجانی، ۱۳۶۵، ص۴۶).

همچنین باید متذکر شد که قاعده لاحرج، رافع احکام وجودی است یعنی احکامی که موجود هستند اگر موجب حرج گردند، به موجب این قاعده مرتفع می گردند و اگر از نبودن حکمی به کسی مشقت و زحمتی وارد آید به موجب این قاعده نمی توان آن حکم را جعل نمود. همچنین ملاک قاعده لاحرج، حرج شخصی است نه حرج نوعی. پس از آشنایی با این قاعده اذعان می داریم : یکی از دلایل خیار تاخیر ثمن،  قاعده لاحرج می باشد به این توضیح که : در اثر وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در می آید، و چون مبیع هنوز در ید بایع می باشد، پس مبیع در ضمان بایع است و در صورت تلف مبیع، تلف بر عهده بایع می باشد. از طرفی بایع حق تصرف در مبیع را ندارد و باید نمائات و منافع مبیع را در صورت وجود، به مالک آن یعنی مشتری بپردازد. ضمناً بایع ثمن را که درمقابل مبیع قرار دارد قبض ننموده است. تحت این شرایط اگر ما بگوئیم که باید صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، حرجی را بر  بایع وارد ساخته ایم. بنابراین برای رفع حرج باید قائل به خیار برای بایع شویم تا در صورت لزوم از این حق استفاده بنماید وعقد را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۷۵).

همچنان که قبلاً گفتیم، حرج در نفس بیع نیست بلکه حرج در لزوم بیع است زیرا لزوم مستلزم تکلیف می باشد. بنابراین لزوم حرجی باید نفی گردد و نفی  لزوم یعنی قائل  شدن حق خیار برای بایع. ذکر یک نکته لازم است و آن اینست که، قاعده لاحرج و ادله مربوط به آن اطلاق دارند و مقید به احکام تکلیفی نیستند لذا این قاعده را می توان در احکام وضعی نیز جاری نمود.پس دیگر نمی توان به نتیجه  گیری بالا ایراد نمود که قاعده لا حرج فقط مربوط به احکام تکلیفی و عبادات است و در احکام وضعی جاری نمی گردند. بنابراین می توان گفت قاعده لاحرج را در احکام سیاسی و نظام حکومت اسلامی نیز می توان اجرا نمود(همان).

۲-۲-۲- مبانی حقوقی

۲-۲-۲-۱- نظریه خطر

طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد، یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گرددبنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.

پایان نامه

مثال:هرگاه عقد بیعی بین طرفین منعقد شود و ظرف سه روز از تاریخ عقد نه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کند و نه مشتری ثمن را به بایع در اینجا با توجه خیار تاخیر ثمن که قانون برای بایع در نظر گرفته است چون عمل نکردن خریدار به پرداخت ثمن نوعی خطر برای بایع که همان ورود ضرر می باشد ایجاد میکند مسول جبران خسارت خریدار می باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۴۲، ص۴۵).

۲-۲-۲-۲- نظریه ی تقصیر

بر مبنای این نظریه، یک شخص زمانی مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالش است که در ارتکاب آنها تقصیر کرده باشد. به عبارت دیگر زمانی که یک شخص کاری را انجام می دهد و به خاطر آن کار، خسارتی به شخص دیگری وارد می شود «به شرط آنکه مقصر باشد» مسئول جبران خسارت وارد شده به شخص زیان دیده است. به این ترتیب، تا زمانی که ثابت نشود که انجام دهنده ی آن کار مقصر بوده، تکلیفی ندارد که خسارت های وارد شده به شخص زیان دیده را جبران کند. بنابراین روشن است که برای مقصر شناخته شدن یک شخص دو شرط لازم است:

۱- شخص کاری را انجام دهد که نباید انجام می داده و یا از انجام کاری که موظف به انجامش بوده خود داری کند.

۲- شخص قابلیت مسئول و مقصر شناخته شدن را داشته باشد. اشخاصی را که می توان مسئول اعمالشان دانست، اشخاصی هستند که توانایی درک خوبی از بدی را دارند و بر همین اساس مثلاً یک دیوانه اگر به مال شخصی خسارت وارد کند مسئول جبران خسارتی که وارد کرده است نخواهد بود.در عقد بیع و خیار تاخیر ثمن عمل نکردن خریدار به وظایف خود نیز نوعی تقصیر محسوب می شود و باعث ورود ضرر به بایع می شود که طبق این نظر نیز مسول جبران ضرر می باشد(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ص۲۹۰٫یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

۲-۲-۲-۳- نظریه مختلط

نظریه های مختلط که در واقع ترکیبی از هر دو نظریه ی تقصیر و نظریه ی ایجاد خطر است. بر طبق این نظریه شخص باید خسارت های وارد شده به دیگران را «که ناشی از تقصیر او باشد» جبران کند اما گاهی

به طور استثنائی بی آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، مجبور است خسارت های وارد شده به دیگران را جبران کند(یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

۲-۲-۲-۴- نظریه تضمین حق

این نظر در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیده ابراز شده است در این نظریه بجای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان‌دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در همت حقوق‌ زیان‌دیده مصروف داشته است. در حقوق ایران چنانکه برخی نویسندگان گفته‌اند در پاره‌ای از مسایل و موضوعات نظیر مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف‌کننده غیرعمدی مال دیگری قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالک نمی‌اندیشد و درراستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است، و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تصمین حق از دست رفته تمایل دارد.براساس این نظر هرکس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگی کند و حقوق او تضمین شود و هیچ‌کس حق به خطر انداختن حقوق و سلامتی و ایمنی دیگران را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۲۵۵).

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳- مقایسه تطبیقی

همانطور که اشاره شد خیار در اصطلاح حقوقی به اختیار فسخ عقد لازم گفته می شود که فقیهان در تعداد و انواع آن اختلاف دارند و از ۷ تا ۱۴ نوع خیار برشمردند در حالیکه طبق قانون مدنی ۱۰ خیار وجود دارد.

در خصوص تعریف خیار تاخیر ثمن فقها نظرات مختلفی را بیان کرده اند. در قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ آمده است که « هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است».

با بررسی اقوال فقها و همچنین ماده ۴۰۲ ق.م مشخص می شود که خیار تاخیر ثمن نه در قانون مدنی و نه از سوی فقها تعریف شده است بلکه فقط شرایط آن تشریح شده است. در نتیجه با مقایسه نظر فقها و مواد قانونی می توان گفت که : اختیار قانونی بایع در فسخ عقد بیع حال و (عین خارجی یا در حکم آن) در صورت عدم تسلیم تمام مبیع و ثمن با انقضای سه روز از تاریخ عقد خیار تاخیر ثمن نام دارد(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

در خصوص خصوصیات خیار تاخیر ثمن نیز با مقایسه نظر فقها و قانون مدنی می توان نتیجه گرفت که که از جمله خصوصیات خیار تاخیر ثمن، غیر قراردادی بودن خیار تاخیر و اختصاص خیار تاخیر ثمن به عقد بیع و بایع می باشد. خیارات به دو دسته تقسیم می شوند: خیارات مشترک و خیارات مختص. در این خصوص که خیار تاخیر ثمن از جمله خیارات مختص بیع می باشد بین فقها و قانون مدنی اختلافی وجود ندارد.فقها علت اینکه خیار تاخیر را از جمله خیارات مختص دانسته روایات وارده را می دانند که آنرا اختصاص به بیع داده است، قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ آنرا به عقد بیع اختصاص داده است.(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶، خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲، انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

از سوی دیگر با توجه به اینکه مبنای خیار تاخیر ثمن قاعده لاحرج و لاضرر نمی باشد بلکه علاوه بر این قواعد نصوص و روایات نیز می باشد و روایات صرفا و صریحا خیار تاخیر را به بایع اختصاص داده است و چون خیار بر خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیلی بر خلاف آن پیدا شود. به همین دلایل نیز قانون مدنی در ماده ۴۰۶ مقرر داشته: « خیار تاخیر ثمن مخصوص بایع است……». بنابراین اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تاخیر و امتناع نماید نمی تواند از خیار تاخیر استفاده نماید(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

مبانی فقهی خیار تاخیر ثمن، روایات، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و اجماع می باشد که نظر اکثر فقها آنست که روایات وارده دلالت بر نفی لزوم عقد دارد نه بطلان آن(انصاری، ۱۳۷۵٫ (حلی،۱۴۱۵،ج۶،ص۳۸۷٫طوسی،۱۴۱۷،ج۲،،ص۱۲٫قمی،۱۴۱۳،ج۲،ص۱۱۹٫خمینی،۱۳۶۳،ج۴،ص۳۹۲). دیگری مبانی حقوقی خارجی یعنی نظریات خطر، تقصیر، مختلط و نظریه تضمین حق می‌باشند

قانون مدنی نیز با توجه به مبانی خیار تاخیر ثمن به پیروی از فقه خیار تاخیر ثمن را ویژه عقد بیع دانسته و آنرا مختص به بایع شناخته است.چنانکه در ماده ۴۵۶ ق.م آمده است: «…… خیار تاخیر مخصوص بیع است» و «خیار تاخیر مخصوص بایع است………»(ماده ۴۰۶ ق.م)

عدم تأدیه تمام ثمن 

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط اساسی ثبوت خیار تأخیر تلقی کنیم….عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حر عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز تمام ثمن را آورد بیع لازم و اگر تمام ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

وهم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد:« … و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…»  می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد:« یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود…» دلیل همین مدعاست.

تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

بنابراین اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می گردد. بنابراین علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).

در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آنها می پردازیم:

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن 

 شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می کند که بایع ثمن را قبض نکرده است بنابراین در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می باشد ولی نظر آنها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا دراین دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. بنابراین دلایل ما بطور کلی عبارتند از:

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می داند.

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ  کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و  نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را  کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

بنابراین درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

این عده می گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)میگردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. بنابراین اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض کرده است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد بعنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

بنظرمیرسد که برای لزوم یاعدم لزوم اذن مشتری درقبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم: در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن و رضای مشتری آنرا قبض کند، با چنین قبضی دیگر برای او خیارتأخیرثمن ثابت نمی گردد. زیرا قبضی که در این حالت بدو رضای مشتری صورت گرفته است، قبضی است که مالک (بایع) بر روی مال خود بعمل آورده است. زیرا بایع در اثر وقوع عقد بیع مالک ثمن عین معین گردیده است و مالک برای قبض مال خود نیازی به اذن و رضای دیگری ندارد اما در صورتیکه ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد، در اثرعقد برای مشتری دینی ایجاد می شود که باید وفا کند یعنی او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب کرده و به فروشنده تسلیم کند و با وقوع عقد بایع مالک ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین نمی شود، بلکه با تأدیه ثمن است که بایع مالک ثمن می گردد. پس تسلیم ثمن در این حالت، یک عمل حقوقی می باشد که موجب تملیک بایع می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).

بنابراین اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به موسسه حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می گردد و در نتیجه می تواند ثمن را قبض کند(همان).

نتیجتاً در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.

تنفیذ قبض از جانب مشتری

۲-۴-۱-۱-۳- تنفیذ قبض از جانب مشتری

دیدیم که اگر ثمن کلی باشد برای قبض آن اذن مشتری لازم است و چنان چه بدون اذن مشتری قبض گردد، قبض نامشروع و درحکم عدم قبض است. اما اگر مشتری چنین قبضی را تنفیذ کند، قبض مزبور به قبض مشروع تبدیل می گردد و فرد قبض شده ثمن تلقی می گردد و درنتیجه برای بایع خیار تأخیر بوجود نمی آید(کاتوزیان، ن.۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).حال سوال اینست که از جهت آثار حقوقی، از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن به بایع که قانوناً حق قبض را نداشته، موجب مشروعه شدن قبض می گردد؛ زمان قبض ثمن یا زمان رضایت مشتری.

پایان نامه حقوق

شیخ انصاری اول فایده بحث را بیان می نماید، ایشان می فرمایند: ثمره ای که برای کاشفیت یا مثبتیت مترتب می شود این است که اگر قبل ازسه روز، بایع ثمن را قبض کند ومشتری بعد از سه روز اجازه کند، دراین صورت بنا بر نظر کاشفیت خیار بایع ساقط می شود اما بنا بر نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع شده ولذا مسقط خیار تأخیر ثمن نمی باشد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

زیرا قبض ثمن بعد از سه روز صورت گرفته ونه قبل از آن. سپس ایشان نظر قوی تر را نظر مثبت می دانند یعنی رضایت بعدی مشتری، قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد ونه زمان قبض آن. به نظر می رسد که نظر صحیح همان نظر شیخ انصاری باشد. در تأیید آن نائینی می گوید، اذن بعدی مشتری می تواند قبض را صحیح بنماید وموجب مشروع  شدن قبض از زمان حصول رضایت بشود، زیرا اذن مالک درعقد فضولی که برنظر کشف برقرار شده  بوسیله دلایل و مدارک خاص آن در خصوص معاملات ایجاد شده است ونمی توان آنرا در این مورد قیاس نمود(نائینی.۱۴۱۳٫ج ۱، ص۵۵۶).

بنابراین، دلایل مشروع گشتن قبض در زمان حصول رضایت را می توان بدین گونه برشمرد. اولاً: رضایت بعدی مشتری، در حقیقت، سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود. بنابراین همانند امور طبیعی، در امورتشریعی، اثرمسبب به دنبال پیدایش موثر و سبب وجود می یابد، نه قبل از آن.  مگر اینکه خلاف آن مقرر شود. دوماً : این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ق.م استنباط کرد که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است زیرا وضع ماده ۲۵۸ ق.م و حکم به آن بر اساس قول کشف، خلاف قاعده و مبتنی بر دلایل خاصی است که در حقوق امامیه مورد توجه قرارگرفته است.

۲-۴-۱-۱-۴ – متعذرشدن قبض ثمن 

اگر در خلال سه روز اول عقد، بایع مبیع را به مشتری تسلیم کند ولی قبض ثمن متعذرگردد، بعضی ازفقها معتقدند که بایع می تواند بیع را فسخ  کند زیرا اومتحمل ضرر می گردد (نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷). بعضی دیگر می گویند : اگر دفع ضرر با گرفتن عین مبیع بعنوان تقاص امکان پذیرباشد، بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ  فایده ای متصورنمی باشد، زیرا دفع ضرر از بایع صورت نمی گیرد. (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵)

به نظر می رسد که در این مورد بایع حق خیار تأخیر نخواهد داشت چرا فقها و حقوقدانان معتقدند که که یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن، عدم تسلیم مبیع می باشد که درمسأله بالا، مبیع تسلیم شده است (نجفی.۱۳۱۴، ص۵۳، حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۷۵۵).

بنابراین دلیلی برای ثبوت خیار تأخیر وجود نخواهد داشت وخیار مزبورساقط می شود وموجبی هم برای عودت آن نمی توان یافت. اگرهم گفته شود در این حالت بایع متحمل ضرر می گردد باید بگوئیم که با توجه به قاعده اقدام، بایع خود اقدام به ضرر خود نموده و هیچ کس او راملزم به تسلیم مبیع نکرده است.

 ۲-۴-۱-۱-۵- برگشت ثمن به مشتری پس از تأدیه آن به بایع

از نظر فقها اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد (شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،ص۴۵۸ .انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۲۵).

قانون مدنی نیز در این مورد در ماده ۴۰۴ ق.م اعلام می دارد که :« … یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً به نحوی ازانحاء … ثمن به مشتری برگشته باشد».بنابراین اگرمشتری در خلال سه روز اول عقد، تمام ثمن را به بایع تأدیه کند، ولی بعداً ثمن به مشتری بازگردد، مثل اینکه بایع آنرا به او بفروشد، صلح کند، قرض دهد یا به عاریه دهد بایع دیگر دارای خیارتأخیر نمی گردد. چون با تادیه ثمن خیار بایع ساقط می گردد و دلیلی نیز برای عودت آن وجود ندارد. در این مورد فرقی نیست که برگشت ثمن به مشتری بعنوان مالکیت باشد یا اینکه  فقط ثمن تحت اختیاراو قرار گیرد مانند عقد اجاره(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

 

۲-۴-۱-۱-۶- تأدیه ثمن معیوب و متعلق به غیر

در این مورد محقق حلی می فرمایند:«اگر بعد از قبض ثمن معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض، به منزله عدم آن می باشد».

بنابراین لازم است که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵).

آنچه را که گفته شد می توان ازماده ۲۶۹ ق.م نیز استنباط نمود. چرا که طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد، لازم است تأدیه کننده مالک مالی باشد که به متعهد له تسلیم می کند و یا از طرف مالک  ماذون درتسلیم باشد.

چنان چه مشتری ثمن را که عین معین است به بایع تأدیه کند وآن ثمن معیوب باشد، خیارتأخیربایع ساقط می گردد. زیرا تسلیم معتبر و قانونی ثمن صورت گرفته است وعرفاً می توان گفت که ثمن  تأدیه شده است هر چند که معیوب باشد. در این صورت بایع خیارعیب خواهد داشت. این مطلب از ماده ۲۷۸ق.م استنباط می شود؛ طبق این ماده اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد. چرا که ثمن موضوع  تعهد مشتری است که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگرنیست و پیدایش عیب و نقص در آن سبب نمی شد که از حوزه تعهد خارج بشود و یا فرد دیگری به عنوان مورد تعهد جایگزین آن بشود زیرا تسلیم فرد دیگری که سالم و کامل باشد هیچ گاه به عهده گرفته نشده است تا بتواند متعهد را به انجام آن مجبور کرد (شهیدی، ۱۳۶۸، ص۱۷).

۲-۴-۱-۱-۷ – عدم قبض ثمن توسط بایع

چنان چه مشتری بایع را از قبض ثمن متمکن سازد ولی بایع از قبض نمودن آن امتناع ورزد، بعد ازسه روزبرای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. زیرا قبض که عبارت است از تخلیه، صورت گرفته است. چرا که عرف قبض را تخلیه می داند ودر نتیجه ثمن قبض شده تلقی می گردد. النهایه تمکن موجب عدم پیدایش خیار برای بایع می گردد، زیرا شرط تحقق خیار، عدم قبض ثمن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۶).

دراین مورد شیخ کاظم خلخالی می فرمایند:

« اولاً قدرمتیقن برای ثبوت خیارتأخیر، عدم قبض مبیع می باشد، ولی این درحالتی است که عدم قبض مبیع بدلیل امتناع بایع از دریافت ثمن در صورتی که مشتری آنرا ارائه داده است، نباشد بلکه  خیار درجایی ثابت است که مشتری ثمن را پرداخت نماید و درمقابل نیز، بایع مبیع تسلیم نکند.

دوماً فرض عدم قبض ثمن توسط بایع در حالت ارائه آن توسط مشتری، ازاخبار وارده که مدارک خیار تأخیرمی باشد، خارج است واخبار وارده ظهور درعدم عدوان بایع دارد.

سوماً خیارتأخیراز طرف شارع به جهت ارفاق به بایع و بدلیل دفع شرر از او جاری شده است در حالیکه در مسئله مزبور ارفاق و ضرر به بایع قابل طرح نمی باشد.

چهارماً دراخبار آمده شرط خیارتأخیر، عدم تأدیه ثمن از طرف مشتری می باشد و آنچه ازمنطوق و مفهوم کلام معلوم است ارائه ثمن وعدم اخذ را شامل نمی شود (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

ماده ۴۰۵ قانون مدنی مقرر داشته:« اگرمشتری ثمن راحاضرکردکه بدهدوبایع ازاخذآن امتناع نمودخیارفسخ نخواهدداشت».زیرا خیار حقی است که قانون به معامله کنند می دهد تا بتواند از ضرری که ناخواسته بر او وارد می شود جلوگیری کند. در این مورد که بایع خود از گرفتن ثمن امتناع کرده، شخصا اقدام به ضرر خود نموده و خریدار را نمی توان مسول آن دانست تا به فروشنده اختیار فسخ معامله، به منظور جلوگیری از ضرر داده شود. بنابراین با توجه به قانون مدنی امتناع بایع از دریافت ثمن در موعد مقرر با وصف آمادگی مشتری به تادیه آن موجب سقوط حق فسخ بایع می گردد (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۴٫ شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۵).

حال اگر بایع با حیله و فریب، ثمن را ازمشتری اخذ کند آیا خیارتأخیراو ساقط می گردد یا خیر؟

از نظر فقها در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد، زیرا خیار ارفاقی برای بایع است و برای دفع  ضرروحرج از او بعمل شده است. دراین مورد نیز دیگر ضرر و حرجی برای او متصور نمی باشد. از طرف دیگر با توجه به گفته اکثر فقهای امامیه بایع مخیر است که از حق خود استفاده کند و عقد را فسخ و یا از آن منصرف شود، بنابراین اگر بایع با حیله و فریب ثمن را اخذ نماید به منزله آن است که از خیار خود صرفنظر کرده و خیاری برای او ثابت نمی شود. بعلاوه در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است(علامه حلی، ۱۴۱۴ج۱،ص۵۲۳٫شهید اول،۱۴۱۱،ص۴۵۷، سید مرتضی، ۱۴۰۸،ج۴٫ص۲۱٫خمینی، ۱۳۶۶، ج۱،ص۵۲۷).

قانون مدنی و حقوقدانان در این خصوص ساکت هستند، ولی شاید بتوان گفت که با توجه به نظر فقها و اصل لزوم در این مورد خیار بایع ساقط می گردد

۲-۴-۱-۱-۸- ثمن در ذمه بایع

ثمن در ذمه بایع طبق ماده ۲۹۴ ق.م که مقررمی دارد:« وقتی دو نفر درمقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که درموارد ذیل مقرر شده است تهاتر حاصل می شود»، اگر ثمن در ذمه بایع باشد دیگر برای بایع خیارتأخیری ثابت نمی گردد. چرا که اولاً: تهاتر قهری است و بدون نیازبه دخالت طرفین واقع می گردد. ازطرفی تهاترموجب سقوط تعهد است و در حکم  پرداخت می باشد، حتی اگر مشتری نیت قبض را نکند. زیرا چنین ثمنی قبض شده تلقی می گردد و ثمن تحت استیلاء بایع فرض می گردد.

در صورتی که ثمن در ذمه بایع نباشد بلکه در نزد او باشد و بعداً بایع مالی ازاموال خود را در مقابل آن به مشتری بفروشد در چنین حالتی نیز برای بایع خیارتأخیر بوجود نمی آید، زیرا ثمن تحت استیلاء اوست ومانند قبض فعلی می باشد و لو اینکه نیت قبض نکند. بعلاوه دراین حالت قبض و عدم اقباض ثمن تحقق نمی یابد (شهیدی، ۱۳۷۷٫ص۲۵۵).

۲-۴-۱-۱-۹- عدم تأدیه ثمن در مهلت سه روز

در این مورد بین قانون مدنی وفقها اتفاق نظر وجود دارد. ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد:« اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…» از این ماده معلوم می شود که قانون مدنی مدت را در انواع مبیع سه روز  دانسته است. همچنین شیخ انصاری می فرمایند:« اگر مشتری دراین سه روز ثمن را آورد پس مشتری به بیع سزاوارتر خواهد بود والا بایع مخیر خواهد بود بین فسخ عقد و یا عدم فسخ عقد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

منظوراز روز، روزی است که در قانون آئین دادرسی مدنی ازآن صحبت شده است. ماده ۶۱۲  قانون مزبور می گوید:«روز بیست و چهار ساعت است.» پس منظورهمان ملاک عرف عام است و ابتدای آن نیز از هنگام انعقاد عقد می باشد.

شیخ طوسی مدت را سه روز می داند و دلیل ایشان نیز روایت علی ابن یقطین در  این مورد است که تصریح به مدت سه روز شده است. «عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما» علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود . (شیخ طوسی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۳۵۹).

۲-۴-۱-۱-۱۰- عجز مشتری از پرداخت ثمن  پس از تسلیم مبیع

در صورتیکه مشتری از پرداخت ثمن عاجز شود، آیا بایع دارای خیارتأخیر می گردد یا خیر؟ در این مورد در کتاب جامع الشتات آمده است که :« بدان که شهیدین (رح) نقل کرده اند قولی از شیخ به اینکه هروقت که متعذر شود قیمت، ازبرای بایع فسخ جایزاست (قمی.۱۴۱۳، ج۲، ص۱۸۹). شهید ثانی گفته است که شاید مستند او نفی ضررباشد به جهت اینکه نص بخصوص در آن نیست.ولی تمسک به عموم لزوم عقد و وجوب وفای به آن اقوی است.رفع  ضرر ممکن است به اینکه  همان مبیع را از باب تقاص بگیرد واگر ممکن نباشد فسخ کردن نیز رفع ضرر نمی کند.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمیگیرد.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمی گیرد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۴۵۸).

حلی نیز معتقد است که تسلیم ثمن اگر متعذر باشد، موجب خیار بایع می شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد، معامله منفسخ می شود(حلّی، ۱۴۱۴، ج۲، ص ۴۹۸).

در این مورد باید بین موردی که مبیع تسلیم شده یا نشده باشد فرق گذاشت. اگرمبیع تسلیم شده باشد، دیگرخیاربرای بایع بوجود نمی آید، چون تسلیم مبیع موجب سقوط خیارشده ودلیلی نیز برعودت خیار نمی باشد. اگرمبیع تسلیم نشده باشد بایع حق خیارتأخیرخواهد داشت، زیرا توانایی وعدم توانایی خریدار درایجاد خیارتأخیر تأثیری ندارد و ماده ۴۰۲ ق.م دراین مورد اطلاق دارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۴۵۵).

۲-۴-۱-۱-۱۱- تأدیه ثمن توسط ثالث

در صورتیکه قبل ازانقضای سه روز ازتاریخ بیع، شخص ثالثی از جانب مشتری اقدام به تادیه ثمن به بایع نماید، دیگرخیارتأخیربرای بایع بوجود نمی آید، هرچند که شخص ثالث از جانب مشتری اذن در تادیه نداشته باشد. ولی باید دانست که پرداخت دین بوسیله دیگران نیز امکان دارد هدف از وفای به عهد این است که طلبکار به حق خود برسد.

راه و وسیله وصول اهمیتی ندارد و می تواند مدیون فراهم آورد یا دیگران . لزومی ندارد که پرداخت کننده نماینده مدیون باشد , زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست , رویدادی است که اثر خود را به جای می گذارد . ماده ۲۶۷ قانون مدنی به صراحت اعلام می دارد ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است , اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد . با وجود این در مورد کاری که وابسته به شخصیت مدیون است , وفای به عهد باید از سوی شخص او انجام پذیرد , نه نمایندگی در آن راه دارد نه ضامن می تواند عهده دار انجام دادن آن شود و نه شخص ثالث به جای مدیون وفای به عهد کند مگر اینکه طلبکار از آن ویژگی بگذرد و اقدام دیگران را بپذیرد(امامی، ۱۳۷۲، ص۴۵۵٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۵).

بنابراین چون هدف بایع رسیدن به ثمن می باشد و با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث، این هدف حاصل می گردد و طبق ماده ۲۶۷ ق.م درصورت تأدیه ثمن توسط شخص ثالث، بایع ملزم است ثمن را دریافت کند و نمی تواند از گرفتن ثمن به بهانه اینکه شخص ثالث آنرا تسلیم می کند امتناع ورزد، زیرا جز بدست آوردن قیمت مبیع، حقی ندارد و اینکه طلب مزبور بوسیله چه شخصی تادیه می گردد، تغییری در وضعیت حق او نخواهد داد، با پرداخت ثمن  توسط شخص ثالث دیگر برای بایع ضرری نخواهد بود(امامی، همان).

عدم تسلیم تمام مبیع

یکی دیگر از شرایط پیدایش خیارتأخیرثمن همچنان که ماده ۴۰۲ ق.م متذکر شده است عدم تسلیم تمام مبیع می باشد، خواه عدم تسلیم ارادی باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم  یا عدم لزوم شرط فوق

به گفته شیخ انصاری ظاهراً دراین شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

۱- اجماع فقها

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل »  بدانیم  یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن  را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع  بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).
پایان نامه

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

بنابراین همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول  قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).

۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.

 ۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه  پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع  پس از تسلیم آن به مشتری

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع  … برگشته باشد.» در برگشت مبیع  به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه  فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع  معیوب و متعلق به غیر

ماده  ۲۷۸ ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم  مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع  گذارده است و ازاین استفاده کرده اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. بنابراین دراین جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که دراین حالت خیاربایع ساقط می گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است ودر این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس  ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

امام خمینی نظر داده اند که ضابطه خیار تأخیرثمن اقباض وعدم اقباض مبیع است. بنابراین اگر مشتری مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط می گردد والا خیاراوساقط نمی گردد و چون خیار ارفاقی برای بایع است، ثبوت خیار دراین فرض با حکم مناسبت دارد(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

جواب مسئله بالا بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن وتخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آنهاست و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که درهمه موارد موضوع  معامله بدست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط برمال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ازعقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آنرا تسلیم گویند». بنابراین باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می گردد.

۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید،  خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که  بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع بردیگری ترجیح ندارند؛ چرا که  برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 ۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل  دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می باشد و مشتری می تواند مال خود را هر کجا  که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می تواند مالش را هر کجا  بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی درمعین باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می گردد، بنابراین قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

پایان نامه حقوق

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تاخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تاخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.بنابراین اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آنست که خیار تاخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تاخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.بنابراین هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تاخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تاخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه بوسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا درخلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می باشد.

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی بدلیل غلبه آن و دیگری بدلیل ندرت صورت تاجیل.

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده اند.

چهارم : خیارتاخیرثمن بدلیل تأخیر تادیه ثمن بوجود می آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت.  البته نظر خلاف هم داده شده است  به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق  مطالبه خیار ندارد، بنابراین با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن  درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». بنابراین اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع بوجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آنها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. بنابراین بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود.  اگرهم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می آید، زیرا بایع وقتی می تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

۲-۴-۱-۳-۱- موجل بودن قسمتی از ثمن و مبیع

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تاخیر ثمن می گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، بنابراین اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تاخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع  موجل باشد، آنرا نقد وحال نمی داند، در صورتیکه یکی از شرایط پیدایش خیار تاخیر، حال بودن عوضین می باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تاخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

دکترحسن امامی می گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر بوجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده اند  چیزی جز تأکید برفوریت واطلاق عقد نیست وعرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار بوجود نمی آید، چرا که دراین نوع معامله شرط می شود که ثمن  معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالیکه یکی ازشرایط پیدایش خیار تاخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط  مدت برای ثمن  خارج  ازعقد وجدای ازعقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تاخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).

بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

بیع به این اعتبار به چهار قسم تقسیم می شود :

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

پایان نامه ها

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 ۲-۶- اجتماع خیارات

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

۲-۷- مقایسه تطبیقی

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.

ماهیت خیار تأخیر ثمن

۳-۱-۱- ماهیت خیار تأخیر ثمن

منظور این است که خیارتاخیرثمن آیا از جمله حقوق می باشد یا جزو احکام است. ابتدا باید حق و حکم تعریف بشود، سپس تفاوتهای آنها شمرده شود تا ماهیت خیار تاخیرمعلوم گردد :

پایان نامه

حق درلغت به معنای راست و درست و ضد باطل وثابت و واجب است. دراصطلاح حقوقی عبارتست ازاقتداری که قانون جهت انجام عمل به افراد می دهد بدان گونه که درانجام یا عدم انجام آن عمل آزاد باشد. حکم عبارتست از مقرراتی که جهت حفظ نظم اجتماعی وضع گردیده است. حکم بردو قسم است:  تکلیفی و وضعی. حکم تکلیفی آن است که شخص یا جامعه را ملزم به انجام یا عدم انجام امری می نماید که ممکن است بصورت حکم تکلیفی شرعی و قانونی باشد. احکام تکلیفی بر پنج قسم هستند: واجب ، حرام، مکروه، مباح ومستحب. حکم وضعی عبارتست از تاثیر شئی در شئی دیگر مانند سبب، مانع وشرط . علت تأثیر آن است که قانونگذاربه منظورحفظ نظام جامعه آنرا وضع نموده و افراد نمی توانند از تاثیرآن جلوگیری نمایند و به این جهت قابل اسقاط و انتقال نیستند(سنگلجی،۱۳۲۴،ص۲۰).

حکم و حق دارای تفاوت های ذیل می باشند :

 

 

اول : اعمال حق خصوصاً درامور آزاد است؛ یعنی صاحب حق می تواند آنرا اعمال کند و یا از آن  چشم پوشی کند. در حالیکه حکم تکلیفی شرعی و قانونی است وشخص مکلف به اجرای آنست.

دوم : حق گاهی مستقیماً دارای اثر ونتیجه مالی است. مانند استیفای طلب ولی حکم گاه وسیله ای برای رسیدن به مال است. مثلاً طلبکار به حکم قانون به طلب خود می رسد و در واقع حکم وسیله احقاق حق است.

سوم : حق معمولاً قابل نقل و انتقال است ولی حکم قابل انتقال نیست.

چهارم : حق گاهی قابل اسقاط است ولی حکم را نمی توان اسقاط نمود(گرجی،۱۳۶۸،ص۸).

با توجه به تعاریفی که فقها از خیار تاخیر ثمن به عمل آورده اند و همچنین با توجه با مبانی خیار تاخیر ثمن می توان گفت که از نظر فقها نیز خیار تاخیر ثمن حقی است که برای بایع در نظر گرفته شده،بنابراین همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد.در حالی که تکلیف قابلیت انقال و اسقاط را ندارد.

لذا با توجه به مطالب بالا وبا توجه به اینکه خیار عبارتست ازحق اختیارفسخ یا امضاء معامله لازم، معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است. یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم. زیرا خیارتاخیر هم قابل انتقال است وهم قابل اسقاط وهم مستقیماً دارای اثرونتیجه مالی است. حق خیارتاخیر، حقی است که دارای ارزش اقتصادی بوده و قابل معامله و داد وستد می باشد.

بنابرین خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق عینی می باشد. دکتر ناصر کاتوزیان در این زمینه می فرمایند :  «خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانست، یعنی خیار از جمله حقوق خصوصی است و نه عمومی(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۰). پس قواعد مربوط به خیارات در قانون مدنی امری نیست و چهره تکمیلی دارد و دو طرف قرارداد می توانند به تراضی احکام آن را تغییر دهند.

 

 

 ۳-۱-۲- آثار خیار تاخیر ثمن 

دراین مبحث، به ترتیب نحوه اعمال خیار و آثاراعمال خیارمورد مطالعه قرار می گیرد وسپس آثار مربوط به منافع ونمائات و تصرفات را تجزیه و تحلیل می کنیم :

۳-۱-۲-۱- نحوه اعمال خیار

خیار تاخیر حقی است که در اثر آن بایع می تواند عقد لازم را بوسیله فسخ بر هم بزند.از آنجایی که مبنایاصلی خیارات، بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است، فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.

فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هرلفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح  باشد، چنانکه بایع بگوید، عقد را فسخ نمودم، یا بطورضمنی باشد چنانکه بگوید: کالایی که به تو فروختم پس بده. فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ مانند اسقاط خیاراز ایقاعات می باشد و می تواند بدون موافقت طرف مقابل برخلاف اقاله آنرا اعمال نمود. درتحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج برسیدگی قضائی ندارد در صورتیکه طرف معامله تسلیم به فسخ نشود کسیکه از فسخ منتقع می گردد میتواند برای اجبار طرف خود به اجراء آثار فسخ، به دادگاه مراجعه نماید.این امرنظر فقهاء امامیه می باشد(امامی،۱۳۶۳،ج ۱،ص۴۶۵).

همچنین تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد طبق ماده ۴۵۱ ق.م فسخ فعلی است  چنانکه ازاین ماده فهمیده می شود، قانون تصرفاتی که در مورد فسخ عقد را مانند مورد امضاء آن اماره حقوقی قرار داده است و تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ  شناخته است، مگر آنکه خلاف آن بوسیله ادله مثبته و یا قرائن و اوضاع  واحوال خارجی ثابت شود. بنابراین لازم نیست برای احراز فسخ  درمورد مزبور مقصود فاعل را جستجو کرد. چرا که اگرعمل فاعل نوعاً کاشف از فسخ  معامله باشد، قانون آنرا اماره ای بر فسخ قرارداد تلقی کرده است مگر خلاف آن ثابت شود. طبق ماده ۴۵۱ ق. م تصرفاتی موجب فسخ  قررداد می شوند که دارای شریط ذیل باشد :

پایان نامه ها

۱-  تصرفات نوعاً کاشف از برهم زدن معامله باشد. کشف نوعی عبارت است ازاین که قانون یا عرف استعمال لفظ یا انجام فعل را از سوی فاعل، صرفنظر از قصد واقعی او، قاصد برای انشاء عمل حقوقی که مدلول لفظ یا فعل او بوده است بشمارد(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷،ص۵۷۰).

۲-  تصرف با علم به داشتن خیار صورت گیرد.

با توجه به گفته های فقها نیز می توان گفت که بایع برای جلوگیری از ضرر بوسیله فسخ عقد می تواند از حق خیار تاخیر خود استفاده نمای( طوسی،۱۴۱۷،ج۲،ص۱۲، حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۸،خمینی،۱۳۶۶،ج۱،ص۵۲۷).

۳-۱-۲-۲- نتایج  اعمال خیار

فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می زند و ازادامه آثار آن جلوگیری می کند. در قانون موادی که صریحاً آثار فسخ را بیان نماید موجود نیست،ولی می توان ازمواد مختلفه مانند ماده ۴۵۹ ق.م دربیع شرط ومواد راجعه به اقاله آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ در تمامی موارد سرایت داد. زیرا اقاله و فسخ هرکدام بطور یکسان معامله را برهم می زنند و فرق بین آن دو تنها از حیث سبب است که اقاله بوسیله توافق طرفین تحقق پیدا می کند و بدین جهت تفاسخ گفته می شود،ولی در فسخ بوسیله اراده یکطرف.

مهمترین اثراجرای خیارتاخیر، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد. انحلال عقد نسبت به آینده صورت می گیرد و وجود عقد را از آغاز خذف نمی کند.قبل از فسخ ، عقد اثر خود را بجا می گذارد ونمی توان وجود آنرا انکارکرد. بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور صریح یا ضمنی تراضی شده باشد.

درمورد نمائات ومنافع مالی که تملک می شود در قانون مدنی حکم عامی وجود ندارد وفقط در ماده ۴۵۹ ق.م در بیع شرط می خوانیم :« … ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ  مال مشتری است». دراین ماده بین نمائات ومنافع متصل ومنفصل تفاوتی وجود ندارد در حالی که درماده ۲۸۷ ق.م درمورد کاملاً مشابه (اقاله) بین منافع منفصل ومتصل تفاوت می گذارد. ما از این ماده برای بیان حکم خیارتاخیر استفاده می نمائیم چرا که در ماده ۴۵۹ ق. م قانونگذار درمقام بیان تفضیلی حکم منافع درمورد فسخ نبوده است. بنابراین تفضیل مطلب طبق ماده ۲۸۷ ق.م اینطور خواهد بود که منافع منفصله از زمان وقوع بیع تا زمان انشای فسخ، متعلق به مالک بعد ازعقد است ولی منافع متصله از زمان وقوع معامله تا وقوع انشای فسخ ، به تبع عین، مجدداً به مالکیت اولی بر می گردند زیرا این منافع عرفاً با عین مال وحدت دارند ومستقل ازعین نیستند(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۸).

حال می پردازیم به فزونی وکاستی ناشی از تصرف درمورد معامله :

مسئله تصرف درمورد معامله، درموردی است که بایع قسمتی ازمبیع را به مشتری تسلیم کرده باشد ویا اینکه خریدارقسمتی ازثمن را به بایع تحویل داده باشد. چرا که تسلیم وتادیه قسمتی ازمبیع و ثمن،موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. اگرتصرفات موجب کاهش قیمت مورد معامله بشود، با فسخ  عقد ،متصرف باید عین مال را به اضافه مبلغ  کاسته شده به مالک آن رد کند. اگر بر اثر تصرفات مورد معامله افزایش قیمت پیدا کرده باشد به ترتیب ذیل عمل می شود  :

۱- افزایش قیمت منحصراً نتیجه صرف مقداری کار بدون افزودن عینی درمورد معامله  باشد، مانند اینکه مورد معامله مقداری پنبه بوده و بوسیله مالک پس ازعقد به صورت نخ  درآمده است در این حالت پس از فسخ، این افزایش قیمت متعلق به مالک پس از عقد خواهد بود زیرا تصرف مزبور بوسیله مالک درملک خود انجام شده و دارای احترام قانونی است.

۲-  افزایش قیمت در اثر افزایش عینی در مورد معامله باشد وعین اضافه شده بدون از دست دادن مالیت، قابل انفصال باشد. در این صورت پس از فسخ مالک پس از عقد می تواند اموال اضافه شده را از مورد معامله جدا کرده و مورد معامله را به مالک پیش ازعقد تسلیم کند.

۳-  افزایش قیمت در نتیجه تغییرعرفی ماهیت مورد معامله بوسیله عمل مالک پس ازعقد باشد ؛ مانند اینکه درعقد بیع، مورد معامله مقداری آهن بوده که در کارخانه تبدیل به ماشین آلات شده است. چون این گونه تغییر وضعیت عرفاً نوعی تلف مورد معامله محسوب می شود لذا پس از فسخ  قیمت آن به مالک پیش ازعقد تسلیم می شود نه اموال حاصل از تغییر.

۴-  افزایش قیمت دراثر اختلاط، امتزاج یا آلیاژ مورد معامله بامال متعلق به مالک پس از عقد باشد. در این وضعیت هرگاه تجزیه مورد معامله از مجموع عرفاً ممکن باشد، پس از فسخ مورد معامله مجزا شده و به مالک قبل ازعقد تسلیم می شود. اگر تجزیه مورد معامله نباشد، یا تجزیه آن مستلزم صرف هزنیه ای باشد که عرفاً قابل تحمل نیست با اعمال فسخ ، طرفین عقد به نسبت ارزش هریک از مورد معامله و مال مالک پس از عقد در مجموع شریک می شوند.در صورتی که اختلاط یا امتزاج عرفا سبب استهلاک مورد معامله  تلقی شود پس از فسخ، مالک پس ازعقد باید بدل آن را ازمثل یا قیمت به مالک  قبل ازعقد تسلیم کند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۶۳).

۳-۲- احکام خیار تاخیر ثمن 

احکام خیارتاخیر، درچند مبحث مطرح میشود و احکام آن ازجمله انتقال اسقاط،تلف مورد معامله و فوریت وعدم فوریت آن مورد مطالعه قرارمی گیرد. ضمناً مسائلی را که در مطالعه مبحثهای مذکور پیش می آید طرح کرده و جواب خواهیم داد :

 ۳-۲-۱- تلف مبیع یا ثمن 

فقهای امامیه و حقوقدانان در صورتیکه مورد معامعه (ثمن یا مبیع) در ظرف سه روز یا بعد از آن تلف گردد، آثارهر کدام را بطور جداگانه مورد بررسی قرارمیدهند. برطبق قاعده کلی در صورت تلف ثمن، بایع و درصورت تلف مبیع ،مشتری زیان می بیند و تلف برعهده آنها خواهد بود. زیرا مبیع و ثمن در اثر وقوع عقد به مالکیت مشتری و بایع درمی آید و تلف مال نیز باید از مال مالک تلقی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

علیرغم این قاعده کلی، درفقه اسلام در مورد مبیع از سوی معصومین روایاتی وارد شده است که تلف مبیع قبل از اینکه به قبض مشتری داده شود ازمال بایع محسوب گردیده است. این قاعده عبارت است از« کل مبیع تلف قبل از قبضه فهو من مال بایعه » که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند این قاعده در واقع یک استثنایی بر قاعده کلی فوق الذکر می باشد و حکم آن با حکم  قاعده کلی بالا مخالفت دارد(انصاری،همان). حال پس از بیان مسئله بالا، باید ببینیم که تلف در خلال سه روز و بعد از سه روز از مال چه کسی محسوب می شود؟

 

 

۳-۲-۱-۱- تلف مبیع

تلف مبیع اگر بعلت عوامل غیرمترقبه باشد یا اینکه دراثرفعل بایع یا مشتری یا شخص ثالثی باشد نتایج متفاوتی خواهد داشت. اگر تلف در اثرعوامل غیر مترقبه نباشد،تلف کننده مبیع مسئول جبران خسارت خواد بود واگر تلف مبیع براثرعوامل غیرمترقبه باشد به قرار زیر عمل می شود :

۳-۲-۱-۱-۱- تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد وقبل از قبض

غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایَعَهُ» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۵٫شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

شیخ انصاری می فرمایند اگرمبیع قبل ازسه روزتلف شود ازمال بایع محسوب می شود، این مطلب اجماعی است ونقل اجماع مذکورهم به حد استفاضه رسیده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

خیلی ها ادعا کرده اند این اجماع به حد تواتر رسیده است، چنانکه صاحب ریاض در رابطه با نقل اجماع، ادعای تواترکرده است. علاوه براجماع مذکور روایتی هم در بین هست که مشهورمی باشد ولودر کتب امامیه وجود ندارد اما علماء به آن تمسک کرده اند. آن روایت نبوی این است : « تلف  المبیع قبل قبضه من مال بایعه ». سپس می فرمایند این روایت با دو قاعده مسلم و محکم معارض است :  اول قاعده ای است که صحت آن هم ازنصوص وهم از استقراء موارد مبیع استفاده شده و آن ملازمه بین نماءو بین درک است. یعنی نماء و منافع هر مالی هرکس باشد خسارت و ضرر آن مال هم متعلق به اوست. دوم :  قاعده دیگری است که : «التَّلَفَ فی زَمَنِ الخیار مِمَّنْ لَا خیار لَهُ» البته این درمورد تلف مبیع بعد از سه روزو قبل ازقبض می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مورد رفع تعارض بین روایت نبوی وقاعده اول باید بگوییم : قاعده تلازم می گوید ما بین نماء و درک ملازمه وجود دارد چه قبل از قبض وچه بعد از قبض، پس تلازم بین نماء و درک عام است و شامل بعد از قبض و قبل از قبض می شود. اما روایت نبوی خاص است، زیرا می گوید : تلف المبیع قبل قبضه، پس

اختصاص به ما قبل قبض دارد . بنابراین چون روایت نبوی خاص و قاعده تلازم عام است، لذا باید قاعده تلازم را با روایت مزبور تخصیص بزنیم درمورد قاعده دوم باید بگوییم که این قاعده فقط شامل سه خیارمجلس، خیارشرط و خیارحیوان خواهد بود نه همه خیارات(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۶).

مرحوم شیخ مفید وسید مرتضی ادعای کرده اند که تلف به عهده مشتری است.ایشان معتقدند که مبیع ملک مشتری است و تقصیری هم از بایع سرنزده است و هیچ راهی هم برای بایع نسبت به فسخ کردن بیع باقی نمانده و به همین علت است که تلف مبیع قبل از قبض و بعد از قبض با هم فرق دارد،زیرا نماء مبیع از آن مشتری است،پس باید ضمان آن هم بر عهده او باشد.(حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸٫ سید مرتضی،۱۴۰۸،ج۴،ص۲۱). اما شیخ انصاری در جواب می فرمایند : اجماع این سه تن اولاً با اجماعاتی که تلف را به عهده بایع گذارده معارض است. ثالثاً روایتی هست که دلالت می کند براینکه تلف برعهده بایع است.

حال اگر بایع تمکین کند و به مشتری بگوید مبیع را ببر، ولی مشتری مبیع را قبض نکند و مبیع درمدت سه روز دردست بایع تلف شود تلف مبیع به عهده مشتری است یا بایع. جواب این است که باید دید ایا با تمکین ضمانت مبیع ازبایع مرتفع می شود یا نه. اقوی این است که ضمانت مرتفع می شود، پس تلف برعهده مشتری است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

بعضی ازفقها معتقدند که تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد ازمال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیرهم به مصلحت  مشتری می باشد. پس مبیع ملک مشتری بوده و مالک ضامن مال خودش می باشد(حسینی عاملی،ج۴،ص۵۸۲). بعضی دیگر می گویند اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند،تلف از مال مشتری است والا از مال بایع است(قمی،۱۴۱۳،ج۲ص۵۲).

نهایتاً باید بگوییم تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل ازقبض برعهده بایع می باشد چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده وهرمبیعی که قبل ازقبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

مفاد این قاعده که در ماده ۳۸۷ قانون مدنی وجود دارد، این است که اگر بیعی واقع شود و قبل از آنکه مبیع به دست مشتری برسد، بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع خود باید متحمل خسارت شود. طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض که در ماده ۳۸۷ منعکس شده، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هرچند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. اصول حاکم بر معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وی باشد؛ زیرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است، ولی این قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داند(امامی،۱۳۶۳،ج۱،ص۴۴۸).چنان چه قسمتی ازمبیع درظرف سه روز اول عقد تلف گردد، حکم تلف آن مانند حکم تلف کل مبیع درخلال سه روز اول عقد می باشد. اگر قسمتی ازمبیع قبض گردد و قسمت دیگر آن  قبض نشده باشد وتلف گردد، تلف از مال بایع است.زیرا قبض درحکم عدم قبض است وعدم قبض مبیع بر آن صدق می کند و لذا نمی توان با قبض بعضی از مبیع تمام مبیع را قبض شده دانست و تلف را از مال خریدارمحسوب کرد. در این حالت اگر مبیع ازاموالی باشد که ثمن بر آن قابل تقسیط باشد بیع نسبت به آنچه که تلف گردیده است در مقابل ثمن آن منفسخ می گردد وعقد بیع بردوعقد باطل نسبت به آنچه که  تلف شده وعقد بیع صحیح نسبت به آنچه که تلف نشده است، منحل می گردد و مشتری نسبت به باقیمانده مبیع دارای خیار تبعض صفقه می باشد. اما چنانکه ثمن قابل تقسیط نباشد مشهور فقها معتقدند که اقوی این است که حکم آن مانند وصف موجب عیب آتی است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴،شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

۳-۲-۱-۱-۲- تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض

دراین حالت تلف برعهده بایع خواهد بود و این مطلب به اجماع مستفیض بلکه متواتر است، چنانکه در ریاض آمده است و این مطلب موافق قاعده (تلف مبیع قبل از قبضه فهو من بایعه ) می باشد.در این مورد بین فقها اختلافی وجود ندارد.

لَوْ تَلِفَ المبیع بَعْدَ الثلاثه کان مِنَ الْبَائِعِ اجماعا مستفیضا ، بَلْ مُتَوَاتِراً کما فی الریاض . ویدل علیه النبوی الْمَشْهُورُ – وَ انَّ کان فی کتب روایات أَصْحَابِنَا غیر مَسْطُورٍ – « کل مبیع تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بایعه » ، وَ اطلاقه کمعاقد الاجماعات ( یعم ) مَا لَوْ تَلِفَ فی حَالٍ الخیار أَمْ تَلِفَ بَعْدَ بُطْلَانِهِ ، کما لَوْ قُلْنَا بکونه علی الْفَوْرِ فبطل بالتاخیرفاو بَذَلَ المشتری الثَّمَنَ فَتَلِفَ العین فی هَذَا الْحَالِ

اجماع مستفیض فقها بر آن است که اگر مبیع پس از سه روز تلف شود بر عهده فروشنده است و حتی همانطور که صاحب ریاض گفته است،اجماع در حد تواتر بیان شده است و دلیل ضمانت فروشنده روایت مشهوری از پیامبر(ص) است که گرچه در کتابهای روایی شیعه نیامده اما مشهور می باشد«هر مبیعی که قبل از قبض آن تلف شود بر عهده فروشنده آن است»و اطلاق این روایت مانند اجماع هایی است که درباره ضمانت فروشنده نقل شده است………………..(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

در قانون مدنی حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود.

تلف مبیع بعد ازقبض

دراینجا فرقی نمی کند که تلف درخلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که تلف مبیع بعد از قبض ازمال مشتری محسوب می شود. مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان و یا مجلس باشد. چرا که تلف مال برعهده مالک می باشد و نمی توان  آنرا بر دیگری تحمیل کرد. از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع ازعهده بایع خارج  شود و تلف آن برعهده مشتری باشد.

مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد  «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده ۴۵۵ ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ  نماید یا آنکه فسخ  نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده ۳۸۸ ق. م می گوید : « اگر

قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ  کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷،ج۱ ص۲۵).

ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع  را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق  قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ  گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).

۳-۲-۱-۲- تلف ثمن

تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده  تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله  مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم  تلف مبیع قبل از قبض  را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۴۶۷). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع می باشد.

صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود. هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.

ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول  قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم  قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ  کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن

یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟  دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :

 

۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوقدانان

مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع  را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع  محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.

درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).

بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح  قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ  (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط  خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).

به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

 ۳-۲-۲-۲-  جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن

جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).

درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).

درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع  برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند  جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).

۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد:  اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین  حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).

۳-۲-۳-۲- انتقال قهری خیار

قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند. ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». بنابراین وراث حق فسخ  قرارداد را به ارث می برد  و دراین باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث‌ است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال میبابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل‌ در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،۱۳۸۷،ج۳، ص۱۲).

خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن بوجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و بنابراین، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می رسد واگر تاخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ص۱۰۹).

 

 

۳-۲-۳-۲-۱- نحوه توارث خیار

منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود بصورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :

الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ  قرارداد را به میراث می برد و در این باره قائم مقام متوفی می گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.

نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. بنابراین ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. بنابراین طلبکاران می توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده ۷۹۳ ق.م ابطال آنرا از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۰۹).

ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همانطور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.

ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانونگذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه  از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه  و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می برند .بنابراین خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق  فسخ او به زن نیز می رسد به ویژه که درهیچ  صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می گردد این نفع  معلوم است. زیرا زوجه می تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تامل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).

نحوه اعمال خیار

دراین مورد قانون مدنی ساکت می باشد. فقهای امامیه دراین امر دارای اقوال مختلفی می باشند که مهمترین آنها ذیلاً بیان می شود :

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند(توحیدی،۱۳۷۷،ج۲،ص۱۸۱).

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶).

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچ یک از ورثه به تنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید.(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵ . علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).

صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است. توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر به ادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی «ماترک

پایان نامه

پایان نامه

المیت من حق فلوارثه» ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است. در قانون مدنی نیز وضع به همین منوال است. ماده ۴۴۵ می گوید : «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است. درفقه صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی. در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده ۴۴۵ می گوید خیار به وراث میرسد، اما اینکه به چه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۳۳).

۳-۲-۴- سقوط خیار تاخیر ثمن

تمامی حقوق مالی همچنانکه قابل انتقال هستند همانطور قابل اسقاط می باشند. زیرا هر شخصی می تواند هر گونه تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید، اسقاط خیار نیز یک نوع  تصرف می باشد. در این مبحث ابتدا موارد سقوط خیار تاخیر وسپس مسائل مربوط به آن بررسی می گردد :

۳-۲-۴-۱-  موارد سقوط خیار تاخیر

قانون مدنی و فقها در مورد سقوط خیار تاخیرهر کدام بطور جداگانه بحث کرده اند. در اینجا سعی می شود موارد سقوط خیار تاخیر بطور یکجا وکلی بررسی گردد و مسائل جزئی تر در مباحث بعدی بحث شود. دراین مبحث نخست شرط سقوط خیار تاخیر درضمن عقد، و سپس اسقاط بعد ازعقد ودر نهایت تصرفاتی که موجب سقوط خیار تاخیر می گردد را بررسی می کنیم :

 

 

 

۳-۲-۴-۱-۱- شرط سقوط خیار تاخیر در ضمن عقد

بعضی ها معتقدند : شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم می باشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲). ولی در پاسخ گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنابراینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد.زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

توضیح آنکه المومنون عند شروطهم مسائل غیر شرعی را شرعی نمی کند، والا شرط ساختن شراب هم به دلیل المومنون حلال می شد، و چون سقوط خیارتاخیر بدون دلیل شرط یعنی تاخیردر تادیه ثمن جایز نیست با شرط سقوط آن ساقط نمی شود، پس با ادله شرط نمی توان صحت شرط خیار درضمن عقد را استدلال کرد. اگر اجماعی بر صحت شرط سقوط باشد به اجماع عمل می کنیم ومی گوئیم شرط سقوط جایز است ولی اگر اجماعی در کار نباشد، شرط سقوط را جایز نخواهیم داشت(انصاری،همان).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود ». خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود. دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند : «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

الف- شرط سقوط خیارتاخیر بعنوان شرط نتیجه : مانند شرط عدم ثبوت خیار. در این حالت بعد از انقضای سه روز از هنگام عقد ،خیارتاخیر بوجود نمی آید تا دوباره ساقط گردد. همچنین می توان شرط نمود که خیار پس از سه روز از وقوع عقد، ثابت گردد ولی بلافاصله ساقط شود(کاتوزیان،همان).

ب-شرط سقوط خیار بعنوان شرط فعل : مانند اینکه در ضمن عقد بربایع شرط شود که بعد ازثبوت خیارتاخیر برای او، خیارمزبور را ساقط کند یا اینکه از حق خیار خود استفاده ننماید. در حال اول ، خیاربایع ساقط می گردد و درحالت دوم چنانکه  بایع در ظرف مدت زمان متعارف بعد از ایجاد خیار، عقد را فسخ ننماید،خیار او قهراً ساقط می گردد. چرا که عدم استفاده از حق خیار مدتی پس از ثبوت خیار، اسقاط خیار محسوب می شود. البته اگرعدم استفاده از حق خیار در مهلت زمانی باشد که عرفاً بعنوان التزام به عقد محسوب شود(کاتوزیان،همان).

 ۳-۲-۴-۱-۲-  سقوط بعد از عقد

اسقاط خیارتاخیرثمن بعد ازعقد، می تواند در خلال سه روز اول عقد باشد یا بعد ازآن.

الف-  اسقاط خیارتاخیر ثمن در خلال سه روز : اولین مسقط خیار اسقاط خیارتاخیر از سوی بایع پس از سه روز اول عقد می باشد. منتهی دراین مورد نیزاختلاف شده است که آیا بایع می تواند قبل از گذشت سه روز خیارتاخیر خود را اسقاط کند یا نه ؟ در اینجا اشکالی وجود دارد ؛ زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).اما دلیل قائلین به جواز اسقاط قبل از سه روز  این است که : سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).

شیخ انصاری می فرمایند : البته این حرف ناتمام است. چرا که اگر منظورشان اسقاط مسبب و خیارباشد این متوقف بر ثبوت آن است و وقتی که خیاری نیست چه چیزی را می خواهند اسقاط کنند. اما اگر منظورشان اسقاط سبب است که سبب  قابل اسقاط نیست. یعنی، عقد را نمی توان اسقاط نمود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد(قاسم زاده،۱۳۸۶،ص۲۸).

ب- اسقاط خیار پس از سه روز : خیارتاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز ازهنگام تشکیل عقد، ساقط می گردد این مورد بدون اشکال است و ما بین فقها اختلافی دیده نمی شود، چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط هستند ( لکل ذی حق اسقاط حقه ). اسقاط خیارایقاع می باشد و به صرف اراده صاحب خیار تحقق می یابد. اسقاط ممکن است  بصورت  لفظی اعم از صریح یا ضمنی یا بصورت فعلی باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

۳-۲-۴-۱-۳- تصرف در مورد معامله

تصرف بایع درثمن می تواند از جمله موارد اسقاط خیارتاخیرثمن باشد. تصرفات بایع یا از جمله تصرفات مادی است یا از جمله تصرفات حقوقی است.

الف-تصرف بایع در ثمن، در خلال سه روز اول عقد : اگر تصرفات بایع در تمام ثمن معین صورت بگیرد، این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتاً منجر به سقوط خیار تاخیرمی گردد. اگر تصرف بایع بدون اذن باشد نیز اشکالی به میان نمی آید. زیرا ثمن عین معین است و برای تصرف کردن ثمن عین معین اذن مشتری لازم نمی باشد چرا که به صرف وقوع عقد بایع مالک ثمن می گردد و برای تصرف ملک، مالک نیازی به اذن کسی ندارد.در این مورد اختلافی بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمی شود.اگرتصرفات بایع، در قسمتی از ثمن عین معین یا کلی درمعین صورت بگیرد، موجب سقوط خیار او نمی گردد زیرا تصرف در قسمتی از ثمن مانند قبض بعض ثمن است و می دانیم که قبض بعض ثمن موجب سقوط خیار نمی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

اگرتصرفات بایع درثمن کلی درمعین باشد، این تصرف باید با اذن صورت گرفته باشد. و اگر تصرف بلااذن باشد موجب سقوط خیارتاخیرنمی شود، زیرا با وقوع عقد، بایع مالک ثمن کلی در معین نمی شود بلکه مالکیت او بعد از تادیه ثمن صورت می گیرد. بنابراین تصرف بلااذن در مورد مذکورمانند عدم قبض ثمن است. بنابراین تصرف بایع در ثمن کلی در معین اگر با اذن مشتری باشد منجر به سقوط خیار او می شود والاخیر(شهیدی،همان).

ب-  تصرفات بایع در ثمن، بعد از سه روز و ثبوت خیار :  ماده ۴۵۱ مقرر می دارد :               « تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد ، فسخ  فعلی است ». طبق ماده تصرفات بایع بر ثمن باید دارای خصوصیات ذیل باشد.

۱- تصرف از افعالی باشد که نوعاً بوسیله مالک بعمل آید و غیر مالک آنرا بجای نمی آورد، مانند انتقال دادن ثمن یا تلف نمودن آن. تصرفات دیگر مانند پاک کردن اتومبیل را نمی توان نوعاً کاشف از فسخ عقد شمرد. زیرا اینگونه تصرفات را نیز اشخاصی که مالی را بطور امانت در دست دارند تا بصاحبشان بدهند نیز اعمال می کنند. منظوراز کشف نوعی آنست که قانون یا عرف شخص را صرف نظراز قصد واقعی او، شخص را قاصد برای انشاء عمل حقوقی بداند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۴۰).

۲- بایع در حین تصرف عالم به حق فسخ باشد. فعل بخودی خود نمی تواند مسقط حق فسخ  و امضاء  معامله باشد، بلکه باعتبار کاشفیت از قصدی است که فاعل در دماغ خود ایجاد می نماید. پس اگر بایع جاهل به حق فسخ باشد پس از تصرف حق خیار باقیست زیرا حق پس از آنکه به جهتی از جهات پیدایش یافت فقط بوسیله اراده دارنده حق بر اسقاط آن یا به موجب قانون ساقط می گردد و قانون تصرف مشتری را در صورت جهل از اسباب سقوط حق ندانسته است(امامی،همان).

۳- تصرف بایع درثمن باید از روی میل و اراده و اختیار صورت گرفته باشد نه از روی اجبار و اکراه.

در فصل قبل مفصلا در قسمت شرایط خیار تاخیر ثمن در این خصوص نظرات فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته است.

مسائل مربوط به اسقاط خیار

در رابطه با سقوط خیارتاخیر مسائلی پیش می آید از قبیل :

۳-۲-۴-۲-۱-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز

اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۳). دراین رابطه ماده ۴۰۵ ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

۳-۲-۴-۲-۲- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴ ص ۱۱۴). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

 

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی۱۳۷۰، ج اول، ص۳۲۴).

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, ۱۳۸۶).

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۳- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

ماده ۴۰۳ ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

۳-۲-۴-۲-۴- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده ۲۷۴ ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد ۲۸۴  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

۳-۲-۴-۲-۵- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،۱۳۱۴،ص۱۱۴٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷،حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۵). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲).

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۸).

۳-۲-۴-۲-۶- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی، تذکره‌الفقها،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۷- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

ماده ۴۰۸ ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۴).

۳-۳- مقایسه تطبیقی

در این فصل ماهیت و آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت احکام خیار تاخیر ثمن مسائلی همچون تلف مبیع یا ثمن، فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن، انتقال خیار تاخیر و موارد سقوط خیار تاخیر ثمن مطرح شد که در این قسمت بر آنیم تا پس از مطالعه و بررسی این موارد از نظر فقها و قانون مدنی به مقایسه آن دو پرداخته و نتایج آنرا بیان نماییم.

منظور از ماهیت خیار تاخیر ثمن این است که آیا خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق است یا جزء احکام می باشد.حکم تکلیفی شرعی و قانونی است و شخص مکلف به اجرای آن است،ولی در مورد حق صاحب حق می تواند آنرا اعمال یا از آن چشم پوشی کند. با توجه به اینکه خیار عبارت است از حق اختیار فسخ یا امضاء معامله لازم معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم.

نحوه اعمال خیار تاخیر ثمن به صورت فسخ معامله می باشد. فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنان چه بایع بگوید عقد را فسخ نمودم یا بطور ضمنی باشد مثلا بگوید کالایی را که به تو فروختم پس بده. در اینجا تحقق فسخ نیازی به حضور حاکم و رسیدگی دادگاه نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد البته در صورتی که طرف معامله تسلیم به فسخ نشود طرف مقابل می تواند برای اجبار او به فسخ به دادگاه مراجعه نماید. این مطلب از سوی فقهای امامیه نیز پذیرفته شده است. فسخ از زمان انشاء فسخ عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند و مهمترین اثر اجرای خیار تاخیر ثمن، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد(امامی،ج۱ ص ۵۴۵).

همانطور که اشاره شد احکام خیار تاخیر ثمن در چند مبحث مطرح شده است. در خصوص تلف مبیع یا ثمن قبل از قبض بر طبق قاعده «کل مبیع قبل از قبضه فهو من مال بایعه» که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند، تلف از مال بایع محسوب می شود. در مورد تلف ثمن  باید گفت قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.که بر طبق این قاعده بر عهده مشتری می باشد، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود..اما در مورد تلف مبیع یا ثمن در خلال سه روز و بعد از سه روز فقها و حقوقدانان آثار هر کدام را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داده اند.

در مورد تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد و قبل از قبض غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،نجفی،شهید ثانی).در این خصوص به اجماع فقها استناد کرده اند. علاوه بر اجماع فقها به روایتی نبوی نیز استناد کرده اند و آن این است «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه»( انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶، طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مقابل عده ای دیگر معتقدند که تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد از مال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیر هم به مصلحت مشتری نمی باشد( عاملی، ج۴ ص۵۸۲). همچنین برخی دیگر اعتقاد دارند که اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند تلف از مال مشتری است و الا از مال بایع است(قمی،ج۲ ص۵۲).

قانون مدنی در ماده ۳۸۷ مقرر کرده :« اگر مبیع قبل از قبض بدن تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ می شود و …………»

با بررسی نظر فقها و قانون مدنی در مورد تلف در خلال سه روز نظر اقوی این است که تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل از قبض بر عهده بایع است چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده است و هر مبیعی که قبل از قبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض بین فقها اختلافی وجود ندارد و در این حالت تلف را بر عهده بایع می دانند، زیرا این سخن موافق قاعده ( تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه) می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

اما در مورد تلف مبیع بعد از قبض فرقی نمی کند که تلف در خلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که مبیع بعد از قبض از مال مشتری محسوب می شود، مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان یا مجلس باشد چرا که تلف بر عهده مالک می باشد و از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع از عهده بایع خارج شود و تلف آن بر عهده مشتری باشد(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵). همچنین طبق قانون مدنی و بر اساس ماده ۳۶۲ که آثار بیع صحیح را بیان کرده چون به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع می شود و همچنین ماده ۳۸۹ که اشاره دارد به این موضوع که اگر تلف شدن ناشی از عمل مشتری باشد و مفقهوم مخالف ماده ۳۸۷ ق.م باید گفت که بر اساس قانون مدنی نیز اگر تلف ناشی از عمل مشتری باشد یا تلف بعد از قبض باشد از مال مشتری محسوب می شود.

تلف ثمن خواه در ظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد از مال مالک آن یعنی مشتری خواهد بود، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود و مال نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان به غیر مالک تحمیل کرد.

حال به مقایسه نظر فقها و قانون مدنی در خصوص فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن می پردازیم.درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :  خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیر می باشد. دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۹۰،ج۳،ص۳۶۰). با این حال درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

در قانون مدنی تصریحی به فوریت خیار تاخیر ثمن نشده است، بنابراین به نظر می رسد که این خیار فوری نباشد و همچنین می دانیم که «تاخیر بیان از وقت حاجت  قبیح است » بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن و اعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به  درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد.

خیار تاخیر از آنجایی که زمره حقوق مالی است لذا قابل نقل و انتقال از طریق قهری و قراردادی است. قراردادی با قصد و رضایت صاحب خیار صورت می گیرد. انتقال حق یک نوع تصرف است و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیر منتقل نماید. در مورد انتقال قهری قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برند و در این باره قاءم مقام متوفی می باشد. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود. اما در خصوص نحوه اعمال خیار توسط وراث قانون مدنی ساکت است. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می باشند از جمله:

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند.

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶)..

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچیک از ورثه بتنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵٫علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است.

مقایسه بعدی مربوط به موارد سقوط خیار تاخیر ثمن می باشد. از جمله این موراد شرط سقوط خیار تاخیر ثمن در ضمن عقد است. برخی از فقها معتقدند شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم میباشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲).درپاسخ نیز گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنا براینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد. زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود».خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود.دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند: «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

در مورد سقوط خیار بعد از عقد و در خلال سه روز: عدای معتقد به عدم اسقاط هستند،زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).گروهی دیگر در مقابل معتقد به جواز اسقاط هستند،زیرا سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد.

اما در مورد اسقاط خیار بعد از سه روز باید گفت که خیار تاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز از هنگام تشکیل عقد ساقط می گردد و در این مورد مابین فقها اختلافی دیده نمی شود چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط است.(لکل ذی حق اسقاط حقه)

تصرفات بایع در ثمن نیز در خلال سه روز اول عقد اگر در ثمن معین صورت بگیرد این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتا منجر به سقوط خیار میگردد حتی اگر بدون اذن باشد، ولی تصرفات در ثمن کلی در معین باید با اذن صورت بگیرد و الا موجب سقوط خیار تاخیر نمی شود.

در صورت امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ برخی از فقها معتقدند خیارتاخیر در این حالت ساقط می گردد(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). اما عده ای دیگر اعتقاد دارند با بذل ثمن خیارتاخیر ساقط نمی گردد. این عده به استصحاب استناد کرده اند یعنی چنین می گویند؛ قبل از بذل ثمن وبعد ازگذشت سه روز بایع خیار تاخیر داشته است. الان که مشتری ثمن را بذل کرده، شک در سقوط و بقاء خیار داریم در این حالت بقاء خیار را استصحاب می کنیم(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶، ص ۱۱۴).

قانون مدنی در این مورد ساکت است اما با توجه به نظر حقوقدانان به نظر می رسد در این حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود.(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۷)

حال این سوال مطرح می شود که آیا به مجرد مطالبه ثمن خیار بایع ساقط می شود یا خیر. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

ماده ۴۰۳ ق.م می گوید : «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار اوساقط می گردد». بنابرین معلوم می شود که قانونگذار صرف مطالبه ثمن را ازموجبات سقوط خیار ندانسته است.اما اگر مطالبه ثمن با قرائنی همراه باشد و از روی آن قرائن معلوم گردد که هدف بایع از مطالبه کردن ثمن، التزام و رضایت به بیع بوده است در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد.

و در مورد اینکه آیا صرف اذن بایع در تصرف مبیع موجب سقوط خیار می شود یا خیر بین فقها دو قول وجود دارد.

قول اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد(نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۶٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷٫حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۹). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد. زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست.(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲)

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار  بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع  ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد.