در بند 1 ماده14 کنوانسیون بیع بین المللی، ایجاب چنین تعریف شده است:”پیشنهادی که به منظور انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین خطاب می شود، مشروط به اینکه به اندازه کافی مشخص و روشن بوده و دلالت بر قصد موجب به الزام، در صورت قبول طرف دیگر دارد.33 بعبارت دیگر نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج بر آن است که هر قرارداد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آن هاست. براساس این نظریه که مشهور در فقه و بین نویسندگان حقوق مدنی است مانند آن چیزی است که در حقوق آمریکا و انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته شده است، می توان گفت” ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود می آید و بعبارت دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی می کند.34
گفتار دوم : تعریف ایجاب در معاملات الکترونیکی
هر عقدی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است بدین معنا طرفی که می خواهد عقدرا منعقدکند ایجاب عقد را انجام می دهد و طرف دیگر آن را قبول می کند که هر کدام از این ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول می کند .آنچه مسلم است در تحقق ایجاب و قبول ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی و یا به طریق مدرن یعنی به روش الکترونیکی ابراز گردد. ایجاب وقبول الکترونیکی باعث بوجودآمدن قراردادهای آنلاین (on line)
در عرصه این فناوری گردیده است .
ایجاب و قبول الکترونیکی درقراردادهای آنلاین بدین صورت است که فرد پیام داده ی خود را به سامانه ی رایانه ای مقصد ارسال می دارد و کسی که در مقصد است از ایجاب فرد مطلع میگردد.35
علی الاصول ایجاب و قبول الکترونیکی معتبر است.مویداین امر ماده11قانون نمونه آنسیترال راجع به عبارت الکترونیک است که مقرر می دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ایجاب وقبول را می توان از طریق پیام داده ای ابراز گردد مگر اینکه طرفین خلاف آنرا مقرر کرده باشند.مفاد این بند در موردی که یکی از ایجاب وقبول الکترونیکی باشد نیزاجرا می گردد.در ماده 13کنوانسیون بیع بین المللی کالا هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود.البته کنوانسیون تمام قراردادهای الکترونیکی را پوشش نمی دهد،زیرا دربیع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهای بین تجار قابل اجراست.2
گفتار سوم: تفاوت ایجاب با مفاهیم مشابه

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند الف: ایجاب و مذاکرات مقدماتی
ایجاب برای این که از سوی طرف مقابل پذیرفته شود، باید مراحلی را طی کند. یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی، یعنی گفتگوهایی پیش از عقد است که به منظور تعیین ارکان و شرایط آن انجام گیرد و نمی تواند سبب تشکیل عقد گردد.3
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتی را باید در مبحث شروط تبانی یا بنایی جست وجو کرد. مراد از شروط تبانی مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده، ولی در عقد نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشا خارج اند، زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت برشروط مزبور نمیکند.4به نظر می رسد نظریه مشهور در خصوص مذاکراتی که بین آن ها و قصد انشا فاصله زیادی باشد که نتوان گفت مدلول ایجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحیح و بدون اشکال است و در نتیجه، این عقیده که مدلول ایجاب و قبول ناظر به هرگونه مذاکره پیش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمی رسد، زیرا بنای عقلاء بر این است که جز اموری که نوعاً در معاملات مقصود طرفین هستند یا اموری که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صریحاً ذکر می کنند.
به نظر می رسد از دیدگاه برخی از فقیهان امامیه که هر گونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند خواه پیش از عقد ذکر شده باشد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد محمول بر موردی است که مذاکرات تقریباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرینه حالیه ایجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آنرا در قلمرو قصدانشا داخل کرد.36

در حقوق مدنی ایران نیزبه پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته است. مثلاً در ماده 1113 قانون مدنی آمده است”در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.”
بنابراین قبل از انشاء عقد در قالب ایجاب و قبول، هیچگونه قراردادی بسته نمی شود و اصولاً مذاکرات مقدماتی و شروط تبانی، به تنهایی اثر حقوقی ندارند و تنها زمانی که قراردادی مبتنی بر آن ها منعقد گردید این پرسش مطرح می گردد که آیا مذاکرات مقدماتی الزام آور هستند یا خیر؟ بدون شک می توان گفت که شروط تبانی از اجزای ایجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوری برخوردارند. هر چند در فقه امامیه مشهور به بطلان این شروط اعتقاد دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط تبانی را گواهی می دهد.37همانگونه که یکی از حقوقدانان می گوید: این ادعا که شروط تبانی در قصد بی اثر است نمی تواند پاسخ مناسبی به این سوال بدهد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد. هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ، ایجاد تفاهم وتمهید زمینه توافق است و درشرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال به دست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است.38
در حقوق کامن لا نیز تمایز بین یک ایجاب صحیح و مذاکرات مقدماتی ، با توجه به قصد طرفین، الفاظ قرارداد و سایر قرائن گفتاری و حالی صورت می گیرد. حتی در مواردی که مذاکرات و گفتگوهای طرفین حکایت از رضایت آن ها بر انعقاد قرارداد می نماید تا وقتی تحقق ایجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمی توان حکم به انعقاد عقد داد.
در این رابطه یک پرونده مشهور به نام دعوی گیبسون2 علیه شورای شهر منچستر وجود دارد. بدین مضمون که در سال 1970 شورای شهرمنچستر رویه ای را جهت فروختن خانه های کنسولی به مستاجرین آن مد نظرقرارداد. در سال 1971 خزانه داری شهر خانه ای که ارزش واقعی آن 725/2پوند است به قیمت 180/2 پوند یعنی با بیست درصد تخفیف به وی می باشد . در این نامه از آقای گیبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمی تکمیل کند. ولی قبل از اینکه شورا بتواند در یک روند معمولی قادر به تدارک و معاوضه خانه های مزبور باشد هیئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتیجه انتخابات دولت محلی در سال 1971 تغییر کرد و رویه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصمیم گرفت که فقط معاملات قراردادهای معاوضه ای را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتیجه آقای گیبسون ادعا کرد که قرارداد وی دارای الزام بوده و بایستی اجرا شود اما مجمع لردها بیان کرد که نامه خزانه داری فقط یک دعوت به معامله بوده و درخواست آقای گیبسون را قبولی نکرده و فقط آن را یک ایجاب که مورد قبول شورای شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسی و کنکاش در این رأی در می یابیم که نوشته یا لفظ بایستی حاکی از ” تمایل و قصد جدی بر ملزم شدن داشته باشد ” و حتی استفاده موجب از کلمه ایجاب (Offer) نامه یا لفظ
بعنوان ملاکی برای ایجاب نخواهد بود.39
بند ب : ایجاب و دعوت به ایجاب
ایجابی که پس از ضمیمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادی می انجامد، باید متضمن تعهدی از طرف گوینده آن باشد. موجب باید تعهد خود را به صورت نهایی اعلام دارد و اختیار قبول یا رد آن را برای مخاطب بگذارد. گوینده ایجاب نباید تنها آغاز کننده مذاکراتی باشد که ممکن است به قراردادی بینجامد یا منجر به آن نشود بلکه او باید آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید